Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 401098 / HA ZA 08-1738
Vonnis van 25 maart 2009
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
[C],
wonende te --,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P. Feenstra.
Partijen zullen hierna [A] c.s. en [C] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 juni 2008, met producties
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties
- het tussenvonnis van 17 september 2008
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties
- het proces-verbaal van comparitie van 11 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] c.s. hebben in april 2008 hun woning aan de -- te -- (hierna: de woning) voor een bedrag van EUR 369.000,- verkocht aan [C].
2.2. De koopovereenkomst, die is opgesteld door de makelaar van [A] c.s., is op 16 april 2008 getekend door [A] c.s. en op 21 april 2008 getekend door [C]. Voordat [C] tekende is haar op 11 april 2008 door de makelaar van [A] c.s. een bouwtechnisch rapport - opgesteld naar aanleiding van een keuring die heeft plaatsgevonden op 9 april 2008 - toegezonden, en heeft zij op 19 april 2008 met de makelaar van [A] c.s. de woning geïnspecteerd.
2.3. In de koopovereenkomst is bepaald dat de levering zal plaatsvinden op 1 augustus 2008, of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen.
2.4. Artikel 4 van de koopovereenkomst bepaalt dat [C] tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uiterlijk op 9 mei 2008 een bankgarantie zal verstrekken ter hoogte van EUR 36.900,-, of dat bedrag als waarborgsom bij de notaris zal storten.
2.5. In de koopovereenkomst is in artikel 16.1, aanhef en sub b, een financieringsvoorbehoud opgenomen, waarin, voor zover hier van belang, het volgende is bepaald:
“Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk (…) op 02 mei 2008 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: € 369.000, - (…) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen (…) de huidige en gangbare tarieven en voorwaarden die gelden bij de Nederlandse geldverstrekkende instellingen.”
In artikel 16.3 wordt, voor zover hier van belang, bepaald:
“Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 0e werkdag na de datum waarvan in de betreffend ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging.” Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…)”
Artikel 19 bepaalt ten slotte het volgende:
“In het kader van een mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder ‘goed gedocumenteerd’ in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken dat de koper bij minstens 2 geldverstrekkende instellingen een offerte heeft aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat geen van die aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet ‘goed gedocumenteerd’ is, behoeft de verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding.”
2.6. In artikel 10 wordt bepaald dat, indien een partij de overeenkomst ontbindt op grond van toerekenbare tekortkoming, “…de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 36.900,- (…) (zal) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.”
2.7. Op het moment van de koop was [C] eigenaar van een woning aan de -- te -- (hierna: de woning van [C]). De woning van [C] was in april 2008 te koop gezet omdat [C] en haar echtgenoot, [D], wilden scheiden. [C] en [D] wilden de bij helfte te verdelen overwaarde die door verkoop vrij zou komen gebruiken om ieder een eigen woning te kopen. De vraagprijs was EUR 749.000.
2.8. Op 28 april 2008 om 21:56 uur schreef [C] in een e-mail aan de makelaar van [A] c.s. het volgende:
“Beste [E],
Naar aanleiding van de bezichtiging van zaterdag 19 april j.l. willen wij toch een aantal zaken op een rijtje zetten.
(…)
Mijn partner heeft een beter technisch inzicht dan ik en heeft zelf een globale begroting gemaakt van de op zeer korte termijn uit te voeren werkzaamheden. Deze begroting is een factor groter dan in het bouwtechnisch rapport is beraamd.
De bankgarantie die ik voor 9 mei a.s. geregeld moet zijn (sic) is niet haalbaar.
Daar er echter ook nog het e.e.a. verdeeld moet worden wat betreft de echtscheiding krijg ik de financiering niet rond.
Ik heb een deeltijd baan van 26 uur en kan onmogelijk een hypotheek van 150000 euro krijgen.
Derhalve ben ik genoodzaakt van de koop van de woning (…) af te zien.
Het spijt me je niet anders mee te kunnen delen.
Met vriendelijke groeten,
[C]
[D].”
2.9. Op 29 april 2008 om 15:36 uur antwoordde de makelaar van [A] c.s. per e-mail als volgt:
“Geachte heer en mevrouw [D]-[C],
Vanochtend heb ik jullie mail ontvangen en gelezen. De koop kan nog niet ontbonden worden aangezien er nog niet is voldaan aan het gestelde in artikel 16.1 en 19 van de koopovereenkomst.
In afwachting van jullie reactie.
Met vriendelijke groet,
[E]”
2.10. Op dezelfde dag om 16:43 uur antwoordde [C] als volgt in een e-mail :
“Hallo [E],
Zoals met [D] besproken zal er van de ING-Bank een brief komen inzake het niet rond krijgen van de financiering voor de -- te --.
Vanmiddag zijn wij, na jouw telefooontje, naar de hypotheker en verschillende banken gereden maar deze waren allemaal dicht. Aangezien we nu 2 nationale feestdagen hebben wil ik vragen of het mogelijk is uitstel van 2 dagen te krijgen zodar ik vrijdag in ieder geval bij een bank naar binnen kan.
Om het e.e.a. te bespoedigen zal ik via internet en mail bij een aantal banken de situatie uitleggen.
Ik hoop dat je begrip hebt voor de situatie.
Met vriendelijke groeten,
[C]
[D].”
Woensdag 30 april en donderdag 1 mei 2008 waren vrije dagen.
2.11. Op vrijdag 2 mei 2008 heeft [C] persoonlijk een brief bezorgd aan de makelaar van [A] c.s., wiens kantoor die dag gesloten was. Bij deze brief, die [C] dezelfde dag ook per mail heeft verzonden, was gevoegd een op 29 april 2008 gedateerde brief van ING, waarin ING schrijft dat de aanvraag van [C] voor een hypothecaire geldlening in verband met de aankoop van de woning “…is afgewezen omdat deze niet voldoet aan de door ons gestelde voorwaarden. Uw aanvraag voldoet niet aan de volgende bepalingen: Inkomen te laag voor het te verstrekken bedrag € 400.000 in box 1.”
2.12. Later heeft [C] de makelaar van [A] c.s. een brief van ING verstrekt met dezelfde inhoud en dezelfde datering, waarin in plaats van EUR 400.000 wordt gesproken van EUR 369.000.
2.13. Bij brief van 6 mei 2008 schreef de makelaar van [A] c.s. aan [C] dat de koopovereenkomst “…niet ontbonden kan worden op basis van artikel 16.1.b, aangezien u niet heeft voldaan aan de in artikel 19 gestelde ontbindende voorwaarde financiering.” en wijst zij [C] er op dat zij conform de koopovereenkomst op 9 mei 2008 de waarborgsom moet storten bij de notaris.
2.14. Bij brief van 8 mei 2008 liet [C] de makelaar van [A] c.s. weten dat zij niet aan dit verzoek kon voldoen. [C] heeft geen waarborgsom gestort of bankgarantie gesteld.
2.15. Bij brief van 13 mei 2008 heeft de notaris [C] in gebreke gesteld en gesommeerd om alsnog binnen acht dagen te voldoen aan deze verplichting, waarbij [C] erop werd gewezen dat als zij opnieuw in gebreke zou blijven, [A] c.s. de koopovereenkomst zouden kunnen ontbinden en ingevolge artikel 10 aanspraak zouden kunnen maken op de boete.
2.16. [C] heeft aan deze sommatie niet voldaan. Bij brief aan [C] van 4 juni 2008 van de advocaat van [A] c.s. hebben [A] c.s. de koopovereenkomst ontbonden, en aanspraak gemaakt op de boete van EUR 36.900,-.
2.17. [A] c.s. hebben conservatoir beslag gelegd op de woning van [C].
2.18. [A] c.s. hebben de woning per 1 november 2008 voor de duur van één jaar verhuurd. Zij zijn voornemens de woning voor 1 november 2009 weer te koop aan te bieden.
2.19. De woning van [C] staat nog steeds te koop. De vraagprijs is inmiddels verlaagd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] c.s. vorderen veroordeling van [C] tot betaling van de contractuele boete van EUR 36.900,-, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 2008, alsmede tot vergoeding van de door [A] c.s. geleden schade, op te maken bij staat. Verder vorderen zij dat [C] in de proceskosten wordt veroordeeld, waaronder begrepen worden (a) de kosten van de beslaglegging op de woning van [C] van EUR 460,34, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 10 juni 2008, (b) de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis, en (c) de nakosten.
3.2. [C] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten. Op haar verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3. Voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering wordt ingesteld is dat de vorderingen van [A] c.s. in conventie worden afgewezen. [C] vordert opheffing van het door [A] c.s. gelegde conservatoire beslag op de woning van [C], dan wel veroordeling van [A] c.s. tot doorhaling van dit beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 500,- per dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten van de voorwaardelijke reconventie.
3.4. [A] c.s. voeren verweer. Op hun verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De vraag die als eerste aan de orde moet komen is of het beroep van [C] op het financieringsvoorbehoud (hierna: het voorbehoud) is geslaagd. Dat is voldaan aan het “kale” vereiste van artikel 16.1 van de koopovereenkomst, te weten dat [C] op 2 mei 2008 geen “…hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling…” voor een bedrag van EUR 369.000,- had verkregen, is niet in geding. Wat [A] c.s. stellen is dat het beroep van [C] op het voorbehoud niet opgaat, omdat:
- enerzijds niet is voldaan aan de formele vereisten dat de mededeling van de koper dat de ontbinding wordt ingeroepen geschiedt bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging” en deze aangetekende brief of fax uiterlijk op 2 mei 2008 is ontvangen door verkopers of hun makelaar;
- anderzijds niet is voldaan aan de eisen die artikel 19 stelt om de mededeling (zoals vereist door artikel 16.3) als “goed gedocumenteerd” aan te merken, te weten dat deze is voorzien van “…bewijsstukken dat de koper bij minstens 2 geldverstrekkende instellingen een offerte heeft aangevraagd …en dat geen van die aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid”.
4.2. Dat aan deze formele eisen niet is voldaan staat niet ter discussie. [C] voert aan dat haar beroep op het voorbehoud niettemin slaagt, omdat het erom gaat dat [A] c.s. tijdig op de hoogte zijn gesteld van het inroepen van het voorbehoud, terwijl het feit dat slechts één afwijzingsbrief is overgelegd, gelet op de ratio en strekking van het voorbehoud, niet ter zake doet, omdat op voorhand duidelijk was dat ook een tweede en verdere financieringsaanvraag zouden worden afgewezen.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de strekking van het voorbehoud primair is dat een koper die de koop niet kan financieren, zonder nadelige consequenties de koopovereenkomst kan ontbinden. Aan het gebruikmaken van die bevoegdheid worden evenwel formele vereisten verbonden, en dat is niet voor niets. [A] c.s. stellen onweersproken, onder verwijzing naar rechtbank Zwolle-Lelystad 9 maart 2005, LJN: AU0646, dat de belangen die deze formele vereisten (over termijn, verzendwijze en eisen aan de over te leggen documentatie) beogen te beschermen de volgende zijn: het voorkomen van discussie over de vraag of (binnen de termijn) een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde, en het verkrijgen van duidelijkheid op korte termijn over de vraag of terecht een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde. De rechtbank schaart zich achter dit oordeel van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
4.4. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank - met [C] - het feit dat haar mededeling dat zij zich op het voorbehoud beriep niet per aangetekende brief of fax is verstuurd niet relevant. Vast staat immers dat [C] enige dagen voor het verstrijken van de termijn zich schriftelijk (e-mail) op dat voorbehoud heeft beroepen en dat [A] c.s., c.q. hun makelaar, tijdig daarvan kennis hebben genomen.
4.5. Dit is anders voor het feit dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 19 van de koopovereenkomst dat de mededeling moet zijn voorzien van “…bewijsstukken dat de koper bij minstens 2 geldverstrekkende instellingen een offerte heeft aangevraagd …en dat geen van die aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid”. De rechtbank is van oordeel dat [C], door op 2 mei 2008 slechts één schriftelijke afwijzing over te leggen, [A] c.s. onvoldoende in staat heeft gesteld om zich op dat moment (de laatste dag van de termijn waarbinnen het voorbehoud kon worden ingeroepen) een oordeel te kunnen vormen over de vraag of [C], zoals vereist door artikel 16.3, “…al het redelijk mogelijke…” heeft gedaan “…teneinde de (…) financiering (…) te verkrijgen.”
4.6. De rechtbank verwerpt het betoog van [C] dat overlegging van een tweede schriftelijke afwijzing geen toegevoegde waarde had omdat op voorhand duidelijk was dat ook een tweede en verdere financieringsaanvraag zouden worden afgewezen. Gelet op het belang dat de eis van twee schriftelijke afwijzingen beoogt te beschermen (hierboven onder 4.3) is immers nodig dat dit duidelijk was voor [A] c.s. op het moment dat [C] zich op het voorbehoud beriep, en het is niet gebleken dat dit het geval was. Ter comparitie is door zowel [C] als door de heer [A] verklaard dat bij de koop over de financiële situatie van [C] in het geheel niet is gesproken. In de mail van [C] van 29 april 2008 en de correspondentie die daarop is gevolgd is ook niets gesteld waaruit [A] c.s. op 2 mei 2008 hadden kunnen of moeten opmaken dat financiering onmogelijk was en dat overlegging van een tweede schriftelijke afwijzing dus geen toegevoegde waarde had. De enkele passage in de mail van [C] van 20 april 2008, hierboven weergegeven onder 2.8, dat zij de financiering niet rond krijgt “Daar er (…) ook nog het e.e.a. verdeeld moet worden wat betreft de echtscheiding…” en zij een deeltijd baan van 26 uur heeft en daarmee geen hypotheek van EUR 150.000 kan krijgen (een bedrag dat niet aansloot bij het in de overeenkomst genoemde bedrag), is daartoe onvoldoende.
4.7. Daarbij komt dat [C] ter comparitie, op de vraag wat zij heeft gedaan om zich te informeren over financiering en die te verkrijgen, slechts heeft verklaard dat:
- zij haar gegevens heeft ingevuld op een aantal websites van hypotheekverstrekkers en dat het idee was dat deze hypotheekverstrekkers contact zouden opnemen voor een vrijblijvende afspraak, maar dat niet hebben gedaan;
- zij contact heeft opgenomen met haar eigen bank, ING, en met haar contactpersoon over de mogelijkheden van financiering heeft gesproken; dat deze haar heeft laten weten dat het ‘lastig’ of ‘moeilijk’ zou zijn om een hypotheek te regelen, omdat haar inkomen zo laag was, maar dat het gelet op de overwaarde van haar huis wel zou kunnen;
- zij deze contactpersoon niet heeft verzocht om na te gaan of het zou kunnen om met behulp van de overwaarde de koop te financieren, en ook niet naar andere banken is gegaan;
- zij pas naar aanleiding van de reactie van de makelaar van [A] c.s. op haar e-mail van 28 april 2008 op zoek is gegaan naar schriftelijke afwijzingen.
Uit deze verklaring blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [C] niet, zoals vereist door artikel 16.3, “…al het redelijk mogelijke…” heeft gedaan om “…de (…) financiering (…) te verkrijgen.” Van beslissende betekenis voor dit oordeel is dat [C] verklaart dat ING aan haar heeft voorgehouden dat zij, ondanks haar lage inkomen, mogelijk met behulp van de overwaarde van haar woning wel financiering (overbruggingsfinanciering) kon krijgen, maar dat zij die mogelijkheid niet eens heeft willen verkennen.
Voor zover [C] betoogt dat zij niet gehouden was deze mogelijkheid te verkennen, en kon volstaan met het verkennen van de (on-)mogelijkheid een hypotheek te krijgen op basis van alleen haar inkomen, verwerpt de rechtbank dit betoog. [C] stelt zelf dat zij de overwaarde van haar huis wilde aanwenden voor de aankoop van een nieuwe woning. Daarnaast was het haar duidelijk, of had het haar duidelijk moeten zijn, dat alleen haar inkomen (EUR 1.202,- bruto per maand) onvoldoende was om een som van EUR 369.000,- te financieren. Als [C] in dat geval een huis koopt en zich committeert om al het redelijk mogelijke te doen op korte termijn financiering te regelen, dient zij in ieder geval de mogelijkheden van financiering met behulp van de overwaarde van haar eigen huis te verkennen.
4.8. [C] heeft, gelet op het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan het vereiste “…al het redelijk mogelijke…” te doen om financiering te krijgen, en niet voldaan aan het vereiste om binnen de termijn van art. 16.1 door middel van overlegging van twee afwijzingsbrieven aan verkopers inzichtelijk te maken dat zij dat heeft gedaan.
Wat als [C] wel al het redelijk mogelijke had gedaan om financiering te krijgen?
4.9. [C] betoogt dat het verstrekken van één afwijzingsbrief voldoende is als duidelijk is dat ook als de koper zich wel voldoende had ingespannen, hij toch geen passende financiering had kunnen krijgen, waarbij zij verwijst naar rechtbank ’s-Hertogenbosch 6 april 2005, NJF 2005/197, LJN: AT6892. De rechtbank verwerpt dit betoog. De vraag of ook geen financiering (en wel een tweede afwijzing) zou zijn verkregen als [C] wel “…al het redelijk mogelijke…” zou hebben gedaan, is een causaliteitsvraag, die hier niet speelt. Dat zou het geval zijn als [A] c.s. stelden dat zij schade lijden door het nalaten van [C] zich voldoende in te spannen om financiering te krijgen, en vergoeding van die schade zouden eisen. Hier is echter uitsluitend aan de orde de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor een beroep op het voorbehoud. Als dat - zoals in casu - niet het geval is, faalt het beroep op het voorbehoud. Of het beroep wel zou zijn geslaagd indien bepaalde feiten anders waren, is niet relevant.
Slotsom beroep op financieringsvoorbehoud
4.10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [C] op het financieringsvoorbehoud niet is geslaagd, en daarmee niet tot gevolg heeft gehad dat de overeenkomst is ontbonden.
Gevolg: verbeurte dwangsom en schadeplichtigheid
4.11. Overigens staat vast dat (i) [C] niet heeft voldaan aan haar verplichting om ingevolge artikel 4 van de koopovereenkomst uiterlijk op 9 mei 2008 een bankgarantie te stellen dan wel een waarborgsom te storten, (ii) zij ten aanzien van die tekortkoming in gebreke is gesteld, (iii) zij niet binnen de in de ingebrekestelling gegeven termijn van acht dagen heeft voldaan aan deze verplichting en (iv) [A] c.s. daarop ingevolge artikel 10.1 van de koopovereenkomst deze hebben ontbonden. Hieruit volgt dat:
- [C] ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst de contractuele boete ad EUR 36.900,- heeft verbeurd (hieronder 4.12 e.v.);
- [C] ex art. 6:74 BW gehouden is de door [A] c.s. als gevolg van het niet-afnemen van de woning door [C] geleden schade te vergoeden (hieronder 4.17 e.v.).
Matiging
4.12. Subsidiair heeft [C] verzocht om matiging van de boete. Artikel 6:94 BW bepaalt dat voor matiging plaats is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt deze maatstaf mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.13. De rechtbank acht het verweer van [C] dat zij de koop hoe dan ook niet kon financieren, welk verweer hierboven bij de behandeling van de vraag of het beroep van [C] op het voorbehoud slaagt niet relevant werd geoordeeld, wél relevant bij de vraag of matiging op zijn plaats is. Indien [C] de koop van de woning onmogelijk kon financieren, ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. In dat geval is immers sprake van een situatie waarvoor het voorbehoud nu juist is overeengekomen (zie hierboven onder 4.3), maar zou het beroep van [C] op het voorbehoud uitsluitend falen omdat zij onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de mogelijkheid van financiering en zich onvoldoende heeft bekommerd om de formele eisen die aan een beroep op het voorbehoud worden gesteld. In dat geval acht de rechtbank het, gelet op de onder 4.3 genoemde belangen van [A] c.s., gerechtvaardigd dat [C] een boete verbeurt, maar ongerechtvaardigd dat zij de volledige boete van EUR 36.900,- verbeurt. Als [C], als zij adequater en iets sneller zou hebben gehandeld, zonder enig gevolg de koop had kunnen ontbinden, is niet te billijken dat zij de volledige boete verbeurt.
4.14. Dat [C] de koop onmogelijk kon financieren staat niet vast. [A] c.s. hebben deze stelling gemotiveerd weersproken, onder verwijzing naar een tweetal verklaringen van banken waarvan de strekking is dat met de overwaarde van de woning van [C] de aankoop van de woning gefinancierd had kunnen worden. [C] heeft daar tegenin gebracht dat deze banken ten onrechte de volledige overwaarde tot uitgangspunten nemen, omdat zij deze overwaarde met [D] heeft te delen. Dat hebben [A] c.s. weer betwist; zij stellen dat het de keuze van [C] is dit te doen, en stellen daarnaast dat niet vaststaat dat [C] de koop niet kon financieren op basis van haar inkomen en de helft van de overwaarde. [A] c.s. betwisten ten slotte dat er in april 2008 een hypotheek rustte op het huis van [C], omdat [C] slechts een jaaroverzicht 2007 heeft overgelegd en uit het kadaster zou blijken dat er geen hypothecaire inschrijving is.
4.15. De rechtbank heeft behoefte aan nadere inlichtingen. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen om zich bij akte (nader) uit te laten over de vraag of [C], indien zij al het redelijk mogelijke had gedaan, uiterlijk op 2 mei 2008 een aanbod van een erkende geldverstrekkende instelling voor een hypothecaire geldlening ten bedrage van EUR 389.000,- had kunnen verkrijgen (tegen de toenmalige gangbare tarieven en voorwaarden) om de koop van de woning te financieren. Bij de beantwoording van deze vraag dienen partijen tot uitgangspunt te nemen dat [C] daarbij zowel haar inkomen als de overwaarde van haar woning zou inzetten (vergelijk hierboven 4.7). [C], die zich op matiging beroept, zal als eerste een akte mogen nemen.
4.16. Partijen dienen in hun aktes in het bijzonder aandacht te besteden aan het volgende:
i. de stelling van [A] c.s. dat (uit het kadaster zou blijken dat) de woning van [C] in april 2008 überhaupt niet met een hypotheek bezwaard was;
ii. de stelling van [A] c.s. dat het de “keuze” van [C] is om bij verkoop van haar woning de helft van de overwaarde met [D] te delen. [C] zal onder meer moeten laten weten of zij en [D] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd of onder huwelijkse voorwaarden en in het laatste geval, wat daaruit voortvloeit.
Daarnaast mogen partijen zich nader uitlaten over omstandigheden, anders dan dat [C] stelt dat zij de koop onmogelijk kon financieren, die naar hun mening voor dan wel tegen matiging pleiten.
Schadevergoeding
4.17. Naast de boete maken [A] c.s. aanspraak op schadevergoeding, op te maken bij staat. De door [A] c.s. reeds geleden schade bestaat uit, zo is ter comparitie gesteld, dubbele maandlasten in de periode augustus tot en met oktober 2008 en kosten om de woning over de periode 1 november 2008 tot 1 november 2009 verhuurd te krijgen. Of en in hoeverre er in de toekomst schade wordt geleden, bijvoorbeeld door een lagere opbrengst bij verkoop, is op dit moment nog niet duidelijk.
4.18. Anders dan [A] c.s. ter comparitie hebben aangevoerd, kunnen zij niet schadevergoeding vorderen naast de boete. In artikel 10.2 van de koopovereenkomst is bepaald dat de ontbindende partij recht heeft op de boete “onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding”. Daaruit vloeit voort (vergelijk rechtbank ’s-Gravenhage 17 juli 2002, PRG 2003/5790) dat naast de boete slechts schadevergoeding kan worden gevorderd, voorzover deze de boete overtreft.
4.19. Omdat op dit moment nog niet duidelijk is of de rechtbank zal overgaan tot matiging van de boete, nog niet duidelijk is hoe groot de door [A] c.s. geleden schade is, en dus ook niet duidelijk is of de schade de boete overtreft, zal de rechtbank haar beslissing ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding voorlopig aanhouden.
in voorwaardelijke reconventie
4.20. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de vorderingen van [A] c.s. in elk geval gedeeltelijk zullen worden toegewezen. Als de rechtbank overgaat tot matiging van de boete, zal deze immers in elk geval niet tot nihil worden gematigd. Daarmee is de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke reconventie is ingesteld niet vervuld. Om redenen van proceseconomie houdt de rechtbank haar beslissing in voorwaardelijke reconventie evenwel aan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 april 2009 voor het nemen van een akte door [C] over hetgeen is vermeld onder 4.15 en 4.16,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in voorwaardelijke reconventie
5.3. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.?