Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 384564 / HA ZA 07-3175
Vonnis van 1 april 2009
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK SLOTEN-BADHOEVEDORP,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. van Hees.
Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk [A], respectievelijk [B], en gezamenlijk [AB] worden genoemd. Gedaagde zal Rabobank worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 november 2007, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 26 maart 2008;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] en [B] zijn broers. Tot 1989 hebben zij gezamenlijk een agrarische onderneming (akkerbouw en veehouderij voor zuivelproductie) gedreven in de Haarlemmermeer. In 1989 is de onderneming verplaatst naar Zeeland. De onderneming was ingebracht in de besloten vennootschap B.V. Landbouwmaatschappij (hierna: de B.V.). Aanvankelijk was de onderneming in Zeeland ook een gemengd agrarisch bedrijf. In 1991 heeft [AB] besloten de veehouderij af te stoten en alleen in de akkerbouw verder te gaan. [AB] heeft vanaf 1991 zijn melkquotum verhuurd.
2.2. Eind 1997 heeft [AB] besloten het melkquotum te verkopen omdat het voortbestaan van de melkquotering onzeker werd en de verhuur van melkquota maatschappelijk gezien niet aanvaardbaar werd geacht. De verkoopprijs bedroeg circa € 726.048,34 (f 1,6 miljoen).
2.3. Tot de verplaatsing van de onderneming naar Zeeland bankierde [AB] zowel privé als zakelijk bij Rabobank, toen nog in Sloten-Badhoevedorp. De heer [C] was de accountmanager van de agrarische onderneming van [AB]. Na de verplaatsing van de onderneming naar Zeeland is [AB] in privé bij Rabobank in Sloten-Badhoevedorp blijven bankieren. [B] onderhield de contacten met Rabobank, en hij trad daarbij ook steeds op namens zijn broer [A].
2.4. In verband met de verkoop van het melkquotum heeft [AB] contact opgenomen met [C]. [C] heeft [AB] doorverwezen naar de heer [D], destijds financieel adviseur bij Rabobank.
2.5. Op 3 november 1997 heeft [AB] een bespreking gehad met [D] onder meer over de verkoopopbrengst van het melkquotum.
2.6. Bij brief van 6 november 1997 (hierna ook: het advies) heeft [D] aan [AB] - voor zover hier van belang - als volgt bericht:
In vervolg op ons gesprek van 3 november, geef ik u hiermee zoals afgesproken een voorstel voor de belegging van de middelen die in de loop van dit jaar beschikbaar komen uit de verkoop van het melkquotum.
U gaf te kennen dat de opbrengsten zullen oplopen tot een bedrag van ca. 1 mln.
Rond het jaar 2001 zal hierover fiscaal dienen te worden afgerekend.
(…)
Om tot een rendabele invulling te komen geef ik u in overweging gebruik te maken van de vrijgestelde vermogenstoename in privé.
Er van uitgaande dat u en uw broer gezamenlijk eigenaar zijn van de aandelen in de BV, kunt u alleen of beiden een lening of rekeningcourantkrediet aangaan bij de BV, waarover een marktconforme rentevergoeding wordt betaald.
Deze middelen, die u als privé kunt beschouwen, gaat u investeren in kwalitatief hoogwaardige beleggingen.
Als u daarbij kiest voor materiaal waarop naast de beoogde koerswinst ook inkomsten verwacht mogen worden, is de rente van de lening geheel aftrekbaar voor de IB.
Belegging in effecten zal op termijn altijd een beter rendement te zien geven dan vastrentende waarden. Als u zich kunt permitteren een termijn van ca. 5 jaar in acht te nemen, (met tussentijds uiteraard de volledige beschikkingsvrijheid) mag u rekenen op een gemiddeld netto rendement van minimaal 8 % per jaar.
De zeer bijzondere ontwikkelingen van de laatste twee jaar wil ik uitdrukkelijk niet als maatgevend bestempelen.
De portefeuille kan worden ingericht met individuele kwaliteitsaandelen of met beleggingsfondsen, mede afhankelijk van de omvang van het beschikbare bedrag. Van de bank mag u verwachten dat zij u volledig zal ondersteunen met fondskeuze en het onderhoud van de beleggingen.
De brochure “De grote lijn in uw beleggingen” sluit ik hierbij voor aanvullende basisinformatie.
(…)
2.7. [AB] heeft het advies vervolgens aan accountants- en belastingadviesbureau LTB B.V. (hierna: LTB) voorgelegd en LTB verzocht twee leningsovereenkomsten op te stellen tussen de B.V. enerzijds en [B] respectievelijk [A] anderzijds voor elk een bedrag van f 800.000,- (€ 363.024,17). Bij brief van 17 december 1997 heeft de heer [E] van LTB - voor zover hier van belang - het volgende aan [AB] geschreven:
Betreft: beleggingen doormiddel van ter leen opgenomen bedragen uit de B.V.
Geachte heren [AB],
Bijgaand een tweetal leningsovereenkomsten in verband het geld dat uit de B.V. geleend gaat worden en in privé gaat worden belegd.
Wij hebben hierbij de volgende opmerkingen. Met ingang van 1 januari 1997 is rente als persoonlijke verplichting beperkt aftrekbaar. Rente als aftrekbare kosten is nog steeds onbeperkt aftrekbaar.
De heer [D] van de Rabobank heeft in ons telefoongesprek toegezegd dat de Rabobank ervoor zal zorg dragen dat het bedrag dat u van de B.V. leent zodanig wordt belegd dat de rente die u aan de B.V. verschuldigd wordt volledig aftrekbaar is en dat per saldo (dus belaste beleggingsopbrengsten, verminderd met de aftrekbare rente) een aftrekpost ontstaat.
(…)
2.8. In december 1997 heeft Rabobank op naam van [B] respectievelijk [A] twee beleggingsrekeningen geopend. Op 7 januari 1998 is op elk van de beleggingsrekeningen f 800.000,- (€ 363.024,17) gestort.
2.9. [D] heeft aan [F] van de afdeling beleggingen van de Rabobank (hierna: [F]) doorgegeven dat de op de rekeningen gestorte bedragen belegd moesten worden in kwaliteitsaandelen. [F] heeft vervolgens contact opgenomen met [AB] en op advies van [F] zijn in opdracht van [AB] voor een deel van deze bedragen in januari 1998 via de afdeling beleggingen van Rabobank aandelen ABN AMRO en Koninklijke Olie aangekocht. Vervolgens zijn in februari 1998 aandelen Ahold, Hagemeijer, Van Ommeren en Geveke gekocht.
2.10. Medio 1998 heeft [B] een voorlichtingsavond bij Rabobank bijgewoond over de optiebeurs. Nadien is [AB] ook in opties gaan beleggen.
2.11. Begin 2000 werd [F] het vaste aanspreekpunt bij Rabobank voor [AB] met betrekking tot beleggingen. [F] heeft op 17 januari 2000 na een gesprek met [B], voor [AB] een beleggingsinventarisatieformulier ingevuld, dat - voor zover hier van belang - het volgende inhoudt:
DOELRISICOPROFIEL
1. Beleggingsdoel
Vrij vermogen: ja
Pensioen: nee
(…)
2. Te beleggen vermogen: EUR + 304.000.00
3. Ervaring met beleggen: veel
4. Risicoprofiel
Beleggingshorizon: >15 jaar
Beoogd rendement: 11%
Neerwaartse risico acceptatie: - 35%
Bijbehorend doelrisicoprofiel: Zeer offensief
5. Gekozen doelrisicoprofiel: Zeer offensief
(…)
2.12. Een brief van [F] aan [AB] van 1 februari 2000 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
(…) Onderwerp Bevestiging Doelrisicoprofiel
(…)
Geachte heer [AB],
Graag bevestigen wij met deze brief de belangrijkste uitkomsten van ons gesprek van 17 januari 2000 over beleggen bij de Rabobank. Dit om onze dienstverlening zoveel mogelijk op uw persoonlijke wensen en behoeften af te kunnen stemmen.
In ons gesprek heeft u aangegeven dat uw beleggingsdoelstelling “vrij vermogen”is. Daarnaast heeft u aangegeven wanneer u weer over het door u belegde vermogen wilt beschikken en welke mate van risico u met uw beleggingen wilt lopen. Op basis van deze gegevens past het doelrisicoprofiel “zeer offensief” het beste bij u. (…)
Indien de gegevens in deze brief niet juist of onvolledig zijn verzoeken wij u ons daarover zo spoedig mogelijk te berichten (…).
2.13. In september 2001 heeft [F] het doelrisicoprofiel aangepast van ‘zeer offensief’ naar ‘speculatief’. Een brief van Rabobank aan [AB] van 20 september 2001 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
(…)In overleg met u hebben we uw doelrisicoprofiel gewijzigd in Speculatief. Op basis van uw veranderde beleggingswensen past dit doelrisicoprofiel het beste bij u. Uw nieuwe doelrisicoprofiel kent een hoger risico dan het vorige profiel. (…)
Zijn de gegevens hierboven niet juist of onvolledig? Neem dan binnen twee weken contact op met uw adviseur. Deze zal dan, in overleg met u, de gegevens aanpassen. (…)
2.14. In december 2002 hebben zowel [B] als [A] - uit andere middelen dan op de beleggingsrekeningen werden aangehouden - de van de B.V. geleende bedragen ter grootte van elk € 363.024,17 terugbetaald.
2.15. De belastingsdienst heeft de B.V. in verband met de inkomsten uit de verkoop van het melkquotum aangeslagen voor circa € 300.000,-. De B.V. heeft deze belastingclaim in 2003 voldaan en heeft daartoe een lening afgesloten bij Rabobank Noord-Beveland.
2.16. Eind 2003, nadat de aandelen Ahold flink in waarde waren gezakt, heeft [AB] voor de eerste maal aan Rabobank laten weten dat hij zich zorgen maakte over de waardeontwikkeling van de beleggingsportefeuilles. Op 9 januari 2004 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden bij Rabobank. Tijdens deze bespreking maakte [F] kenbaar dat hij de inhoud van het advies van Rabobank van 6 januari 1997 niet kende.
2.17. In februari 2004 heeft [AB] bij brief zijn klachten aan Rabobank kenbaar gemaakt. Deze brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
(…)
Tot onze grote verwondering kwamen wij al snel tot de ontdekking dat een advies uit 1997, uitgebracht door de afdeling financiele advisering, van de Rabobank, niet bij de afdelingen beleggingen bekend was. Volgens Dhr. [F] had hij dit advies en bijbehorende interne leenovereenkomst, opgesteld door LTB adviseurs en accountants nooit eerder gezien.
Ik was gekomen voor advies voor mijn broer en mij over een lijfrente i.v.m. de verkoop van melkquotum.
Onze relatie met de bank dateert al vanaf 1939.
Ook hadden wij nimmer in effecten belegd.
(…)
In het advies wordt alleen uitgegaan van winst.
Er werd niet uitdrukkelijk gewezen op de risico’s van beleggen.
De gevolgen van het advies zijn als volgt; A koersverlies
B rente in privé fiscaal niet aftrekbaar
C rente in de BV fiscaal wel belast
D fiscaal afrekenen
E leningen aflossen bij de BV
Gaarne willen wij deze gang van zaken met u te bespreken, eventueel aanvullen en of toelichten, en zien hoe hier verder mee omgegaan moet worden.
2.18. Op 22 april 2004 heeft naar aanleiding van deze brief een bespreking bij Rabobank plaatsgevonden. In deze bespreking en ook in latere brieven en gesprekken wijst Rabobank aansprakelijkheid voor de verliezen van [AB] af.
2.19. Bij brief van 19 juli 2007 heeft Rabobank de beleggingsrelatie met [AB] beëindigd. Deze brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
In ons gesprek hebt u nogmaals bevestigd dat de gelden een pensioenbestemming hebben en u inmiddels hiervan daadwerkelijk moet leven. Anderzijds hebt u aangegeven dat u het doelrisicoprofiel nog steeds niet wenst aan te passen noch het door u gevoerde beleggingsbeleid. (…)
Gezien het bovenstaande is de bank van mening dat het beleggen van u en uw broer bij/via onze bank niet meer tot de mogelijkheden behoort. Daarbij speelt (…) een rol dat u (…) nog steeds niet bij de (…) opgegeven pensioenbestemming het risicoprofiel wenst aan te passen.
2.20. [AB] heeft de beleggingsportefeuilles in 2007 ondergebracht bij Binck Bank.
3. Het geschil
3.1. [AB] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [AB], althans onrechtmatig jegens [AB] heeft gehandeld;
II. Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de door [AB] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. Rabobank veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.
3.2. [AB] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij met Rabobank een beleggingsadviesovereenkomst heeft gesloten, uit hoofde waarvan op Rabobank jegens hem een bijzondere zorgplicht rust. Rabobank heeft in strijd met deze zorgplicht gehandeld doordat zij:
1. [AB] in 1997 een onjuist advies heeft gegeven;
2. [AB] niet, althans onvoldoende, heeft gewezen op de aan beleggingen verbonden risico’s, terwijl er een offensief beleggingsbeleid werd gehanteerd;
3. geen schriftelijke beleggingsovereenkomsten heeft opgesteld;
4. heeft verzuimd cliëntenprofielen van [AB] op te stellen en deze schriftelijk vast te leggen, althans deze ter goedkeuring aan [AB] voor te leggen;
5. een zeer risicovol beleggingsbeleid heeft gehanteerd dat niet paste bij de persoonlijke wensen en omstandigheden van [AB];
6. [AB] onvoldoende heeft begeleid tijdens de beleggingsrelatie;
7. [AB] niet heeft gewezen op dekkingstekorten in de belegginsgportefeuille.
3.3. Hierdoor is Rabobank tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel heeft Rabobank onrechtmatig jegens [AB] gehandeld. Als gevolg daarvan heeft [AB] schade geleden van tenminste EUR 725.000,00. De schade bestaat in ieder geval uit de verliezen die [B] heeft geleden op zijn opties van EUR 142.084,00 en op zijn aandelen van EUR 149.728,00, alsmede uit de verliezen die [A] heeft geleden op zijn opties van EUR 29.082,00 en op zijn aandelen van EUR 101.701,00.
3.4. Rabobank voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of Rabobank heeft gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht. Vooropgesteld wordt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht dat hij er voor zorgt dat de door hem verstrekte adviezen aansluiten op de wensen van zijn cliënt en dat hij zich daartoe op de hoogte stelt van diens financiële situatie, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid.
4.2. [AB] stelt dat Rabobank die op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat het advies in 1997, zoals is neergelegd in de brief van 6 november 1997 (hierna: het advies) (i) niet paste bij de pensioendoelstelling van [AB]; (ii) het geadviseerde beleggingsbeleid niet geschikt was om aanvullend inkomen te verschaffen; (iii) er geen rekening mee werd gehouden dat omstreeks 2001 een belastingclaim van ongeveer € 300.000,= moest worden voldaan.
4.3. Rabobank betwist allereerst dat het advies van haar afkomstig is. De doorleenconstructie zou volgens Rabobank zijn geadviseerd door LTB. Haar zou slechts zijn verzocht om uitvoering te geven aan deze constructie. Uit het navolgende zal blijken dat in het midden kan blijven of het advies al dan niet van Rabobank afkomstig is.
4.4. Kern van het betoog van [AB] is dat het advies niet paste bij zijn financiële positie en beleggingsdoelstelling omdat het belegde geld een pensioenbestemming had. [AB] voert daartoe het volgende aan. Ten tijde van de advisering was [B] 66 jaar en [A] 64 jaar. De agrarische onderneming zou worden overgedragen aan [G], waardoor geen inkomsten uit arbeid meer zouden worden ontvangen. De belegde opbrengst van het melkquotum diende dan ook als aanvulling op de pensioenvoorziening in de vorm van daaraan maandelijks te onttrekken bedragen voor levensonderhoud. Daarnaast moesten de ontvangen leningen (zie 2.7.) aan de B.V. worden afgelost en moest in verband met de verkoop van het melkquotum nog fiscaal worden afgerekend.
Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat het belegde vermogen een pensioenbestemming had. Rabobank betwist dat [AB] dit aan haar kenbaar heeft gemaakt en dat zij daarvan anderszins van op de hoogte was of had moeten zijn. Zij wijst er in het bijzonder op dat [AB] voldoende ander vermogen had en dat het ging om geld van de B.V. dat werd geleend aan [AB] in privé en dat geleend geld per definitie geen pensioenbestemming kan hebben. Er zijn, aldus Rabobank, ook nimmer onttrekkingen gedaan.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het door [AB] belegde geld bestemd was als pensioenvoorziening, althans dat zulks bij Rabobank bekend had moeten zijn. [AB] heeft niet betwist dat hij nooit uitdrukkelijk aan Rabobank heeft gezegd dat het vermogen een pensioenbestemming had. Hij zou met Rabobank slechts hebben besproken (hetgeen Rabobank overigens betwist) dat hij met de verkoop van het melkquotum en het beleggen van de opbrengst, meer zekerheid beoogde voor de oude dag. Uit deze opmerking kan echter, wanneer deze wordt bezien in het licht van de onzekerheid of verhuur van het melkquotum in de toekomst wel mogelijk zou blijven, niet zonder meer worden afgeleid dat de opbrengst een pensioenbestemming zou hebben. Dat Rabobank ervan op de hoogte zou zijn geweest dat het vermogen een pensioenbestemming had, kan evenmin worden gelezen in het advies van 6 november 1997. Anders dan [AB] stelt, wordt in deze brief niet de mogelijkheid genoemd om de opbrengst van de verkoop van het melkquotum te beleggen in lijfrentepolissen en ook anderszins blijkt uit de brief niet dat Rabobank uit gaat van een pensioenbestemming. Dat [AB] aan Rabobank te kennen zou hebben gegeven dat het belegde vermogen meteen aanvullend inkomen voor hem moest verschaffen - hetgeen Rabobank eveneens betwist - is vervolgens niet te rijmen met het feit dat zelfs in de periode dat op de beleggingen winst werd gemaakt, nooit bedragen voor levensonderhoud aan het belegde vermogen zijn onttrokken.
4.6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat Rabobank desondanks had moeten begrijpen dat het belegde geld een pensioenbestemming had heeft [AB] gewezen op de leeftijd van de broers - destijds 64 respectievelijk 66 jaar - , een brief van LTB van 21 september 1995 en een door de gewestelijke Land- en Tuinbouw Organisatie opgesteld “praatstuk” van 30 oktober 1997 (hierna: het GLTO-stuk), waarin, in de context van een toekomstige bedrijfsovername door [G], wordt opgemerkt dat het voor [AB] van belang is kapitaal aan de onderneming te onttrekken voor de oude dag, en dat wellicht met de verkoop van de melk iets te doen is in de lijfrentesfeer ten bate van de huidige eigenaars.
De leeftijd van de broers is echter op zichzelf genomen onvoldoende grond reeds daarom uit te gaan van een pensioenbestemming. Dit geldt temeer nu [AB], zoals door Rabobank gemotiveerd is gesteld en door [AB] onvoldoende betwist, in de vorm van de in de B.V. ingebrachte waarde van de agrarische onderneming en de daarbij behorende onroerende zaken en pachtrechten de beschikking hadden over aanzienlijk ander vermogen.
Rabobank ontkent verder de door [AB] aangehaalde brief van LTB van 21 september 1995 te kennen en betwist evenzeer dat het GLTO-stuk aan haar ter hand zou zijn gesteld. Nu [AB] in het geheel niet toelicht hoe en wanneer Rabobank kennis zou hebben genomen van de brief van LTB van 21 september 1995, kan deze reeds daarom niet bijdragen aan de onderbouwing van zijn stellingen. Ten aanzien van het GLTO-stuk stelt [AB] weliswaar dat dit tegen het einde van het gesprek met Rabobank ([D]) op 3 november 1997 op tafel kwam, maar [AB] heeft niet nader onderbouwd waarom Rabobank had moeten begrijpen dat dit stuk, zoals [AB] stelt, voor hem het uitgangspunt was voor dit gesprek met Rabobank. Uit de omstandigheid dat [AB] het GLTO-stuk aan Rabobank ter hand zou hebben gesteld - Rabo betwist dit - kan dan ook, zelfs indien juist, evenmin volgen dat Rabobank had moeten weten dat [AB] beoogde met de belegging van de uit de verkoop van het melkquotum verkregen gelden in zijn pensioen te voorzien. Daarbij acht de rechtbank tevens van belang dat niet is gesteld of anderszins gebleken dat [AB] na ontvangst van het advies van 6 november 1997 of tijdens een van de andere latere contacten met Rabobank erop heeft gewezen dat het vermogen een pensioenbestemming had. Ook tegen de in de brief van 17 januari 2000 genoemde doelstelling “vrij vermogen” heeft [AB] niet geprotesteerd. Eerst in het gesprek op 22 april 2004 heeft [AB] dit uitdrukkelijk genoemd. Dit alles brengt mee dat niet als juist kan worden aanvaard de stelling dat het belegde geld een pensioenbestemming had, laat staan dat Rabobank dat had moeten weten.
4.7. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden en mede gelet op de financiële situatie van [AB] en de (fiscaal gedreven) beleggingsdoelstellingen zoals die voor Rabobank in 1997 kenbaar waren, is de rechtbank van oordeel dat het advies om de verkoopopbrengst van het melkquotum in kwaliteitsaandelen te gaan beleggen, naar de maatstaven van 1997 passend en niet onjuist moet worden geacht. Een dergelijke belegging werd in die tijd niet als bijzonder risicovol gezien, maar eerder als degelijk. De enkele omstandigheden dat er sprake was van een beleggingshorizon van ongeveer vier jaar, omdat na vier jaar uit de (opbrengst van) de belegde gelden mogelijk de leningen zouden moeten worden terugbetaald en dat een belastingclaim zou moeten worden voldaan, maken dit niet anders. Dat en, zo ja, waarom het advies vanuit fiscaal oogpunt onjuist zou zijn geweest heeft [AB] tegenover de betwisting daarvan door Rabobank niet nader toegelicht, terwijl zulks ook uit de reactie van LTB op het advies niet kan volgen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Rabobank met het advies in 1997 - zo al van haar afkomstig - niet zou hebben gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht.
4.8. Naar het oordeel van de rechtbank werd dit evenwel anders toen vanaf juli 1998 in de portefeuilles van [AB] in toenemende mate ook in opties werd belegd. Aangezien aan een belegging in opties bijzondere en ook grotere risico’s zijn verbonden dan aan de geadviseerde belegging in kwaliteitsaandelen, werd daarmee immers het risico ten opzichte van de op basis van het advies bestaande beleggingsstrategie gewijzigd. De op Rabobank jegens [AB] rustende zorgplicht brengt mee dat zij [AB] naar aanleiding daarvan uitdrukkelijk had moeten wijzen op - en waarschuwen voor - de aan een belegging in opties verbonden bijzondere en mogelijk zeer grote risico’s en dat zij nader had moeten onderzoeken of de wijziging in de strategie strookte met de voor haar uit het advies kenbare bedoelingen en wensen van [AB]. Rabobank heeft dat echter niet gedaan. Weliswaar stelt zij dat [AB] bij het aangaan van de optierelatie is ingelicht over de risico’s van opties en dat hem ook daarna diverse keren is gewezen op die risico’s, doch dat is niet te rijmen met de verklaring van [F] dat hij zich het begin van de beleggingen in opties niet kan herinneren. Verder staat vast dat Rabobank het hiervoor genoemde onderzoek naar de vraag of een belegging in opties wel paste bij de uit het advies kenbare wensen en doelstellingen van [AB] niet heeft gedaan. [F] heeft voorts ter comparitie erkend dat hij niet op de hoogte was van de inhoud en de achtergronden van het advies van november 1997 en dat hij als hij die wel had gekend anders, dat wil zeggen voorzichtiger, zou hebben geadviseerd. Rabobank heeft dan ook in zoverre niet gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht.
Rabobank heeft nog aangevoerd dat het idee om in opties te gaan beleggen van [AB] zelf afkomstig was en dat [B] altijd zeer actief betrokken was bij de aan- en verkopen en meestal eigener beweging naar de beleggingsafdeling belde om zijn opdrachten door te geven. Dit doet evenwel aan de hiervoor genoemde tekortkoming van Rabobank niet af. De op Rabobank als professionele en bij uitstek deskundige financiële dienstverlener in de verhouding tot haar particuliere cliënten rustende zorgplicht, strekt immers juist ertoe om particulier beleggers te beschermen tegen de gevaren van hun eigen lichtvaardigheid en gebrek in inzicht.
4.9. Voor zover [AB] Rabobank tevens verwijt dat zij heeft nagelaten te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan beleggen in kwaliteitsaandelen, verpanding van deposito’s of aan het beleggen met geleend geld of de risico’s van dekkingstekorten, gaat de rechtbank aan dit verwijt voorbij nu [AB] niet heeft gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat [AB], indien hij daarop zou zijn gewezen, anders zou hebben gehandeld, zodat niet kan worden aangenomen dat [AB] ten gevolge van de gestelde schending van deze waarschuwingsplichten, zo al juist, schade heeft geleden.
4.10. Aan het verwijt van [AB] dat Rabobank geen cliëntenprofiel heeft opgemaakt, wordt eveneens voorbij gegaan. Zoals uit het voorgaande ook volgt, gaat de rechtbank er in deze procedure vanuit dat Rabobank bij het aangaan van de relatie op de hoogte was van de financiële positie en beleggingswensen van [AB]. Dat deze informatie, anders dan in het advies van 6 november 1997, niet schriftelijk zou zijn vastgelegd kan Rabobank niet worden verweten, omdat een daartoe verplichtende bepaling ten tijde van het advies nog niet bestond. Voorts geldt dat Rabobank in 2000 wel een cliëntprofiel (doelrisicoprofiel) van [AB] heeft opgesteld. De uitgangspunten van Rabobank bij het opstellen van dat profiel waren, door onbekendheid van [F] met het advies uit 1997, echter onjuist. De hiervoor aangenomen schending van de zorgplicht door Rabobank is terug te voeren op de omstandigheid dat Rabobank zich, in de persoon van [F], onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de beleggingsdoelstellingen van [AB] zoals deze waren neergelegd in het advies uit november 1997, en het in dat licht bezien niet of in ieder geval onvoldoende waarschuwen voor de aan de beleggingen in opties verbonden risico’s. Aan het verwijt dat geen cliëntprofielen zijn opgesteld komt in dit verband dan ook verder geen zelfstandige betekenis toe.
4.11. [AB] stelt vervolgens dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat Rabobank in strijd met de artikelen 25 en 26 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 27 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 heeft nagelaten schriftelijke beleggingsovereenkomsten op te stellen. Het enkele niet opstellen van een schriftelijke overeenkomst leidt echter op zichzelf nog niet tot aansprakelijkheid van Rabobank voor de door [AB] gestelde verliezen. Daartoe zal in ieder geval moeten komen vast staan dat indien zulks wel was gebeurd, dit tot minder verliesgevende beleggingsresultaten had geleid. [AB] heeft echter nagelaten daartoe voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren, zodat ook aan dit verwijt wordt voorbij gegaan.
4.12. Tot slot verwijt [AB] Rabobank nog dat zij hem onvoldoende heeft gesteund tijdens de beleggingsrelatie. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Rabobank daartoe op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden was, heeft [AB] onvoldoende concreet gesteld waaruit die ondersteuning zou hebben moeten bestaan, terwijl in het verlengde daarvan ook op dit punt onvoldoende is gesteld of gebleken dat en hoe zulks tot minder verliesgevende beleggingsresultaten zou hebben geleid. Dit geldt ook voor het verwijt dat - zo dit al zou komen vast te staan - Rabobank niet zou hebben gewezen op de aanwezigheid van dekkingstekorten.
4.13. Uit het voorgaande volgt dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de met [AB] gesloten beleggingsadviesovereenkomst rustende bijzondere zorgplicht door niet uitdrukkelijker te wijzen op, en te waarschuwen voor, de aan beleggingen in opties verbonden bijzondere en mogelijk zeer grote risico’s en door in dat kader niet nader te onderzoeken of de door het opnemen van opties in de portefeuilles gewijzigde beleggingsstrategie nog wel strookte met de uit het advies uit 1997 kenbare bedoelingen en wensen van [AB]. Die tekortkoming kan aan Rabobank worden toegerekend, zodat Rabobank in beginsel gehouden is de als gevolg daarvan geleden schade aan [AB] te vergoeden.
4.14. [AB] vordert een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat. De rechtbank is evenwel van oordeel dat gelet op het tijdsverloop sinds het beëindigen van de relatie tussen partijen, de omvang van de door [AB] als gevolg van de hiervoor genoemde tekortkoming van Rabobank geleden schade in deze procedure vastgesteld moet kunnen worden. Nu de bijzondere zorgplicht waarin Rabobank is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger - zoals hier [AB] - zich lichtvaardig en/of met ontoereikend inzicht in de optiehandel begeeft, moet het - anders dan Rabobank betoogt - ervoor worden gehouden dat, bij gebreke van voldoende door de Rabobank gestelde en te bewijzen aangeboden feiten waaruit anders kan blijken, het [AB], die in weerwil van dat tekortschieten is gaan beleggen in opties, op het moment dat hij daarmee een aanvang maakte aan voldoende beraad en inzicht heeft ontbroken zodat hij, zoals hij ook zelf stelt, als Rabobank hem wel uitdrukkelijk voor de risico’s had gewaarschuwd, niet in opties zou hebben belegd, althans niet op de wijze zoals hij thans heeft gedaan.
4.15. [AB] heeft ten aanzien van omvang van de aldus door hem geleden schade aangevoerd dat deze bestaat uit geleden verliezen op opties alsmede geleden verliezen op aandelen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de vordering tot vergoeding van de gestelde geleden verliezen op aandelen worden afgewezen, omdat het causale verband met de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming door Rabobank ontbreekt.
Ter beoordeling resteert derhalve de vordering ten aanzien van de gestelde verliezen op de opties. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen uit te laten over de omvang van de door [AB] als gevolg van de tekortkoming van Rabobank geleden schade en de vraag of en zo ja in hoeverre een deel van die schade, zoals Rabobank stelt, op de voet van artikel 6:101 BW Pro voor rekening van [AB] moet blijven.
4.16. Rabobank heeft tot slot nog aangevoerd, dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat zij gebrekkig heeft gepresteerd, [AB] geen beroep meer toekomt op vergoeding van de door hem gestelde als gevolg daarvan geleden schade, omdat hij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. De rechtbank volgt Rabobank daarin niet. Daarbij geldt allereerst dat nu het hier geen feitelijk gebrek in de nakoming betreft, maar een tekortkoming in de advisering op een gebied waarop de - juist om die reden aangezochte - adviserende partij de bij uitstek deskundige is, de vraag of en, zo ja, wanneer [AB] het gebrek in de advisering door [F] had moeten ontdekken, terughoudend moet worden beantwoord. Daarbij komt in dit geval nog dat tussen Rabobank en [AB] al sinds jaar en dag een bancaire relatie bestond op grond waarvan [AB] er op kon en mocht vertrouwen dat Rabobank haar steeds naar beste kunnen zou adviseren en dat zij, indien zulks op enig moment onverhoopt niet het geval mocht zijn geweest, [AB] daar eigener beweging op zou wijzen. In die context bezien hoefde [AB] uit de omstandigheid dat aanzienlijke verliezen werden geleden nog niet af te leiden dat zijn beleggingen in opties niet zouden passen bij de in het advies neergelegde strategie en dat het door [F] verstrekte advies om die reden gebrekkig zou kunnen zijn geweest. Rabobank heeft in het licht van het voorgaande nagelaten voldoende toe te lichten hoe en wanneer [AB] de door de rechtbank geconstateerde schending van de zorgplicht door Rabobank precies had moeten ontdekken en zij heeft aldus, zeker gezien de langdurige relatie met Rabobank, onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [AB] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is ook niet begrijpelijk, waarom het voor [AB] al tijdens het gesprek in 2000 duidelijk moet zijn geweest dat [F] het advies uit 1997 niet kende. Voor zover Rabobank daarnaast nog een beroep doet op rechtsverwerking en/of verjaring, gaat de rechtbank aan dit verweer op dezelfde gronden voorbij.
4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2009, alwaar [AB] zich bij akte kan uitlaten over hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen, waarna antwoordakte aan de zijde van Rabobank;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. J.M. van Hall en
mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009.?