Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 414521 / KG ZA 08-2335 Pee/MB
Vonnis in kort geding van 15 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[architektenburo],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 12 december 2008,
advocaat mr. W.C.G.J. Sterk te Heerlen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gevoegde partij],
gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. F. van der Hoef te Bergum.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 23 december 2008 heeft eiseres, verder [eiseres], na vermeerdering van eis overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte, gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Bij (fax-)brief van 22 december 2008 heeft [gevoegde partij] (verder [gevoegde partij]) een verzoek tot voeging ingediend. [eiseres] heeft zich tegen de voeging verzet, met verwijzing naar regel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen, aangezien het verzoek daartoe niet uiterlijk 24 uur voorafgaand aan de zitting was ingediend. De voorzieningenrechter heeft de voeging niettemin toegestaan, aangezien daardoor de goede procesorde niet is verstoord en [gevoegde partij] bij de voeging belang heeft, nu het hier een aanbestedingsprocedure betreft en [gevoegde partij] de partij is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Gedaagde, verder de gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. [gevoegde partij] heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. [eiseres] en de gemeente hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [eiseres]:
- de heer [vertegenwoordiger1 eiser]
- mevrouw [vertegenwoordiger2 eiser]
- mr. Sterk, voornoemd;
aan de zijde van de gemeente:
- mevrouw [vertegenwoordiger1 gedaagde]
- de heer [vertegenwoordiger2 gedaagde]
- de heer [vertegenwoordiger3 gedaagde]
- mr. Van Ee, voornoemd;
aan de zijde van [gevoegde partij]:
- de heer [vertegenwoordiger gevoegde partij]
- mr. Van der Hoef, voornoemd.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft in een aanbestedingsprocedure [eiseres] en nog vier inschrijvers geselecteerd en uitgenodigd om mee te dingen naar de architectenopdracht "Praktijkcentrum Zuid-Oost". In de Selectieleidraad bij de aanbesteding is vermeld dat de geselecteerde architecten een korte presentatie dienen te houden in aanwezigheid van de selectiecommisie en een prijsopgave moeten doen. Als gunningscriterium is in de Selectieleidraad opgenomen “de meest economische aanbieding”.
2.2. In Hoofdstuk 3 van de aan potentiële inschrijvers toegezonden Selectieleidraad, staat onder 3.6 onder de kop "Aanbestedingsplanning", voor zover hier van belang:
"1. Voorselectiefase (…) planning
(…)
(…) verzending afschrijvingen en uitnodigingen week 42
(…)
2. Inschrijvings- en gunningsfase (zie planning in bijlage 6)
Gegadigden die zich na de datum als onder punt 2. genoemd, aanmelden worden niet tot de beoordeling toegelaten. De door deze gegadigden aangeboden stukken zullen ongeopend retour worden gezonden. De onder punt 2 genoemde datum is bindend. De overige data zijn indicatief en binden de aanbesteder derhalve niet."
In bijlage 6 van de Selectieleidraad is onder punt 19 bij “Uiterste termijn indienen offerte” vermeld: "vri 21-11-08".
2.3. In een brief gedateerd 17 oktober 2008, waarin de gemeente aan [eiseres] heeft meegedeeld dat zij bij de eerste vijf gegadigden is geëindigd, is vermeld dat eind week 44 (de week van 27 oktober 2008) een aantal documenten zal worden toegezonden, waaronder het "Plan van aanpak d.d. 27 juni 2008 opgesteld door het ProjectManagement Bureau".
In deze brief staat de volgende planning:
"De planning voor de tweede fase van de selectie is als volgt:
30 okt. 2008: Versturen werkomschrijving
3 t/m 7 nov. 2008 Mogelijkheid tot bezichtigen van het Praktijkcentrum Z-O
7 nov. 2008: Uiterste datum mogelijkheid tot het stellen van vragen
14 nov. 2008: Verzending Nota van Inlichtingen
26 nov. 2008: Presentatie en jurering (definitieve planning volgt)
Eind dec. 2008: Gunning opdracht (definitieve planning volgt)"
In het eveneens aan gegadigden toegezonden Plan van Aanpak, waarop is vermeld 'Concept' is als "uiterste datum indienen offerte” vermeld "vri 21-11-08"
2.4. Bij brief van 30 oktober 2008 heeft de gemeente aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven;
"Wij vragen u een presentatie voor te bereiden en een prijsaanbieding te doen voor de architectenwerkzaamheden. Deze presentatie moet worden gehouden op woensdag 26 november 2008."
2.5. [eiseres] heeft haar prijsopgave, gedateerd 20 november 2008, op
21 november 2008 bij de gemeente ingediend en op 26 november 2008 haar projectpresentatie gegeven. In twee begeleidende brieven van 20 november 2008 heeft [eiseres] aan de gemeente uitdrukkelijk bevestigd dat de uiterste inschrijfdatum voor de prijsopgave 21 november 2008 was. De andere inschrijvers hebben hun offertes na 21 november 2008 ingeleverd.
2.6. Op 21 november 2008 heeft een woordvoerder van de gemeente met de gegadigden voor de inschrijving telefonisch contact gehad.
2.7. Bij brief van vrijdag 28 november 2008, met als onderwerp "proces verbaal van Architectenselectie Praktijkcentrum Zuid-Oost", heeft de gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat [gevoegde partij] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, zodat de opdracht aan haar zal worden gegund. Uit de brief blijkt dat [eiseres] in de beoordeling als derde is geëindigd.
2.8. Bij brief van 2 december 2008 heeft [eiseres] bij de gemeente bezwaar gemaakt tegen het voornemen om de opdracht aan [gevoegde partij] te gunnen.
2.9. Volgens een notitie van de gemeente van 5 december 2008 heeft de gemeente in de onder 2.6 genoemde telefoongesprekken aan betrokkenen gevraagd om de offertes voorafgaand aan de presentaties op 26 november 2008 in te dienen. Volgens diezelfde notitie informeerde [eiseres] al vóórdat die vraag was gesteld of de gemeente haar prijsopgave al had ontvangen, wat, nog steeds volgens die notitie, toen nog niet het geval was, maar later op de dag wel.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, samengevat, na vermeerdering van eis, primair:
(I) de gemeente te verbieden de opdracht aan [gevoegde partij] te gunnen, en (II) te bevelen, op straffe van dwangsommen, om de inschrijvers die hun prijsaanbiedingen na 21 november 2008 hebben ingediend binnen 24 uur te berichten dat zij van verdere deelname van de procedure zijn uitgesloten, alsmede om (III) de lopende aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht, in het geval van gunning, te gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijver;
subsidiair:
de gemeente te bevelen de architectenopdracht opnieuw aan te besteden;
dit alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2. [eiseres] heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht.
Volgens het Plan van aanpak en de selectieleidraad was de uiterste datum voor het indienen van de prijsopgave 21 november 2008. Dit is volstrekt helder. [eiseres] heeft zich als enige gegadigde aan deze termijn gehouden. Het is in strijd met het aanbestedingsrecht om inschrijvers die te laat zijn ook aan de procedure te laten deelnemen. De opdracht mag dan ook alleen aan [eiseres] worden gegund. De data die volgens de Selectieleidraad indicatief zijn en niet bindend, betreffen alleen de data in fase 1, dat wil zeggen de fase van de voorselectie en niet die in fase 2, de inschrijvings- en gunningsfase. Als de gemeente en ook de andere inschrijvers nu over 21 november 2008 heen lezen als uiterste datum voor de indiening van de offerte, kan dat [eiseres] niet worden tegengeworpen. Die moet er op kunnen rekenen dat de gemeente de aanbestedingsprocedure voert en afrondt overeenkomstig het door haar opgestelde bestek met bijbehorende termijnen. De gemeente dient dus alle inschrijvers die te laat zijn terzijde te leggen. De gemeente had de prijsaanbiedingen die te laat waren binnengekomen niet eens mogen inzien. Voor zover de datum 21 november 2008 geen fatale termijn zou zijn, is de sluitingsdatum voor de offertes niet duidelijk. Deze onduidelijkheid is aan de gemeente te wijten. De procedure is daarmee ondoorzichtig en oncontroleerbaar. Onduidelijk is ook wanneer de enveloppen van de verschillende inschrijvers zijn geopend en wie daarbij aanwezig waren. [eiseres] en de andere inschrijvers zijn daarvoor in elk geval niet uitgenodigd, terwijl dat volgens het toepasselijke Aanbestedingsreglement - behoudens uitzonderingen - wel zou hebben gemoeten. Bovendien zijn er aanwijzigingen dat de gemeente al enveloppen van inschrijvers heeft geopend, terwijl nog niet alle aanbiedingen binnen waren. Ook om die reden kan deze aanbesteding niet door de beugel. Vandaar de subsidiaire vordering.
3.3. De gemeente heeft verweer gevoerd, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan. [gevoegde partij] heeft zich bij het verweer van de gemeente aangesloten.
4. De beoordeling
4.1. Uitgangspunt bij een aanbestedingsprocedure als deze is dat de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden, dat de procedure doorzichtig (transparant) moet zijn en dat eerlijke mededinging wordt bevorderd. Deze uitgangspunten brengen mee dat criteria en termijnen duidelijk dienen te zijn en niet hangende de procedure kunnen worden aangepast.
4.2. Op de in het geschil zijnde aanbesteding is van toepassing het Aanbestedingsreglement Diensten en Leveringen Amsterdam 2005. In artikel 30 lid 2 van Pro dat reglement (verder: het reglement) is bepaald dat de uitnodigingsbrieven tot inschrijving tenminste bevatten de uiterste dag en tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen.
4.3. De onderhavige procedure dient te worden beoordeeld aan de hand van de stukken die in het kader van de aanbesteding naar de gegadigden zijn verzonden, waarvan deel uitmaken het Plan van Aanpak en de Selectieleidraad met bijlagen. Uit deze stukken blijkt dat de inschrijving diende te bestaan uit twee onderdelen, te weten een prijsopgave (offerte) en een presentatie. Dit is overigens tussen partijen ook niet in geschil.
4.4. Zowel in het Plan van Aanpak, als in de Selectieleidraad, die naar alle gegadigden zijn toegestuurd, is, zij het in kleine lettertjes, bij "uiterste datum inzenden offerte" vermeld: vri 21-11-2008. Dit is een duidelijke datum, die zonder enig voorbehoud is weergegeven. Anders dan de gemeente heeft betoogd kan in de aanbestedingsdocumentatie niet worden gelezen dat de inschrijving tot 26 november 2008 was toegestaan. Laatstgenoemde datum is immers in de stukken (de brieven van 17 en 30 oktober 2008 waarop de gemeente zich heeft beroepen), alleen terug te vinden als datum waarop de presentatie zou moeten worden gehouden. Niet valt in te zien dat daarmee ook de inzenddatum voor de offerte zou zijn gewijzigd of niet meer van belang zou zijn, zoals de gemeente heeft aangevoerd, nog daargelaten dat een dergelijke wijziging in strijd zou zijn met het beginsel dat de aanbestedingsprocedure transparant en de criteria en termijnen niet voor tweeërlei uitleg vatbaar dienen te zijn, alsmede in strijd met het bepaalde in het reglement.
4.5. Het standpunt van de gemeente dat 21 november 2008 slechts een indicatieve en geen fatale datum zou zijn, wat zou voortvloeien uit hetgeen onder 2.2 is weergegeven, wordt niet gevolgd. In de tekst staat immers dat de onder 2 genoemde datum bindend is. Onder 2 (inschrijvings- en gunningsfase) wordt verwezen naar bijlage 6, waarin de datum van 21 november 2008 als uiterste datum voor indiening van de offerte is vermeld. De data die indicatief zijn en de aanbesteder niet binden kunnen derhalve alleen slaan op de bij fase 1 genoemde data (voorselectiefase), zoals [eiseres] terecht heeft betoogd. Ook de omstandigheid dat op het Plan van Aanpak ‘concept’ staat, heeft niet de gevolgen die de gemeente daaraan verbindt. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat de tekst waarop ‘concept’ stond het definitieve plan van aanpak was. Een ander Plan van Aanpak is er niet.
4.6. De omstandigheid dat alle inschrijvers behalve [eiseres] kennelijk hebben begrepen dat ook na 21 november 2008 kon worden ingeschreven, doet aan het vorenstaande niet af. Ook als deze inschrijvers over de termijn heen hebben gelezen, of de gemeente zelf, bijvoorbeeld tijdens de telefoongesprekken op 21 november 2008, de indruk heeft doen ontstaan dat met de datum van 21 november 2008 soepel zou worden omgegaan en dat ingeschreven kon worden tot 26 november 2008, maakt dat de aanvankelijke, duidelijke termijn niet ongeldig. Dit zou immers het transparante karakter van de aanbestedingsprocedure, waarin termijnen ondubbelzinnig dienen te zijn en consequent gehanteerd moeten worden, geweld aandoen. Daarnaast wettigt het feit dat [eiseres] in de met de offerte meegezonden brieven de datum van 21 november 2008 heeft benadrukt, anders dan de gemeente heeft aangevoerd, niet de conclusie dat het [eiseres] ook wel duidelijk was dat de einddatum was verschoven naar de 26e november en dat de andere partijen daar eveneens van zouden uitgaan.
4.7. Het voorgaande betekent dat [eiseres] terecht heeft gesteld dat (de rechter in een mogelijke bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk zal oordelen dat) 21 november 2008 de uiterste datum voor inschrijving was en dat de gemeente de inschrijvingen die na die datum zijn binnen gekomen buiten beschouwing had moeten laten.
4.8. Op grond van het hiervoor overwogene zijn de vorderingen onder I en II van het petitum toewijsbaar, met dien verstande dat een termijn van acht werkdagen voor het informeren van de inschrijvers redelijk wordt geacht. De vordering onder III zal worden afgewezen, omdat de gemeente niet kan worden verplicht om de aanbestedingsprocedure te voltooien, aangezien er redenen kunnen zijn om alsnog van het project af te zien of de planning te wijzigen, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd.
4.9. Nu de subsidiaire vordering, zoals expliciet is vermeld in de pleitnota van de raadsman van [eiseres] onder punt 34, alleen is ingediend voor het geval
21 november 2008 niet als einddatum voor de indiening van de prijsopgave zou worden aangemerkt, behoeft deze geen verdere bespreking, noch de ter onderbouwing daarvan door [eiseres] aangevoerde en door de gemeente en [gevoegde partij] weersproken argumenten.
4.10. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen aanleiding, aangezien de gemeente als publieke rechtspersoon ook zonder deze prikkel tot naleving aan een eventuele veroordeling zal voldoen, wat zij ter zitting uitdrukkelijk heeft meegedeeld.
4.11. Als de op het belangrijkste punt in het ongelijk gestelde partij zullen de gemeente en [gevoegde partij] worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Verbiedt de gemeente om de architectenopdracht aan [gevoegde partij] te gunnen.
5.2. Beveelt de gemeente om de inschrijvers die hun prijsaanbiedingen te laat (dus na 21 november 2008) hebben ingediend binnen acht werkdagen na de betekening van het vonnis te berichten (met afschrift van [eiseres]) dat zij om die reden van verdere deelname aan de procedure zijn uitgesloten en dat aan hun offertes en presentaties voorbij wordt gegaan.
5.3. Veroordeelt de gemeente en [gevoegde partij] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
– € 71,80 aan explootkosten,
– € 254,- aan vastrecht en
– € 816,- aan salaris advocaat.
5.4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.5. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2009.?