Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 327950 / HA ZA 05-3068
Vonnis in incident van 25 maart 2009
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
CARIGNA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. A,
wonende te (woonplaats),
3. B,
wonende te (woonplaats),
eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat mr. Chr.F. Kroes, voorheen mr. A.R.T. Odle,
tegen
de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. A.J. Haasjes, voorheen mr. W.A.K. Rank.
Eisers in de hoofdzaak zullen hierna als volgt worden aangeduid. Eisers gezamenlijk als Carigna c.s.; eiseres sub 1 afzonderlijk als Carigna; eisers sub 2 en 3 gezamenlijk als C; eiser sub 2 afzonderlijk als A. en eiser sub 3 afzonderlijk als B.
Gedaagde in de hoofdzaak zal hierna DNB worden genoemd.
Aanvankelijk was de procedure ook ingesteld namens D als eiser. D heeft echter bij akte van 20 december 2006 afstand gedaan van instantie, waardoor hij geen partij meer is in deze procedure.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 oktober 2005 in de hoofdzaak, met producties,
- de incidentele conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring althans
aanhouding, tevens houdende exceptie als bedoeld in artikel 12 Rv Pro, althans artikel 27 dan Pro wel artikel 28 EEX Pro-Verordening, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord, met producties,
- de akte houdende nadere adstructie niet-ontvankelijkheid wegens formele
rechtskracht, met producties,
- de antwoordakte,
- het proces-verbaal van het op 20 januari 2009 gehouden pleidooi en de daarin
genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
2.1. Carigna heeft gedurende meer dan twintig jaar in Nederland geldwissel- en transactiediensten aangeboden. Op 27 september 2002 heeft zij een nieuwe aanvraag ingediend bij DNB (hierna: het inschrijvingsverzoek) om te worden geregistreerd als geldtransactiekantoor overeenkomstig de op 19 juli 2002 in werking getreden Wet van 27 juni 2002, houdende bepalingen inzake de geldtransactiekantoren.
2.2. DNB heeft aan de hand van de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)-beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen van 19 april 2004, Staatscourant 2004, nummer 74, pagina 49 de betrouwbaarheid getoetst van C, E, D en F, die door DNB als bestuurders c.q. (mede)beleidsbepalers van Carigna werden aangemerkt. Daarnaast heeft DNB de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie getoetst van Carigna.
2.3. Bij brief van 6 juli 2004 heeft DNB vragen gesteld aan en documentatie opgevraagd bij de Belastingdienst Amsterdam met betrekking tot Carigna.
2.4. DNB heeft Carigna bij brief van 16 juli 2004 – voor zover hier van belang – bericht op grond van onder meer de door haar geconstateerde en in die brief omschreven feiten en omstandigheden en op grond van het daaruit voortvloeiende negatieve betrouwbaarheidsoordeel aangaande de meeste van haar bestuurders, zo niet al haar bestuurders, voornemens te zijn de inschrijving van Carigna te weigeren (hierna: het voornemen). Het voornemen bevat voorlopige bevindingen van DNB ten aanzien van door DNB geconstateerde financiële en administratieve onregelmatigheden (hierna: de antecedenten).
2.5. Het voornemen bevat op de laatste pagina de volgende alinea:
2.6. DNB heeft het voornemen geadresseerd aan Carigna “T.a.v. de directie” en gestuurd naar het (toenmalige) adres van Carigna te Amsterdam. Het voornemen bevat niet de aantekening dat het om vertrouwelijke informatie gaat, noch bevat het voornemen het opschrift “Persoonlijk en Vertrouwelijk”. DNB heeft het voornemen niet separaat aan C gestuurd. Het voornemen, gesteld in de Nederlandse taal, is door DNB wel tevens per fax gestuurd naar het kantoor van een aan Carigna gelieerde onderneming te Londen, genaamd Harada Ltd. De desbetreffende fax is na ontvangst in opdracht van Carigna c.s. vertaald door vertaalbureaus, waardoor het voornemen voor een ruimer publiek, onder wie werknemers en vertalers, toegankelijk is geworden.
2.7. Bij brief van 19 juli 2004 heeft de Belastingdienst Amsterdam de door DNB in haar brief van 6 juli 2004 gestelde vragen beantwoord.
2.8. DNB heeft op 12 oktober 2004 een definitief besluit genomen, inhoudende dat aan Carigna de verzochte inschrijving in het register niet wordt verleend (hierna ook: het afwijzingsbesluit). In het afwijzingsbesluit heeft DNB geoordeeld dat op grond van haar betrouwbaarheidsoordeel aangaande de (mede)beleidsbepalers van Carigna, onder wie C, de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of zou kunnen worden aangetast. Verder heeft DNB geconstateerd dat de bedrijfsvoering en administratieve organisatie van Carigna onvoldoende is om een integere bedrijfsvoering te bevorderen of te handhaven, of om aan de op Carigna rustende overige wettelijke verplichtingen te voldoen. DNB heeft de bestaande inschrijving van Carigna met ingang van 15 oktober 2004 doorgehaald en Carigna bericht dat het haar met ingang van 15 oktober 2004 niet meer is toegestaan op te treden als geldtransactiekantoor en dat zij per die datum haar activiteiten dient te staken.
2.9. DNB heeft het afwijzingsbesluit (eveneens) geadresseerd aan Carigna “T.a.v. de directie” en gestuurd naar het (toenmalige) adres van Carigna te Amsterdam. DNB heeft diezelfde dag een kopie van het afwijzingsbesluit separaat gestuurd aan de individuele – door haar beoordeelde – personen, onder wie C Van de verstrekking van die afschriften is Carigna per brief en fax van 13 oktober 2004 op de hoogte gesteld. Het afwijzingsbesluit bevat de zinsnede:
Tegen deze beschikking kan een belanghebbende op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na dagtekening bezwaar indienen bij: De Nederlandse Bank NV.
2.10. Carigna heeft bij brief van 13 oktober 2004 bezwaar gemaakt bij DNB tegen het afwijzingsbesluit. Bij beslissing op bezwaar van 6 januari 2005 heeft DNB het afwijzingsbesluit onder aanvulling van gronden gehandhaafd en het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
2.11. Carigna heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam, in welke procedure zij tevens de rechtmatigheid van (de voorbereiding van) het afwijzingsbesluit aan de orde heeft gesteld. De rechtbank heeft het beroep van Carigna bij uitspraak van 20 januari 2006 ongegrond verklaard. De rechtbank was van oordeel dat de ernstige antecedenten genoemd onder 1 en 3-5 in het afwijzingsbesluit als voldoende zwaar konden worden aangemerkt om DNB in redelijkheid tot het oordeel te brengen dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet meer buiten twijfel staat. Om die reden zag de rechtbank geen aanleiding om tevens te beoordelen of de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie van Carigna onvoldoende was om een integere bedrijfsvoering te bevorderen of te handhaven (antecedent 2). Voorts kon de rechtbank zich vinden in het standpunt van DNB dat de antecedenten 1 en 5 toegerekend dienen te worden aan A, B, E en D en de antecedenten 3 en 4 aan C respectievelijk B Naar het oordeel van de rechtbank kon DNB dan ook in redelijkheid tot het oordeel komen dat de integriteit van het financiële stelsel werd aangetast of aannemelijk was dat deze zou kunnen worden aangetast.
2.12. Carigna heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb). Het CBb heeft de aangevallen beslissing bij uitspraak van 31 juli 2007 bevestigd. Het CBb was weliswaar van oordeel dat DNB ten onrechte antecedent 4 had betrokken in haar oordeelsvorming over de betrouwbaarheid van B, maar oordeelde verder dat de antecedenten 1, 3 en 5 terecht aan Carigna waren tegengeworpen. Het CBb was met de rechtbank van oordeel dat DNB de antecedenten 1 en 5 in gelijke mate aan A, B, E en D en antecedent 3 aan A mocht toerekenen, mede nu A, B, E en D in het relevante tijdvak feitelijk het beleid bij Carigna (mede) bepaalden. Dat DNB zou hebben gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) werd door het CBb niet onderschreven omdat het afwijzingsbesluit volgens het CBb niet ziet op een situatie waarin sprake is van een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
2.13. C heeft op 15 februari 2005 een procedure aanhangig gemaakt in Engeland tegen DNB en twee van haar medewerkers die (kort gezegd) door C aansprakelijk werden gehouden voor de inhoud en wijze van verzending van het voornemen. De aangezochte Engelse rechter heeft zich bij uitspraak van 20 december 2005 onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van C Het beroep tegen die uitspraak is door de Engelse appelrechter bij uitspraak van 24 juli 2007 verworpen.
3. De vorderingen van Carigna c.s. in de hoofdzaak
3.1. Carigna c.s. vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal verklaren voor recht dat de handelwijze(n) van DNB zoals vervat in het lichaam van de dagvaarding, waaronder de beschuldigingen zoals onder meer geuit bij brief van 16 juli 2004 en de (wijze van) verzending van de brief van 16 juli 2004, onrechtmatig zijn jegens Carigna c.s. tezamen en jegens ieder van hen afzonderlijk;
II. zal verklaren voor recht dat de handelwijze(n) van DNB met betrekking tot de procesvoering zoals vervat in het lichaam van de dagvaarding, waaronder het niet tijdig overleggen door DNB aan Carigna c.s. van de brieven van en aan de Belastingdienst Amsterdam van 6 juli 2004, respectievelijk 19 juli 2004, en het niet persoonlijk en op vertrouwelijke wijze informeren van C onrechtmatig is jegens Carigna en C;
III. zal verklaren voor recht dat het tijdens de interne beroepsprocedure doen sluiten van de onderneming van Carigna onrechtmatig jegens haar is;
IV. DNB zal veroordelen de tengevolge van haar onrechtmatige handelwijze voor Carigna en C ieder afzonderlijk ontstane schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden;
V. DNB zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan Carigna c.s. te betalen een vergoeding van de door Carigna c.s. gemaakte buitengerechtelijke kosten, voorlopig begroot op EUR 30.000, althans op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;
VI. DNB zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Carigna c.s. legt daaraan (samengevat) het volgende ten grondslag. De ernstige beschuldigingen in het voornemen en het afwijzingsbesluit, en de wijze en het tijdstip waarop die beschuldigingen zijn gedaan, zijn onrechtmatig jegens Carigna c.s. en jegens ieder van hen afzonderlijk. DNB heeft jegens Carigna c.s. in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen geschonden. Daarenboven heeft DNB het recht van Carigna c.s. op een eerlijk proces (gewaarborgd door artikel 6 leden Pro 1 en 3 EVRM), de onschuldpresumptie (gewaarborgd door artikel 6 lid 2 EVRM Pro) en het aan Carigna c.s. toekomende recht op privacy (gewaarborgd door artikel 8 EVRM Pro) geschonden. Bovendien is de wijze van verzending en bekendmaking van de beschuldigingen in strijd met de door DNB gehanteerde richtlijnen, die voorschrijven dat DNB de vertrouwelijkheid zal waarborgen en de onderzochte individuen persoonlijk zal informeren. Carigna c.s. en ieder van hen afzonderlijk heeft daardoor schade geleden, die door DNB moet worden vergoed.
3.3. DNB heeft nog niet op deze vorderingen geantwoord. Zij heeft alvorens daartoe over te gaan bij wijze van incidentele vordering het hierna volgende niet-ontvankelijkheidsverweer opgeworpen.
4. De vorderingen in het incident
4.1. DNB vordert in het incident dat het de rechtbank behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
Carigna c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen jegens DNB, met veroordeling van Carigna c.s. in de kosten van de procedure;
subsidiair
indien en voor zover de primaire vordering geheel of gedeeltelijk mocht worden afgewezen:
a. de procedure aan te houden totdat sprake is van een onherroepelijke bestuursrechtelijke beslissing ter zake van het door Carigna ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar van DNB van 6 januari 2005, althans,
b. op grond van het bepaalde in art. 12 Rv Pro., de procedure aan te houden totdat de door C aangezochte Engelse rechter onherroepelijk heeft beslist over zijn bevoegdheid kennis te nemen van de door C voor de Engelse rechter aanhangig gemaakte vorderingen, kosten rechtens, althans,
meer subsidiair
indien en voor zover de primaire vordering mocht worden afgewezen en de rechtbank mocht oordelen dat de EEX-Verordening van toepassing is op deze procedure:
1. op grond van het bepaalde in art. 27 EEX Pro-Verordening de procedure aan te houden totdat de door C aangezochte Engelse rechter onherroepelijk heeft beslist over zijn bevoegdheid kennis te nemen van de door C voor de Engelse rechter aanhangig gemaakte vorderingen, althans,
2. op grond van het bepaalde in art. 28 EEX Pro-Verordening de onderhavige procedure aan te houden totdat de door C aangezochte Engelse rechter onherroepelijk heeft beslist over zijn bevoegdheid kennis te nemen van de door C voor de Engelse rechter aanhangig gemaakte vorderingen, kosten rechtens,
meer meer subsidiair
indien en voor zover de primaire vordering mocht worden afgewezen en de rechtbank mocht oordelen dat voor aanhouding van de procedure geen aanleiding bestaat, partijen – indien de schriftelijke fase van de procedure zou zijn afgerond voordat sprake is van een onherroepelijke bestuursrechtelijke beslissing in de Administratieve procedure – in de gelegenheid te stellen een eventuele uitspraak van het CBb in appel ter zake van de door Carigna geëntameerde bestuursrechtelijke procedure in het geding te brengen en zich bij akte hierover uit te laten, alvorens door de rechtbank uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak, kosten rechtens.
4.2. Zoals DNB in haar “akte houdende nadere adstructie niet-ontvankelijkheid wegens formele rechtskracht” heeft onderkend, heeft zij geen belang meer bij haar tevens ingestelde subsidiaire en meer subsidiaire incidentele vorderingen omdat de bestuursrechter inmiddels een onherroepelijke uitspraak heeft gedaan en ook de Engelse procedure inmiddels is geëindigd. DNB heeft evenmin nog belang bij haar meer meer subsidiaire vordering, omdat de uitspraak van het CBb inmiddels (door beide partijen) in het geding is gebracht en partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten. Bij gebrek aan het rechtens vereiste belang, zijn deze vorderingen derhalve niet toewijsbaar, zodat zij verder onbesproken kunnen blijven.
4.3. DNB licht haar primaire incidentele vordering als volgt toe.
4.4. Carigna heeft de bestuursrechtelijke weg, die openstond tegen het afwijzingsbesluit, volledig bewandeld. Met de uitspraak van het CBb van 31 juli 2007 staat de rechtmatigheid van het afwijzingsbesluit en de daaraan voorafgaande voorbereidingshandelingen onherroepelijk vast. Dit heeft tot gevolg dat Carigna gelet op het beginsel van formele rechtskracht en het bepaalde in artikel 70 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), welke bepaling de strekking heeft te voorkomen dat de civiele rechter oordeelt over een zaak waartegen bezwaar en beroep kon worden ingesteld, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.5. Voor C geldt het volgende. DNB heeft de getoetste (mede)beleidsbepalers, onder wie C, op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en Pro 4:8 Algemene Wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld ten aanzien van het voornemen mondeling dan wel schriftelijk hun zienswijze kenbaar te maken. Op verzoek van D is het voornemen niet slechts gestuurd naar het adres waar Carigna kantoor hield, maar ook naar een door D opgegeven faxnummer in Engeland. C heeft via D gebruik gemaakt van de mogelijkheid zijn zienswijze bekend te maken. Het afwijzingsbesluit zelf bevat bovendien een rechtsmiddelenclausule en vermeldt dat een belanghebbende daartegen op grond van de Awb bezwaar kan maken bij DNB binnen zes weken na dagtekening. Het afwijzingsbesluit is op 12 oktober 2004 gestuurd naar het kantooradres van Carigna en is op diezelfde datum in kopie naar C gestuurd. C heeft daarvan dus kennis kunnen nemen, maar heeft desondanks geen bezwaar en beroep ingesteld.
4.6. C was wel belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro bij het afwijzingsbesluit. Dit volgt uit onder meer Rechtbank Rotterdam 3 januari 2005, JOR 2005, 43. Er is sprake van bestendige jurisprudentie die is ingezet met CBb 11 januari 2000, AB 2000, 119. C was beleidsbepaler. Hij is rechtstreeks belanghebbende bij het afwijzingsbesluit omdat het afwijzingsbesluit (mede) is gegrond op een antecedent dat betrekking heeft op zijn betrouwbaarheid. Bovendien kon C door het afwijzingsbesluit niet langer functioneren als beleidsbepaler.
4.7. C werd bijgestaan door juridische adviseurs die hem hadden kunnen voorlichten over zijn juridische positie. DNB heeft verder op geen enkel moment de suggestie gewekt dat C niet in bezwaar en beroep zou kunnen komen. C kan gelet op het vorenstaande in gemoede niet volhouden dat de vraag of hij bezwaar en beroep kon maken voor hem onduidelijk kon zijn. De situatie als in het arrest van de Hoge Raad (hierna: HR) van 23 februari 2007, NJ 2007, 503 doet zich hier niet voor omdat in de onderhavige zaak wel degelijk een bestuursrechtelijke procesgang openstond, maar C ervan heeft afgezien daarvan gebruik te maken.
4.8. Nu C bezwaar of beroep kon instellen, maar dit niet heeft gedaan, volgt uit het bepaalde in artikel 70 lid 1 Rv Pro dat de rechtbank hem thans niet-ontvankelijk dient te verklaren. Toepassing van artikel 70 lid 2 Rv Pro is niet aan de orde. Bovendien valt ook niet in te zien welk belang C heeft bij het alsnog instellen van bezwaar en beroep. De uitspraak van het CBb van 31 juli 2007 maakt duidelijk dat het afwijzingsbesluit rechtmatig is en de sluiting van de onderneming van Carigna is daarmee definitief en onaantastbaar geworden.
4.9. Alle vorderingen van Carigna c.s. hebben betrekking op door DNB verrichte handelingen in het kader van de beoordeling van het inschrijvingsverzoek en hebben dus alle betrekking op de wijze waarop DNB haar publiekrechtelijke bevoegdheden heeft uitgeoefend. Nu Carigna gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang die daartegen openstond, respectievelijk C ten onrechte daarvan geen gebruik heeft gemaakt, terwijl in die rechtsgang ook de inhoud en wijze van bekendmaking van het voornemen aan de orde kon worden gesteld, heeft een en ander jegens Carigna, maar ook jegens C formele rechtskracht gekregen. Ook in zoverre dient Carigna c.s. derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard. Bovendien is de fax aan Harada Ltd. verzonden op verzoek van Carigna, terwijl DNB part noch deel heeft gehad aan de daarop gevolgde vertaling en verdere verspreiding.
4.10. Carigna c.s. bepleit een standpunt dat, gelet op het bovenstaande, als onverdedigbaar moet worden aangemerkt. Dit levert ingevolge artikel 3:13 juncto Pro 3:15 BW misbruik van procesbevoegdheid op.
4.11. Voor zover de rechtbank bij incidenteel vonnis of tussenvonnis de vordering van DNB tot niet-ontvankelijkverklaring zou afwijzen, verzoekt DNB de rechtbank uit proceseconomische overwegingen verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.
5. Het verweer in het incident
5.1. Carigna c.s. heeft de incidentele vorderingen van DNB – voor zover hier nog van belang – met de volgende argumenten bestreden.
5.2. Een van de verwijten die Carigna c.s. ten grondslag legt aan haar vorderingen in de hoofdzaak is dat DNB bij de verzending van het voornemen ten onrechte geen maatregelen heeft genomen om te verzekeren dat het voornemen vertrouwelijk bleef. Een ander verwijt is dat zij het voornemen ten onrechte heeft gestuurd naar het faxnummer van Harada Ltd., waardoor de vertrouwelijkheid eveneens is geschonden. Die verwijten hebben betrekking op feitelijke handelingen die zijn voorafgegaan aan het afwijzingsbesluit. Daartegen staat te allen tijde rechtsbescherming open bij de burgerlijke rechter.
5.3. De leer van de formele rechtskracht kan uitsluitend (analoog) worden toegepast, indien voor Carigna c.s. een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan tegen de daden van DNB waartegen Carigna c.s. in deze procedure opkomt.
5.4. Op C is de leer van de formele rechtskracht in geen geval van toepassing. DNB stelt ten onrechte dat C kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro. De belangen van C zijn afgeleid van het belang van Carigna, waardoor zijn belangen slechts indirect zijn betrokken bij het afwijzingsbesluit. Uit de rechtspraak van het CBb volgt dat een bestuurder pas dan rechtstreeks belanghebbende is als hij bij de aanvraag van een vergunning op grond van één van de financiële toezichtswetten vanwege het toezichtsantecedent wordt geweigerd. De vergunning moet verandering brengen in zijn rechtspositie. Die situatie doet zich hier niet voor; er wordt aan Carigna een vergunning geweigerd, terwijl dat besluit niet zag op het veranderen van de rechtspositie van C Bovendien was C ten tijde van het afwijzingsbesluit geen bestuurder, maar had hij slechts indirecte zeggenschap in Carigna. Het standpunt van DNB berust op een onjuiste lezing van de uitspraken van het CBb, kennelijk in het voetspoor van rechtbank Rotterdam 3 januari 2005, JOR 2005, 43.
5.5. Dat het minst genomen niet evident is dat C zou moeten worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro blijkt voorts uit de handelwijze van DNB bij en voorafgaand aan het nemen van haar besluit. Zo heeft zij C niet als belanghebbende gehoord, zoals artikel 4:8 Awb Pro voorschrijft, en was het voornemen uitsluitend gericht aan “de directie”. Zij heeft het besluit evenmin eigener beweging meegedeeld aan C (zie artikel 3:45 Awb Pro); enkel na een specifiek verzoek daartoe van D is het afwijzingsbesluit naar C en D in persoon gestuurd.
5.6. Voor het geval in CBb 28 december 2007, JOR 2008, 48 een kentering zou moeten worden gelezen en moet worden aangenomen dat C wel rechtstreeks belanghebbende bij het afwijzingsbesluit was, brengen de stand van de rechtspraak van het CBb in samenhang met de omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 24 van HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503 met zich, dat DNB zich jegens C niet kan beroepen op de formele rechtskracht van het afwijzingsbesluit.
5.7. Voor het geval de rechtbank (toch) tot het oordeel zou komen dat C niet-ontvankelijk moet worden verklaard, verzoekt C de rechtbank in elk geval toepassing te geven aan artikel 70 lid 2 Rv Pro.
6. De beoordeling in het incident
Voorvragen
6.1. Carigna c.s. erkent de mogelijkheid om in een incident een beslissing te krijgen over de ontvankelijkheid, maar stelt dat die mogelijkheid alleen bestaat ingeval van “kennelijke niet-ontvankelijkheid”, waarvan in dit geval geen sprake zou zijn. De rechtbank onderschrijft het standpunt van Carigna c.s. niet. Zij is met DNB van oordeel dat in dit geval bij wege van een incident de niet-ontvankelijkheid van Carigna c.s. kan worden gevorderd, nu beoordeling van de ontvankelijkheid uit een oogpunt van proceseconomie zinvol is om onnodige procedurele handelingen en rechterlijke beslissingen te voorkomen. DNB is in haar incident derhalve ontvankelijk.
6.2. DNB heeft op haar beurt gesteld dat Carigna c.s. misbruik van procesbevoegdheid maakt door te persisteren in een vordering die door DNB als kansloos wordt bestempeld, wat Carigna c.s. heeft betwist. De rechtbank is met Carigna c.s. van oordeel dat van misbruik van procesbevoegdheid pas sprake zou kunnen zijn als Carigna c.s. haar vorderingen zou hebben gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Die situatie doet zich gelet op de navolgende oordelen niet voor.
Formele rechtskracht
6.3. De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt mee dat indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Eenzelfde uitgangspunt geldt in het geval gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter in beginsel van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan wanneer het bestreden besluit in stand is gelaten, ook indien dat op een andere grond is gebeurd dan aanvankelijk daaraan ten grondslag was gelegd.
6.4. De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt voorts mee dat de burgerlijke rechter weliswaar bevoegd is kennis te nemen van vorderingen waaraan, zoals in dit geval, ten grondslag is gelegd dat een onrechtmatige daad is gepleegd, maar dat uitgangspunt is dat een burger die niet of tevergeefs gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar en beroep te maken tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard indien hij schadevergoeding vordert in een civiele procedure op grond van de ongeldigheid van dat besluit.
Carigna
6.5. Deze uitgangspunten leiden voor Carigna tot de volgende beoordeling. Inmiddels staat onherroepelijk vast dat Carigna de bestuursrechtelijke weg tevergeefs heeft bewandeld. Voor zover de vorderingen van Carigna zijn gebaseerd op de ongeldigheid van (de voorbereiding van) het afwijzingsbesluit, dient zij gelet op het vorenstaande niet-ontvankelijk te worden verklaard.
6.6. Anders dan door Carigna is gesteld, staat deze constatering grotendeels aan de ontvankelijkheid van haar vorderingen in de hoofdzaak in de weg. De leer van de formele rechtskracht strekt echter niet zover dat zij ook van toepassing is op schade die wordt gevorderd omdat DNB los van (de voorbereiding van) het afwijzingsbesluit onrechtmatig heeft gehandeld. (Alleen) het verwijt van Carigna aan DNB dat zij bij de verzending van het voornemen ten onrechte geen maatregelen heeft genomen om te verzekeren dat het voornemen vertrouwelijk bleef, alsmede dat zij dat voornemen ten onrechte heeft verzonden naar het faxnummer van Harada Ltd., waardoor de vertrouwelijkheid eveneens werd geschonden, komen in de hoofdzaak derhalve nog voor beoordeling in aanmerking. Deze verwijten komen erop neer dat de wijze van bekendmaking, onafhankelijk van de inhoud en de wijze van totstandkoming van de besluitvorming van DNB, onrechtmatig is jegens Carigna. Met Carigna is de rechtbank van oordeel dat tegen die verwijten rechtsbescherming openstaat bij de burgerlijke rechter.
C.
6.7. De door C gemotiveerd bestreden stellingen van DNB komen erop neer dat C – als beleidsbepaler van Carigna – rechtstreeks belanghebbende was in de zin van artikel 1:2 Awb Pro bij het afwijzingsbesluit, nu het afwijzingsbesluit was gegrond op een antecedent dat betrekking had op de betrouwbaarheid van C en mede nu C door het afwijzingsbesluit niet langer kon functioneren als beleidsbepaler. Omdat C de bestuursrechtelijke weg niet heeft bewandeld, terwijl er geen onduidelijkheid over kon bestaan dat die openstond, heeft het bestreden besluit ook jegens C formele rechtskracht verkregen en dient ook C niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus DNB.
6.8. Voor C geldt – evenals voor Carigna – dat voor de hiervoor onder 6.6 omschreven verwijten in ieder geval rechtsbescherming openstaat bij de burgerlijke rechter. Voor het overige is het lot van de tegen hem gerichte incidentele vordering primair afhankelijk van het antwoord op de vraag of C kon worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
6.9. Volgens het bepaalde in artikel 1:2 Awb Pro wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. In dit geval was het afwijzingsbesluit gericht tot Carigna. De vraag of een ander dan degene tot wie de beslissing is gericht aangemerkt kan worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro, heeft bij betrouwbaarheidsoordelen als thans in het geding niet geleid tot een koers van het CBb die eenvoudig te duiden is, zoals blijkt uit de uitspraak van Rechtbank Rotterdam 3 januari 2005, JOR 2005, 43 en de daaronder verschenen noot van J.F. de Groot. In het bijzonder gelet op de uitspraak van het CBb van 25 november 1997, LJN: ZG0162 en het feit dat het CBb nooit uitdrukkelijk is “omgegaan” ten opzichte van zijn jurisprudentie uit 1997, behoeft het voor C derhalve niet zonder meer duidelijk te zijn geweest of hij al dan niet belanghebbende was in de zin van artikel 1:2 Awb Pro.
6.10. Bovendien heeft C terecht erop gewezen dat ook de houding van DNB niet eenduidig is geweest. Daarover overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 3:41 lid 1 Awb Pro geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan deze belanghebbenden, onder wie de aanvrager is begrepen. De aldus omschreven kring van personen tot wie het besluit is gericht valt niet noodzakelijkerwijs samen met de kring van alle rechtstreeks belanghebbenden bij het besluit in de zin van artikel 1:2 Awb Pro, zodat voor de vraag of men rechtstreeks belanghebbende is (en zelfs voor de opvattingen van het bestuursorgaan daarover) niet bepalend is wie wèl en wie niet (een afschrift van) het betrokken besluit ontvangt. De vraag aan wie door DNB afschriften zijn toegezonden, geeft echter wel inzicht in de vraag wie zij zelf destijds als rechtstreeks belanghebbende heeft aangemerkt. Vaststaat dat het voornemen enkel is gestuurd naar het adres waar Carigna kantoor hield, en naar een faxnummer in Engeland, maar niet naar C afzonderlijk, zoals wel voor de hand had gelegen als DNB C als rechtstreeks belanghebbende had aangemerkt. Het enkele feit dat in het voornemen staat dat DNB (ook) de getoetste bestuurders c.q. (mede)beleidsbepalers in de gelegenheid stelt hun zienswijze kenbaar te maken, brengt daarin geen verandering. Theoretisch was immers mogelijk dat deze derden nimmer kennis hadden gekregen van het voornemen, nu dat niet aan hen was gestuurd. Evenmin is gebleken dat DNB, zoals zij stelt, maar Carigna betwist, de brief van 21 juli 2004, die namens Carigna is ondertekend door D, als zienswijze van C heeft aangemerkt, wat wel in de rede had gelegen als zij C als rechtstreeks belanghebbenden zag. DNB heeft zich erop beroepen dat zij het afwijzingsbesluit (wel) heeft gestuurd naar C en dat zij C – dus – als rechtstreeks belanghebbende heeft aangemerkt. C heeft echter onbestreden gesteld dat dit toezenden na een specifiek verzoek daartoe van D is gebeurd en dat C (ook toen nog) alleen een kopie kreeg van het aan Carigna gerichte besluit. Deze gehele gang van zaken duidt kortom niet erop dat DNB C destijds als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro heeft aangemerkt.
6.11. Dit brengt de rechtbank tot de volgende conclusie. C is in zijn civiele vordering ontvankelijk als hij geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb Pro.
Voor het geval C wel als belanghebbende in de zin van die bepaling zou moeten worden aangemerkt, geldt het volgende. Blijkens rechtsoverweging 6.9 en 6.10 is de jurisprudentie van het CBb niet duidelijk over de vraag of tegen het afwijzingsbesluit voor C een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond en heeft DNB evenmin een duidelijke koers gevaren. Onder deze omstandigheden is het niet aan C te verwijten dat hij de bestuursrechtelijke weg niet heeft bewandeld, voor zover die heeft opengestaan. In de loop van de onderhavige procedure is er bovendien een onherroepelijke bestuursrechtelijke uitspraak verkregen waarin de grieven van Carigna ongegrond zijn verklaard. Daaraan kan bezwaar en beroep van C niets meer veranderen. Carigna bestaat ook niet meer. Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat de bestuursrechtelijke weg, die ertoe strekt het afwijzingsbesluit te vernietigen, C thans niet meer kan baten. Deze bijkomende omstandigheden zijn zo klemmend dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zou moeten worden aanvaard als tot het oordeel zou moeten worden gekomen dat C belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb Pro. Als gevolg daarvan zou de rechtbank ten opzichte van C niet van de geldigheid van het afwijzingsbesluit behoeven uit te gaan en zou C derhalve ontvankelijk zijn in zijn civiele vordering. Aan toepassing van artikel 70 Rv Pro zou de rechtbank dan niet toekomen.
Het vorenstaande betekent dat verder in het midden kan blijven of C al dan niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro moet worden aangemerkt en dat de incidentele vordering van DNB jegens C zal worden afgewezen.
Wat de consequenties voor C zijn van het feit dat de formele rechtskracht van het afwijzingsbesluit (wel) aan Carigna kan worden tegengeworpen, staat in de hoofdzaak ter beoordeling.
Slotoverwegingen
6.12. De rechtbank ziet in het feit dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld reden de proceskosten te compenseren.
6.13. De hierna in 7.1 van het dictum neergelegde beslissing, houdende niet-ontvankelijkverklaring van Carigna in een deel van haar vorderingen in de hoofdzaak, is een in het dictum neergelegd eindoordeel over het in de hoofdzaak gevorderde. Dit vonnis is in zoverre een eindvonnis waartegen direct hoger beroep openstaat. De rechtbank ziet uit proceseconomisch oogpunt, en om eventuele discussie daarover te vermijden, reden de mogelijkheid van appel tegen het gehele vonnis open te stellen.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident en in de hoofdzaak
7.1. verklaart Carigna niet-ontvankelijk in haar vorderingen, behoudens voor zover die betrekking hebben op de onder 6.6. omschreven verwijten,
7.2. bepaalt dat appel van dit vonnis is toegestaan,
in het incident voorts
7.3. compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak voorts
7.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 mei 2009 voor conclusie van antwoord aan de zijde van DNB,
7.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. S.P. Pompe en mr. M.M. Korsten-Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.?