Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer 388610 / HA ZA 08.0177
Vonnis van 28 januari 2009
in de zaak van:
[A]
wonende te --,
e i s e r,
advocaat mr. H.J. Bos
tegen:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam
g e d a a g de,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk.
Partijen worden hierna [A] en ABN Amro genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 december 2007, met bewijsstukken;
- de conclusie van antwoord;
- het vonnis van deze rechtbank van 9 april 2008;
- de conclusie van repliek met bewijsstukken;
- de conclusie van dupliek.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten:
2.1 [A] heeft op 3 augustus 1995 bij ABN Amro een zogenoemde kapitaalmarktindexrekening geopend. Vervolgens is door de afdeling Private Banking van ABN Amro op 3 november 1995 een financieel plan opgesteld ten behoeve van [A], waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen:
[...] Onder verwijzing naar ons gesprek van 5 oktober jongstleden doen wij u bijgaand een financieel plan toekomen. Aan de hand van de van u ontvangen informatie tijdens ons gesprek hebben wij de door ons gehanteerde uitgangs¬punten geformuleerd. Deze uitgangspunten geven wij weer in bijlage 1.
Het is uw doelstelling om, rekening houdend met fiscale gevolgen, zo min mogelijk in te teren op uw vermogen. [...]
Samenvatting van het financieel plan
* Uw financiële positie is veranderd. Holdingmaatschappij [A] B.V. heeft
f 1.000.000,- van de schuld aan u, afgelost. Hierdoor beschikt u nu over extra vermogen in privé dat renderend kan worden uitgezet. [...]
* Een alternatief is de gelden fiscaal vriendelijk te beleggen, zodat alleen onbelaste vermogensgroei wordt gerealiseerd en de inkomsten¬belasting enigszins wordt beperkt.
Nadat de keuzes ten aanzien van de verbouwing van uw woning en de te betalen Aanmerkelijk Belang claim (A.B.-claim) zijn gemaakt zullen wij nader in gaan op de beleggingen. [...]
De volgende beslissingen zullen op korte termijn genomen moeten worden: [...]
* wijze van invulling van de beleggingen. [...]
Bijlage 1
Uitgangspunten [...]
* Uw wens is deze gelden fiscaal vriendelijk te beleggen. U heeft geen tijd om actief te gaan beleggen. De beleggingen dienen risicomijdend te zijn. [...]
* Uw netto besteedbaar inkomen is niet voldoende voor uw living. [...]
* Uw pensioenleeftijd is vastgesteld op 62-jarige leeftijd. Uw wens is echter te stoppen met werken bij het bereiken van uw 60-jarige leeftijd. [...]
* Als rendement op de fiscaal vriendelijke beleggingen hebben wij een onbelaste koers groei van 4,5% per jaar aangehouden. [...]
Bijlage 2 [...]
Uw vermogenspositie [...]
Totaal vermogen f. 2.089.495
Wij hebben een drietal rekenmodellen vervaardigd.
[...]
In de alternatieve modellen zijn wij niet uitgegaan van een rentedragende belegging, doch van fiscaal vriendelijke beleggingen. [...]
Wij kunnen op basis van de ons bekend zijnde gegevens concluderen dat alternatief II de meest gunstige situatie is, omdat ondanks de inkomenstekorten niet wordt ingeteerd op het vermogen.
Uw inkomenspositie
Uit het hoofdmodel blijkt dat voor besteding beschikbaar is circa f 70.000,- per jaar. U deelde ons mee dat uw netto inkomen onvoldoende is, daarom zijn wij uitgegaan van f 100.000,-- per jaar. [...]
2.2 [A] heeft ingestemd met het voorstel van ABN Amro om een deel van zijn vermogen te gaan beleggen, waartoe een effectenrekening is geopend. De beleggingsrelatie is niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Vanaf 23 november 1995 is geleidelijk een beleggingsportefeuille opgebouwd, met aanvankelijk uitsluitend aandelen.
2.3 [A] had vanaf het begin van de beleggingsrelatie ongeveer eenmaal in de drie weken overleg met de beleggingsadviseur, waarbij namens ABN Amro adviezen werden verstrekt. Vanaf medio 1996 is aan de zijde van ABN Amro [B] als beleggingsadviseur opgetreden en vanaf 1999 [C].
2.4 Bij brief van 18 mei 1998 heeft ABN Amro onder meer het volgende aan [A] medegedeeld:
In verband met de recent aangegane optiepositie [...] doen wij u hiermee een optiecontract in drievoud toekomen. [...].
Het “Officieel Bericht Opties” van de EOE Optiebeurs en de “Contractspecificaties” treft u als bijlage aan.
2.5 [A] heeft een op 10 februari 1998 gedateerde Optieovereenkomst ondertekend waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen:
[...] Artikel 2
2a. De Bank zal contracteren op eigen naam doch voor rekening en risico van de Cliënt.
2b Cliënt bevestigt hierbij te hebben ontvangen een exemplaar van het Officieel Bericht-Opties van de AEX-Optiebeurs inclusief Bijlagen. Met het handelen in een bepaalde Optieklasse, danwel het geven van opdrachten aan de Bank met betrekking tot deze Optieklasse, verklaart de Cliënt kennis te hebben genomen van het Officieel Bericht inclusief Bijlagen, de inhoud hiervan volledig te hebben begrepen en volledig op de hoogte te zijn van de rechten en verplichtingen alsmede de risico's verbonden aan het kopen, verkopen en schrijven van desbetreffende Optie.
Artikel 3
Cliënt aanvaardt de onder 2a en 2b bedoelde rechten, verplichtingen en risico's bij voorbaat en ten volle en zal te dezen geen verplichtingen op zich nemen welke zijn financiële draagkracht te boven gaan. Cliënt staat ervoor in mogelijke verliezen, die voort kunnen vloeien uit het beleggen in Opties te kunnen dragen [...]
2.6. Vanaf 23 mei 1998 zijn voor rekening en risico van [A] ook optietransacties uitgevoerd.
2.7 Bij brief van 25 september 2002 heeft ABN Amro aan [A] medegedeeld dat de positie op de rekeningen van [A], tezamen met de onderpandwaarde van zijn effectendepot, niet in overeenstemming was met de marginverplichting die behoorde bij de ingenomen optieposities. Daarbij is verzocht om het tekort (€ 21.662,--) uiterlijk binnen vier werkdagen te voldoen.
2.8 Bij brief van 7 november 2002 is door ABN Amro vervolgens gewezen op een tekort in de marginverplichting van € 37.681,--, met eveneens een verzoek tot aanvulling binnen vier dagen.
2.9 Bij brief van 12 november 2002 heeft de toenmalige raadsvrouw van [A] onder meer het volgende aan ABN Amro bericht:
[...]
Aan de zijde van cliënt zijn er momenteel een aantal ernstige bezwaren ten aanzien van de dienstverlening zijden ABN AMRO. Deze bezwaren richten zich op de navolgende aspecten:
- Als aanvankelijk uitgangspunt heeft gegolden het fiscaal gunstig en risicomijdend beleggen. Echter uiteindelijk is gebleken dat er sprake is van het zogenaamde portefeuillemodel V; de offensieve portefeuille. Cliënt heeft er altijd op vertrouwd dat er, conform afspraak, risicomijdend zou worden belegd en heeft zich dan ook nimmer beziggehouden met de benamingen van de zogenaamde portefeuillemodellen. Cliënt is nooit op de hoogte gesteld van het feit dat zijn portefeuille in de op een na hoogste risicoklasse zit en heeft vertrouwd op de adviezen van de betreffende beleggingsadviseur, de heer [C].
[...]
- Tevens blijkt dat het contact met de beleggingsadviseur van Maastricht van aanvang af zeer intensief is geweest. Cliënt heeft steeds, zoals gezegd, op advies van de beleggingsadviseur gehandeld. Dit jaar heeft cliënt echter niet of nauwelijks contact gehad met de adviseur, wegens ziekte en/of afwezigheid van de adviseur. Cliënt heeft uiteindelijk zelf bij toeval ontdekt dat zijn beleggingsadviseur niet werd vervangen. De beleggingsportefeuille is zelfs geruime tijd onbeheerd geweest en na lange tijd pas door een vervanger te Venlo overgenomen. Ook deze overgang van Maastricht naar Venlo werd niet aan cliënt medegedeeld. Gedurende deze periode is cliënt niet of onvoldoende gewaarschuwd voor het grote c.q. toegenomen risico van de optiebeleggingen. In de periode augustus/september 2002, de periode waarin de koersen aan hevige fluctuaties onderhevig zijn geweest en de koersen drastisch zijn gedaald, heeft - zo moet worden geconstateerd - niemand toezicht gehouden op de beleggingsportefeuille van cliënt, daar er geen beleggingsadviseur was. [...]
- Tenslotte heeft cliënt op 25 september j.1. en op 7 november j.l. een tweetal brieven ontvangen betreffende de marginverplichting. Er is vooraf geen enkele aankondiging hiervan gedaan en bij navraag bleek zowel in Maastricht als in Venlo niemand op de hoogte te zijn van betreffend schrijven.[...]
Vooralsnog zullen er geen conclusies uit het vorenstaande worden getrokken, echter cliënt is er bij gediend een uitvoerige reactie uwerzijds te ontvangen, nu cliënt van mening is dat bovengenoemde feiten uiteindelijk hebben geleid tot een aanzienlijke debetpositie van de opties en de ontstane marginverplichting. [...]
2.10 Bij brief van 23 juli 2007 heeft de (huidige) raadsman van [A] - naast een uiteenzetting van feiten en omstandigheden - onder meer het volgende aan ABN Amro medegedeeld:
[...] Cliënt heeft als gevolg van onzorgvuldig handelen van uw bank bij de uitvoering van de beleggingsadviesrelatie aanzienlijke schade geleden. In deze brief zal ik de schade en het schadeveroorzakend handelen van uw bank onderbouwen en begroten. De schade van cliënt is onder meer veroorzaakt als gevolg van enkele zeer risicovolle AEX-optietransacties in zijn beleggingsportefeuille. De schade van cliënt bedraagt circa € 390.000,--. Voornoemd bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf (in ieder geval) 31 december 2002 tot heden, alsmede met de buitengerechtelijke incassokosten.
Tenzij uw bank uiterlijk 27 augustus 2007 inhoudelijk op deze brief reageert, acht cliënt zich vrij om zonder nadere aankondiging tot dagvaarding van uw bank over te gaan. [...]
Uit reconstructie van het gehanteerde beleggingsbeleid in de beleggingsportefeuille van cliënt is gebleken, dat uw bank bij de uitvoering van de beleggingsadviesrelatie niet de benodigde zorg heeft betracht die cliënt mocht verwachten. [...] Uw bank is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens cliënt en/of heeft jegens cliënt onrechtmatig gehandeld. [...]
3. De vordering en grondslag
3.1 [A] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat ABN Amro toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] bij de uitvoering van de beleggingsrelatie en/of onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
II ABN Amro te veroordelen tot vergoeding van de door [A] geleden schade nader op te maken bij staat;
III ABN Amro te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
3.2 [A] legt naast de vaststaande feiten aan zijn vorderingen ten grondslag dat ABN Amro niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, in de zin van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Meer in het bijzonder stelt [A] dat ABN Amro heeft gehandeld in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur betaamt, door zonder dat [A] het wist in plaats van een risicomijdend een offensief beleggingsbeleid te voeren. De beleggingsrelatie met ABN Amro is feitelijk te kwalificeren als vermogensbeheer met vooroverleg, aldus [A]. Het initiatief voor nagenoeg alle transacties kwam van ABN Amro en [A] was bij de keuzes volstrekt lijdelijk. Op ABN Amro rustte dan ook een bijzondere zorgplicht bij de dienstverlening.
3.3 Ter nadere toelichting stelt [A] dat na een paar jaar beleggen in aandelen op initiatief van ABN Amro in 1998 een optieovereenkomst is gesloten waarna het beleggingsbeleid wezenlijk veranderde. ABN Amro heeft daarbij niet gewezen op daaraan verbonden risico’s. Het belang van de optietransacties werd ten opzichte van de aandelenportefeuille steeds groter en ook de transacties werden steeds risicovoller. Zo zijn er op advies van [C] in 2000 vier risicovolle transacties in “reversed convertibles” uitgevoerd, is vanaf april 2001 gehandeld in AEX-opties (zonder onderliggend aandeel), zijn er optieposities “doorgerold” en zijn risicovolle short put- en calloptietransacties uitgevoerd. Dit alles heeft geleid tot omvangrijke verliezen. Achteraf is gebleken dat [C] in feite voor rekening en risico van al zijn cliënten een nagenoeg zelfde beleid voerde. Deze risicovolle beleggingsinitiatieven van [C] hebben geleid tot meerdere gedupeerde beleggers, als gevolg waarvan [C] medio 2002 op non-actief is gesteld. [A] verdiepte zich als leek nauwelijks in de aandelenhandel en ging ervan uit dat sprake was van een bij zijn wensen passend beleggingsbeleid. De beleggingsadviezen van ABN Amro werden in verband met het bestaande vertrouwen in de expertise van ABN Amro nagenoeg blindelings opgevolgd. Bij alle transacties was sprake van advies door ABN Amro. ABN Amro miskent bovendien dat [A] haar door middel van provisie een vergoeding betaalde voor de effectendienstverlening, aldus [A].
3.4 Ter nadere onderbouwing van zijn standpunt stelt [A] concreet de volgende tekortkomingen:
a. ABN Amro heeft verzuimd een schriftelijke overeenkomst op te stellen, hetgeen zij op grond van artikel 25 en 36 van het toenmalige Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en artikel 27 van de toenmalige Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) wel verplicht was. Ook is ten onrechte geen cliëntenprofiel opgesteld, hetgeen in strijd is met artikel 24 en 35 sub b Bte 1995 alsmede met (de toelichting bij de wijziging van) artikel 28 NR 1999. Hierdoor bestond er bij [A] onduidelijkheid over de specifieke kenmerken en uitgangspunten ten aanzien van de beleggingsrelatie. Was er wel een overeenkomst en beleggingsprofiel opgesteld dan had [A] ABN Amro kunnen aanspreken op strijdigheid tussen het afgesproken risicomijdende beleggingsbeleid en het daadwerkelijk uitgevoerde risicovolle beleid. Er is dan ook causaal verband met de opgetreden schade, aldus [A].
b. Uit reconstructie van het beleggingsbeleid is gebleken dat ABN Amro - in strijd met de wens van [A] - adviseerde conform een offensief en risicovol beleggingsprofiel. [A] wijst daarbij op de onder 3.3. genoemde feiten en omstandigheden. De portefeuille had een hoog risico en was speculatief van aard. Dit paste niet bij het (zeer) defensieve beleggingsprofiel van [A] zoals dat bij ABN Amro bekend was uit het onder 2.1 genoemde financieel plan. [A] was niet op de hoogte van de hieraan verbonden risico’s. Door periodieke debetstanden in de portefeuille werden de risico’s bovendien nog vergroot.
c. ABN Amro heeft verzuimd om [A] voorafgaand en tijdens de transacties te waarschuwen voor de specifieke risico’s daarvan, alsmede voor het risico van dekkingstekorten. ABN Amro had zich ook ervan moeten vergewissen dat [A] zich bewust was van de risico’s. Op grond van artikel 24 onder c Bte 1995, artikel 33 NR 1999, alsmede op grond van ongeschreven recht was ABN Amro gehouden uitdrukkelijk en schriftelijk te waarschuwen voor die risico’s, temeer nu [A] als reorganisatiemanager en zonder relevante beleggingsopleiding heeft te gelden als leek op dat gebied. Zou [A] wel zijn gewaarschuwd voor de specifieke risico’s, dan zou hij niet hebben ingestemd met transacties in die complexe en moeilijk te doorgronden producten.
d. Door de zeer risicovolle beleggingen zijn dekkingstekorten ontstaan - in ieder geval in de periode tussen 18 september 2002 en 31 oktober 2002. In die periode zijn in strijd met artikel 28 lid 3 en 4 NR 1999 nieuwe posities ingenomen die verliezen hebben veroorzaakt.
e. ABN Amro heeft de effectenportefeuille van [A] in de periode tussen 18 juli 2002 tot 25 september 2002 aan zijn lot overgelaten, juist op het moment dat de beurs een roerige tijd doormaakte en extra aandacht vereist was. ABN Amro heeft daarbij beleggingsadviseur [C] onttrokken zonder een ander aan te wijzen, hetgeen heeft geleid tot verlies. Als ABN Amro eerder een nieuwe adviseur zou hebben aangesteld had de schade beperkt kunnen worden. [A] was daartoe zelf niet in staat en wist - vóór 25 september 2002 - ook niet dat dat noodzakelijk was.
3.5 [A] stelt dat sprake is van causaal verband tussen de tekortkomingen van ABN Amro en de ontstane schade. Indien ABN Amro zich als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur zou hebben gedragen, zou de schade van [A] niet of in aanzienlijk mindere mate zijn opgetreden.
3.6 [A] stelt tenslotte aanzienlijke schade te hebben geleden, die in een schadestaatprocedure zal kunnen worden vastgesteld. [A] maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente. Tevens maakt hij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, die verband houden met het vaststellen van de aansprakelijkheid en het reconstrueren van het gevoerde beleggingsbeleid, alsmede met veelvuldige buitengerechtelijke correspondentie. [A] begroot deze kosten op basis van het rapport Voorwerk II op twee punten van het liquidatietarief.
4. Het verweer
4.1 ABN Amro betwist de vorderingen en voert in de eerste plaats aan dat de vordering van [A] op grond van artikel 3:310 BW is verjaard. In de onder 2.9 genoemde brief van 12 november 2002 zijn namens [A] al bezwaren geuit ten aanzien van de dienstverlening, zodat hij daarvóór al bekend moet zijn geweest met hetgeen was voorgevallen. De dagvaarding is vervolgens pas op 20 december 2007 uitgebracht, derhalve meer dan vijf jaar later. In die periode is de verjaring niet overeenkomstig artikel 3:316 e.v. BW gestuit - ook niet door de onder 2.10 genoemde brief van de raadsman van [A] -, aldus ABN Amro.
4.2 Inhoudelijk voert ABN Amro aan dat zij niet is tekort geschoten bij de uitvoering van haar werkzaamheden, noch heeft zij onrechtmatig gehandeld. Tussen [A] en ABN Amro bestond geen vermogensbeheerrelatie - zoals [A] beweert - maar een adviesrelatie, waarbij de belegger steeds zelf het initiatief neemt. [A] wist dat hij een offensieve portefeuille had. Dat stond immers op zijn portefeuilleoverzichten. Indien een advies van ABN Amro niet duidelijk zou zijn geweest had [A] het advies moeten negeren of zich moeten laten voorlichten.
4.3 Met betrekking tot de specifieke verwijten van [A] voert ABN Amro aan:
a. Zij was niet verplicht de relatie in een cliëntenovereenkomst vast te leggen, nu het niet gaat om een constitutief vereiste. ABN Amro wijst erop dat de NR 1999 eerst op 1 februari 1999 in werking is getreden. Vervolgens is pas vanaf 1 september 2001 de verplichting voor een effecteninstelling ontstaan om een beleggersprofiel op te stellen, welke verplichting vervolgens tot januari 2002 voor een ieder buiten werking is gebleven. Die regels golden ook niet als ongeschreven recht, aldus ABN Amro. [A] heeft ook geen schade geleden door het ontbreken van een schriftelijk cliëntenprofiel en ook is geen causaal verband aangetoond.
b. ABN Amro betwist dat uit het onder 2.1. genoemde financieel plan een zeer defensief profiel zou volgen. Het financieel plan is niet uitgewerkt in een beleggingsbeleid met doelstelling en strategie. Dat zou pas aan de orde komen als [A] keuzes had gemaakt. [A] was ten tijde van het opstellen van het plan midden 40 en had nog een betrekkelijk lange beleggingshorizon. Het beleggingsbeleid was offensief, maar [A] is steeds op de hoogte gehouden van het verloop van zijn portefeuille, onder meer door kwartaaloverzichten, met waarde en samenstelling, en hij heeft nimmer te kennen gegeven het beleggingsbeleid te willen wijzigen ondanks perioden van waardedaling. [A] heeft daarentegen ingestemd met alle transacties. ABN Amro betwist dat de geadviseerde beleggingen steeds risicovoller werden. Het doorrollen is alleen gebeurd met een aantal AEX opties, toen [A] al met een verlies was geconfronteerd. [A] was ook op de hoogte van assignments en de beleggingen in reversed convertibles; hij kende de risico’s maar bleef desondanks kiezen voor optieposities.
c. [A] is door [C] gewezen op de specifieke risico’s en kenmerken die voortvloeien uit beleggen in opties. [A] heeft in de optieovereenkomst ook verklaard die risico’s te kennen en te aanvaarden. Mocht hij die risico’s niet hebben begrepen dan had het op de weg van [A] gelegen om navraag te doen bij ABN Amro, bij gebreke waarvan de gevolgen voor zijn risico zijn. Voor ABN Amro gold in dit geval geen waarschuwingsplicht.
d. ABN Amro betwist het door [A] overgelegde dekkingsoverzicht (productie 19), nu daarin niet de koersen per dag zijn opgenomen en wordt uitgegaan van verkeerde data met ontstane tekorten. Het beeld van de tekorten is dan ook niet juist, aldus ABN Amro. Het overzicht - dat sluit op 31 december 2002 - biedt geen uitsluitsel over het daadwerkelijke resultaat in de door [A] genoemde periode en niet is vast te stellen of er daadwerkelijk schade is opgetreden.
e. [A] heeft niet uiteengezet welke schade hij zou hebben geleden met betrekking tot het verwijt dat ABN Amro de portefeuille onbeheerd zou hebben achtergelaten en ook is geen causaal verband aangetoond, aldus ABN Amro. Op ABN Amro rustte geen beheersplicht - er bestond alleen een adviesrelatie - zodat het aan [A] was om advies te vragen. Dat heeft hij niet gedaan.
4.4. ABN Amro betwist het door [A] overgelegde dekkingsoverzicht en transactieoverzicht als bewijs van schade. Die overzichten zijn niet betrouwbaar genoeg en ondeugdelijk, aldus ABN Amro. [A] dient ook aan te geven welke transacties om welke redenen niet geadviseerd hadden mogen worden, en welke schade het gevolg van die advisering is geweest. [A] heeft dat echter nagelaten.
4.5 ABN Amro voert aan dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. [A] werd in 1999 al geconfronteerd met verliesgevende transacties en assignments. Hij wilde zelf beleggen op een wijze zoals hij heeft gedaan en heeft ingestemd met alle transacties.
4.6 ABN Amro betwist ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Deze zijn niet gespecificeerd en onderbouwd, aldus ABN Amro.
4.7 Zij voert tenslotte aan dat [A] over alle gegevens beschikt om zijn schade te berekenen, zodat geen verwijzing naar de schadestaat zou moeten volgen, maar de vordering dient te worden afgewezen.
5. Beoordeling
5.1 ABN Amro heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vordering van [A] is verjaard. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 Het beroep op verjaring wordt verworpen. Het gaat in dit geval om een vordering tot schadevergoeding die op grond van artikel 3:310 BW verjaart - kort gezegd - door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde met de schade bekend is geworden. ABN Amro voert aan dat [A], gelet op de onder 2.9 genoemde brief reeds vóór 12 november 2002 “bekend moet zijn geweest met hetgeen was voorgevallen”, doch ABN Amro legt niet uit vanaf welke datum [A] daadwerkelijk op de hoogte zou zijn geweest van schade als gevolg van de (vermeende) tekortkomingen van ABN Amro. Weliswaar was [A], zoals ABN Amro aanvoert, door de gang van zaken en de opeenstapeling van fouten aan de zijde van ABN Amro furieus, doch dat had blijkens de uitleg van [A] te maken met de onder 2.7 genoemde brief van 25 september 2002. Daarbij werd door ABN Amro voor de eerste maal - voor [A] onverwacht - gewezen op een margintekort. In het daarop volgende telefoongesprek met ABN Amro te Maastricht, dat plaatsvond naar aanleiding van die brief, is [A] ook voor het eerst gebleken dat [C] niet meer zijn adviseur was en dat zijn portefeuille niet meer in Maastricht was ondergebracht. Deze uitleg van [A] is door ABN Amro niet betwist. De rechtbank gaat gelet hierop ervan uit dat [A] eerst op 25 september 2002 daadwerkelijk bekend is geworden met de schade. Vervolgens is met de onder 2.10 genoemde brief van 23 juli 2007, binnen een termijn van vijf jaar, ondubbelzinnig aanspraak gemaakt op schadevergoeding (in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW) en is op 20 december 2007, binnen zes maanden daarna, de dagvaarding betekend (in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW).
5.3 Inhoudelijk komt het thans aan op de vraag of ABN Amro bij de uitvoering van haar werkzaamheden heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. Partijen verschillen in dit verband van mening over de vraag of sprake was van (feitelijk) vermogensbeheer aan de zijde van ABN Amro dan wel van beleggingsadviezen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
5.4 Vast staat dat er geen beheersovereenkomst is gesloten en ook is door [A] geen volmacht ondertekend die ABN Amro de bevoegdheid gaf om voor rekening en risico van [A] transacties uit te voeren. Verder is niet betwist dat [A] steeds opdracht gaf tot de transacties, na daarover door ABN Amro te zijn geadviseerd. In zoverre kan niet worden geconcludeerd dat ABN Amro als vermogensbeheerder is opgetreden. Dat brengt mee dat sprake was van een beleggingsadviesrelatie en dat [A] in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen. Daar staat tegenover dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht dat de door hem verstekte adviezen aansluiten op de wensen van zijn cliënt en dat daarbij rekening wordt gehouden met de financiële positie van die cliënt alsmede met diens beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. Daar komt bij dat - naar als niet voldoende betwist vast staat - [A] in vrijwel alle gevallen op initiatief van ABN Amro werd geadviseerd en dat hij die adviezen ook jarenlang zonder meer heeft opgevolgd. Van ABN Amro ging derhalve een zekere bemoeienis uit die meebrengt dat van haar, afhankelijk van de omstandigheden, een actieve (advies)houding mocht worden verwacht.
5.5 Het eerste concrete verwijt van [A] komt erop neer dat ABN Amro geen cliëntenovereenkomst heeft opgesteld. [A] verbindt daaraan de conclusie dat ingeval wel een overeenkomst zou zijn opgesteld hij ABN Amro had kunnen aanspreken op strijdigheid tussen het afgesproken risicomijdende beleggingsbeleid en het daadwerkelijk uitgevoerde risicovolle beleid. [A] beroept zich daarbij op de artikelen 25 en 36 Bte 1995 alsmede artikel 27 NR 1999. De rechtbank oordeelt als volgt.
5.6 De artikelen 25 en 36 Bte 1995 alsmede artikel 27 NR 1999 waren op 3 augustus 1995 - toen ten behoeve van [A] een rekening werd geopend - nog niet van toepassing evenmin als op 23 november 1995, vanaf welk moment geleidelijk een beleggingsportefeuille werd opgebouwd. Dat neemt niet weg dat ABN Amro op grond van artikel 21 lid 1 van het toen wél geldende Besluit toezicht effectenverkeer (Besluit van 18 december 1991, Stb 750), was gehouden een schriftelijke overeenkomst te sluiten. De dienstverlening van ABN Amro ging immers verder dan het enkel uitvoeren van opdrachten van [A]. Die bepaling legt echter aan ABN Amro niet de verplichting op om in de overeenkomst uiteen te zetten welk (beleggings)beleid zal worden gevoerd. Het niet opstellen van een overeenkomst kan derhalve niet hebben geleid tot de conclusie die [A] daaraan verbindt, zodat dit verzuim geen rol speelt.
5.7 Vast staat dat ook geen beleggingsprofiel is opgesteld. Een verplichting hiertoe geldt op grond van de NR 1999 evenwel pas vanaf 1 juni 1999 (informatie inwinnen) en 1 januari 2002 (vastleggen). Dat neemt niet weg dat partijen destijds in onderling overleg een financieel plan hebben opgesteld waarin uitgangspunten zijn geformuleerd die van belang waren voor de door ABN Amro uit te voeren diensten. Uit dat plan blijkt onder meer:
- dat het in totaal ging om een vermogen van € 948.171 (f. 2.089.495,--) waarop zo min mogelijk zou moeten worden ingeteerd;
- dat het netto besteedbare inkomen niet voldoende was en zou moeten worden aangevuld;
- dat de wens bestond om met 60 jaar te stoppen met werken;
- dat de wijze van beleggen nog moest worden ingevuld;
- dat [A] geen tijd had om zelf actief te gaan beleggen;
- dat de beleggingen risicomijdend zouden moeten zijn;
- dat een onbelaste koersgroei van 4,5% per jaar als rendement zou worden aangehouden.
Het opstellen van een beleggingsprofiel strekt ertoe om duidelijkheid te scheppen omtrent de wensen, mogelijkheden en behoeften van de belegger. Het financieel advies is weliswaar niet ingericht als een beleggingsprofiel, doch het biedt voldoende aanknopingspunten voor vaststelling van de destijds bij [A] bestaande bedoelingen. Voor zover uit dit advies al niet volgt dat een defensief beleggingsbeleid was gewenst - zoals [A] stelt - kan het in ieder geval niet dienen als basis voor een offensief beleid. Dat een offensief beleggingsbeleid is gevolgd is door ABN Amro niet betwist. Derhalve kan worden vastgesteld dat ABN Amro bij haar dienstverlening is afgeweken van de in 1995 tussen partijen besproken uitgangspunten.
5.8 Het tweede concrete verwijt van [A] is dat ABN Amro hem niet (voldoende) heeft gewaarschuwd voor de (toenemende) risico’s toen het beleggingsbeleid in 1998 en ook daarna werd gewijzigd. ABN Amro voert aan dat [C] [A] op de specifieke risico’s van het beleggen in opties heeft gewezen. Ook heeft [A] een optieovereenkomst getekend waarin is bepaald dat aan het kopen, verkopen en schrijven van opties risico’s zijn verbonden. De rechtbank oordeelt als volgt.
5.9 Toen in mei 1998 het risico ten opzichte van de bestaande beleggingsstrategie werd gewijzigd en opties aan de portefeuille werden toegevoegd, had het op de weg van ABN Amro gelegen om [A] adequaat voor te lichten over - en te waarschuwen voor - de daardoor toegenomen risico’s, alsmede om hem aan een nader onderzoek te onderwerpen om zich ervan te vergewissen dat deze wijziging in strategie strookte met zijn bedoelingen. Hetzelfde geldt toen het beleggingsbeleid verder werd gewijzigd en onder meer transacties in reversed convertibles en AEX opties werden verricht. De stellingen van ABN Amro miskennen dat de risico’s van dergelijke transacties van zodanige aard zijn, dat daarin een extra zorgplicht ligt besloten. Die zorgplicht brengt in ieder geval mee dat ABN Amro - gelet op de bij haar op basis van het financieel advies bekende bedoelingen van [A] - nader onderzoek niet achterwege had mogen laten. De inkomens- en vermogenspositie van [A] was ook niet van dien aard dat daarmee zonder terughoudendheid kon worden gespeculeerd. Gesteld noch gebleken is dat ABN Amro [A] aan een nader onderzoek heeft onderworpen. De stelling van ABN Amro dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan met het in de optieovereenkomst opnemen van de onder 2.5 genoemde standaardclausule wordt daarom verworpen. Ook als [A] door [C] zou zijn gewezen op de specifieke risico’s en kenmerken die voortvloeien uit beleggen in opties (wat [A] betwist) kon ABN Amro in de gegeven omstandigheden met die enkele advisering niet volstaan.
5.10 Een ander concreet verwijt van [A] is dat ABN Amro de portefeuille van [A] van circa 18 juli tot 25 september 2005 onbeheerd heeft gelaten. ABN Amro heeft deze stelling niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Mede gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen omtrent de actieve (advies)houding die van ABN Amro mocht worden verwacht en nu sprake was van een periode waarin de beurs blijkens de door [A] overgelegde grafiek (productie 21) sterk fluctuerend was met een sterk dalende tendens, is dit niet te verenigen met de zorg die van een goede beleggingsadviseur kon worden verwacht.
5.11 Niet voldoende duidelijk is dat ABN Amro, zoals [A] stelt, tijdens dekkingstekorten nieuwe posities heeft ingenomen. [A] heeft bij eis zijn standpunt nader toegelicht aan de hand van een door hem opgesteld dekkingsoverzicht, doch dit overzicht is door ABN Amro bij conclusie van antwoord gemotiveerd en met vermelding van specifieke transacties betwist.
5.12 Uit het voorgaande blijkt echter:
- dat ABN Amro vanaf 1998 is afgeweken van de in 1995 tussen partijen besproken uitgangspunten;
- dat ABN Amro in 1998 en daarna heeft verzuimd om iedere keer als de risico’s in de beleggingsstrategie werden verhoogd [A] aan een nader onderzoek te onderwerpen om zich ervan te vergewissen dat die koerswijziging strookte met de bedoelingen van [A];
- dat de portefeuille gedurende een gevoelige neerwaartse beursperiode niet adequaat is gevolgd.
5.13 Uit het voorgaande volgt dat ABN Amro bij de uitvoering van haar werkzaamheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. Zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht en die tekortkoming kan ook aan ABN Amro worden toegerekend. Dat maakt dat ABN Amro in beginsel jegens [A] is gehouden de daaruit voortgevloeide schade te vergoeden. Anders dan ABN Amro aanvoert staat in voldoende mate vast dat er causaal verband is tussen de tekortkoming van ABN Amro en de door [A] gestelde schade. Achteraf valt niet met 100% zekerheid vast te stellen of en in welke mate het wel voldoen door ABN Amro aan de vereiste zorgvuldigheid tot een ander beleggingspatroon bij [A] had geleid. [A] heeft evenwel gesteld dat indien ABN Amro zich als een zorgvuldig beleggingsadviseur had gedragen, ABN Amro het onderhavige beleggingsbeleid niet zou hebben geïnitieerd en aan [A] zou hebben geadviseerd, en dat alsdan de schade van [A] niet, althans in aanzienlijk mindere mate, zou zijn opgetreden. ABN Amro heeft daar geen concrete feiten of omstandigheden tegenover gesteld waaruit het tegendeel volgt. Nu op voorhand niet uit te sluiten valt dat, indien de in 1995 gekozen uitgangspunten door ABN Amro waren gehanteerd, per saldo minder verlies zou zijn ontstaan, gaat de rechtbank ervan uit dat aan het vereiste causale verband in de zin van conditio sine qua non verband is voldaan.
5.14 ABN Amro voert met betrekking tot de schade aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [A] in de zin van artikel 6:101 BW. Zij heeft de volgende stellingen betrokken die in dit kader relevant zijn. [A] wist dat hij een offensieve portefeuille had omdat dat op zijn portefeuilleoverzichten stond. Indien een advies niet duidelijk zou zijn geweest, dan had [A] het advies moeten negeren of zich moeten laten voorlichten. [A] is ook steeds op de hoogte gehouden van het verloop van zijn portefeuille, onder meer door de kwartaaloverzichten, maar hij heeft nimmer te kennen gegeven het beleggingsbeleid te willen wijzigen. Hij heeft daarentegen steeds ingestemd met de geadviseerde transacties. [A] heeft in de optieovereenkomst verklaard de risico’s te kennen en te aanvaarden. Mocht hij die risico’s niet hebben begrepen dan had hij daarnaar navraag moeten doen. [A] is tot slot in 1999 al geconfronteerd met verliesgevende transacties en assignments en heeft in de loop der jaren ervaring op het gebied van de optiehandel opgedaan.
5.15 De rechtbank is met ABN Amro van oordeel dat, gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden, de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [A] kan worden toegerekend. [A] had in plaats van de adviezen van ABN Amro (in zijn eigen woorden) nagenoeg blindelings op te volgen kritische vragen moeten stellen. Uitgangspunt is dat fouten van de kant van - in dit geval [A] - die uit lichtvaardigheid of uit gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van ABN Amro. Het gaat immers om schending van een zorgplicht van ABN Amro die naar zijn aard tot strekking heeft [A] tegen deze fouten te beschermen. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [A] 75% van de schade voor zijn rekening moet nemen, zoals door ABN Amro is gesteld. De rechtbank ziet in de over en weer gemaakte fouten wel aanleiding naar evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen de vergoedingsplicht van ABN Amro te verminderen tot 50%. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking, zoals onder 5.4 is overwogen, dat sprake is geweest van een adviesrelatie, zodat [A] in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen.
5.16 Aldus resteert de vraag wat de omvang is van de te vergoeden schade. De relatie tussen ABN Amro en [A] is per 2003 beëindigd, zodat het voor [A] mogelijk moet zijn om zijn schade concreet te begroten en zonodig te bewijzen. De zaak zal dan ook niet naar de schadestaat worden verwezen, maar [A] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte zijn schade nader te onderbouwen. De omvang van de schade zal moeten worden vastgesteld aan de hand van het verschil tussen de omvang van het vermogen dat op de datum van liquidatie zou hebben geresteerd indien was geadviseerd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, uitgaande van de in 1995 gekozen uitgangspunten, en de daadwerkelijke opbrengst bij liquidatie. De rechtbank acht het niet uitgesloten dat op dit punt nader advies van een deskundige moet worden ingewonnen.
5.17 [A] maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente. Nu vrijwel onvermijdelijk is dat de schade op abstracte wijze zal moeten worden vastgesteld en/of zal moeten worden geschat, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 23 juli 2007. Bij brief van die datum is aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade.
5.18 De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten hangen blijkens de toelichting van [A] onder meer samen met het reconstrueren van het beleggingsbeleid en kunnen derhalve worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid. Het gevorderde bedrag komt overeen met twee punten van het liquidatietarief, hetgeen redelijk is te noemen. De rechtbank zal uitgaan van tarief II en de kosten vaststellen op € 904,--.
5.19 De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [A]. ABN Amro zal daarna nog een antwoordakte kunnen nemen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
- verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van [A] in verband met het onder 5.16 omschreven doel, waarna ABN Amro nog een antwoordakte kan nemen;
- houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.C.A. Wildenburg, voorzitter, en A.A. E. Dorsman en M.M. Korsten-Krijnen, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.