Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 429820 / KG ZA 09-1222 FV/EB
Vonnis in kort geding van 18 juni 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLNAY INTERMEDIATE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VNU MEDIA B.V.,
gevestigd te Haarlem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NATIONALEVACATUREBANK.NL B.V.,
gevestigd te Groningen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWEAKERS.NET B.V.,
gevestigd te Haarlem,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIEW GROUP B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseressen,
advocaten mr. A.R. Filius en mr. G.M. Menon te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D. Oranje en mr. E.C. Bos te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk ook wel worden aangeduid als de Groep. Eiseres sub 1 zal afzonderlijk Volnay worden genoemd en eiseressen sub 2 t/m 5 gezamenlijk eiseressen sub 2 t/m 5. Gedaagde zal ABN AMRO worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 12 juni 2009 heeft de Groep gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ABN AMRO heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De Groep heeft producties in het geding gebracht en beide partijen een pleitnota.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig [general counsel], general counsel, [CEO], CEO en [CFO], CFO van de Groep met mrs. Filius en Menon en aan de zijde van ABN AMRO
[afd herstructurering], afdeling herstructurering, [liquidity adviser], liquidity adviser en [portfolio kredietbeheer], portfolio kredietbeheer, met mrs. Oranje en Bos.
2. De feiten
2.1. De Groep, onderdeel van de VNU Media Groep, is actief als business-to-business mediabedrijf.
2.2. Op 6 februari 2007 is de VNU Media Groep met een syndicaat van banken een groepsfinanciering aangegaan, de Senior Facilities Agreement (hierna gezamenlijk met de in het kader van de SFA gesloten financieringsdocumentatie aangeduid als de SFA), waarbij het syndicaat aan de VNU Media Groep een krediet van € 185 miljoen heeft verstrekt. De kredietruimte is op 21 maart 2007 verhoogd tot € 199 miljoen. Aanvankelijk was van eiseressen alleen Volnay partij bij de SFA, maar op 4 mei 2007 zijn eiseressen 2 t/m 5 toegetreden tot deze overeenkomst. Ook ABN AMRO is partij geworden bij de SFA en wel op 16 mei 2007. De SFA luidt, voor zover hier van belang:
“4.2.1 (…) the Lenders will only be obliged tot comply with Clause 5.4 (…) if on the date of the Utilisation Request and on the proposed Utilisation Date:
(A) (…)
(B) in the case of any other Loan or Utilisation, no Default is continuing or would result from the proposed Loan or Utilisation (…)
5.4.1 If the conditions set out in this Agreement have been met:
(A) (…)
(B) each Ancillary Facilities Lender shall make Ancillary Facilities available in accordance with the terms of any relevant Ancillary Facilities Letter. (…)”
2.3. Op 8 mei 2007 hebben de Groep en ABN AMRO een Compensation Agreement gesloten. Het betreft een zogenaamd “cash pool” arrangement, waarbij één of meer van de betrokken rekeninghouders van de Groep op grond van “balance compensation” rood kunnen staan voor zover het saldo van de andere rekeningen bij elkaar geteld positief is. Artikel 7 van Pro de Compensation Agreement luidt:
“To secure the payment of all present and future indebtedness of the Customer and any party acceding to this agreement, (…) the Customer hereby grants to the Bank a right of pledge, ranking first (…)”
2.4. Op 16 juli 2007 hebben Volnay en ABN AMRO een Ancillary Facility gesloten krachtens welke ABN AMRO een rekening-courant faciliteit heeft verstrekt voor een bedrag van € 3.336.000,00 ten behoeve van de werkkapitaalbehoeften van Volnay. Artikel 10 van Pro de Ancillary Facility luidt:
“The terms and conditions of the Syndicated Facility Agreement, where relevant and applicable, shall apply to this Ancillary Facility, (…)”
Van deze faciliteit heeft Volnay vóór 2 juni 2009 een bedrag van € 3.221.682,88 opgenomen.
2.5. De VNU Media Groep bevindt zich al enige tijd in zwaar weer. In december 2008 voldeed de VNU Media Groep niet meer aan de solvabiliteitseisen zoals overeengekomen in de artikelen 21.2.1 (leverage ratio) en 21.2.2 (interest cover ratio) van de SFA.
2.6. Op 16 februari 2009 zijn de partijen bij de SFA een Waiver Letter overeengekomen (later verlengd tot 9 juni 2009), waarmee zij – teneinde een financiële herstructurering te kunnen bespreken – zijn overeengekomen enerzijds dat de banken zich vooralsnog niet op het verzuim van de VNU Media Groep uit hoofde van de voormelde artikelen 21.2.1 en 21.2.2 van de SFA zouden beroepen en anderzijds dat de VNU Media Groep haar schuldpositie onder de SFA en de Ancillary Facility niet zou uitbreiden jegens de banken. Het betrokken artikel luidt onder meer:
“Topco (Volnay, vzr.) hereby agrees that, during the Suspension Period, it shall not:
5.1 (…)
5.2 (and shall procure that no member of the Group shall):
(…)
5.2.2 increase or reduce amounts currently outstanding under the Group’s banking facilities (without prejudice to the turnover of funds in the normal course of business of operating such facilities).”
De “suspension period” is, na verlenging, verstreken op 9 juni 2009.
2.7. Op 2 juni 2009 heeft de Groep twee betalingsverzoeken aan ABN AMRO gericht, voor de bedragen van € 1 miljoen en € 995.376,72. ABN AMRO heeft geweigerd aan deze betalingsverzoeken te voldoen, met als motivering dat ABN AMRO gerechtigd is om betalingen ten laste van de creditsaldi van de Groep (op de door haar bij ABN AMRO aangehouden bankrekeningen) te blokkeren, voor zover dergelijke betalingen erin zouden resulteren dat de som van alle betalingsverplichtingen van de Groep jegens ABN AMRO uit welke hoofde dan ook groter zou worden dan de som van de door de Groep bij ABN AMRO aangehouden creditsaldi. Bij de berekening van de totale betalingsverplichtingen van de Groep jegens haar, heeft ABN AMRO de debetstand van Volnay uit hoofde van de Ancilliary Facility betrokken.
3. Het geschil
3.1. De Groep vordert – kort gezegd – deblokkering van alle door eiseressen sub 2 t/m 5 bij ABN AMRO aangehouden bankrekeningen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.
3.2. Daartoe stelt de Groep, samengevat, als volgt. Uit het feit dat de betalingsverzoeken zijn geweigerd, maakt zij op dat ABN AMRO de bankrekeningen van de Groep heeft geblokkeerd. Daartoe was ABN AMRO niet gerechtigd, aldus de Groep, omdat de rekening met de debetstand van Volnay juridisch en feitelijk buiten het saldocompensatie arrangement valt. Daarbij komt, aldus de Groep, dat de rekeningen die ABN AMRO thans blokkeert, verpand zijn aan de Security Agent onder de SFA. Dit pandrecht is hoger in rang dan het door het door ABN AMRO ingeroepen pandrecht. Bovendien is ABN AMRO niet gerechtigd tot verrekening, omdat haar tegenvordering op Volnay niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vorderingen van eiseressen sub 2 t/m 5 op ABN AMRO. De Senior Facility Agreement en de daarbij behorende Security Agreement beogen een sluitend en gelijklopend systeem van uitwinning te creëren. Dit systeem wordt door het optreden van ABN AMRO doorkruist. Door haar opstelling schiet ABN AMRO ernstig tekort in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Groep. Ook handelt zij onrechtmatig en oefent zij haar bevoegdheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid uit. Met de blokkade zet ABN AMRO immers de herfinanciering van de Groep op het spel. Zij dreigt daarmee ook de door haarzelf verstrekte lening onder de faciliteit te verspelen. De blokkade doorkruist elke mogelijke reddingspoging op basis van “going concern”. Als gevolg van de blokkade is de bedrijfsvoering van de Groep lamgelegd. Zo zullen op 19 juni 2009 de salarissen van medewerkers niet kunnen worden betaald. ABN AMRO is de enige bank in het syndicaat die niet wil meewerken aan het voorstel tot herfinanciering.
3.3. ABN AMRO voert verweer, waarop voor zover van belang hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vast staat dat de VNU Media Groep sinds december 2008 in verzuim is in de nakoming van haar verplichtingen uit de SFA, omdat niet was/is voldaan aan de in de SFA overeengekomen financiële ratio’s betreffende de solvabiliteit van de VNU Media Groep.
4.2. Het verzuim heeft ertoe geleid dat partijen bij de SFA op 11 februari 2007 een “waiver letter” hebben opgesteld, waarin de tot het syndicaat behorende banken zich hebben verbonden om zich gedurende een “suspension period” niet op het verzuim te beroepen, waartegenover de VNU Media Groep zich heeft verbonden om gedurende diezelfde periode haar schuld onder de SFA en de Ancillary Facilities niet te zullen vergroten.
4.3. Toen de Groep op 2 juni 2009 haar betalingsverzoeken aan ABN AMRO richtte, liep de “suspension period” nog. ABN AMRO heeft geweigerd aan deze verzoeken te voldoen, omdat de gevraagde betalingen (van € 1 miljoen en
€ 995.376,72) meer bedroegen dan het positief saldo van de door de Groep bij ABN AMRO aangehouden rekeningen (€ 685.379,34). Partijen verschillen van mening over de vraag of het door Volnay onder de Ancillary Facility getrokken bedrag van
€ 3.221.682,88 mag worden meegerekend bij de bepaling van het positief saldo van de Groep.
4.4. Voorop wordt gesteld dat, ook al zou de Groep zich terecht op het standpunt stellen dat de Compensation Agreement zich niet uitstrekt tot de aan Volnay verleende Ancillary Facility, uit het bepaalde in artikel 4.2.1 sub B SFA voortvloeit dat de Groep uit dien hoofde in verzuim verkeert en dat ABN AMRO om reden hiervan niet gehouden is tot verdere kredietverschaffing. In de Waiver Letter is dit laatste bovendien voor de duur van de “suspension period” uitdrukkelijk bepaald in artikel 5 (zie 2.6) en na afloop van de “suspension period” op 9 juni 2009 komt aan ABN AMRO het recht toe om zich hiervoor te beroepen op het hiervoor besproken verzuim van de Groep uit hoofde van de SFA. De omstandigheid dat ABN AMRO ondanks het verzuim van de Groep toch krediet aan haar is blijven verlenen, al dan niet met inachtneming van de “balance compensation”, doet hieraan niet af.
4.5. Maar ook overigens heeft de Groep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Compensation Agreement niet tevens op de aan Volnay verleende Ancillary Facility van toepassing is. De diverse door de Groep aangehaalde bepalingen geven daartoe onvoldoende uitsluitsel, terwijl – zoals ABN AMRO terecht heeft aangevoerd – in artikel 7.1 van de Compensation Agreement in dit verband zonder uitzondering over alle bestaande en toekomstige financiële verplichtingen van de klanten jegens ABN AMRO wordt gesproken. Het gestelde inzake de pandrechten en verrekening heeft evenmin overtuigd. Anders dan de Groep veronderstelt, geeft ABN AMRO geen uitvoering aan een verkregen pandrecht of aan verrekening, maar bepaalt zij de kredietruimte van de Groep op basis van een overeengekomen salderingsregeling. Niet valt in te zien dat daardoor een pandrecht wordt ingeroepen of dat ABN AMRO tot verrekening overgaat. De slotsom is dat geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatig handelen zijdens ABN AMRO, of van uitoefening van haar bevoegdheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De vordering van de Groep zal daarom worden afgewezen.
4.6. Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt eiseressen hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.P.L.M. Vennix, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2009.?