Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 417378 / KG ZA 09-84 WT/KR
Vonnis in kort geding van 26 februari 2009
in de zaak van
MR. X Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEEP GREEN B.V.
gevestigd te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. J.J. Linker,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SITA REMEDIATION B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mrs. T.P. Hoekstra en J.B. van Dijk,
2. de naamloze vennootschap
SITA REMEDIATION N.V.,
gevestigd te Grimbergen, België,
gedaagde,
advocaten mrs. W.J.B. Berendsen en E.H.W. van Nijnatten.
Eiser zal hierna de curator worden genoemd. De gefailleerde vennootschap zal hierna Deep Green worden genoemd. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk Sita Nederland en Sita België genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk Sita genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 16 februari 2009 heeft de curator gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Sita heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van Deep Green: de curator en mr. Linker. Aan de zijde van Sita Nederland: de heer A., de heer B. en
mrs. Hoekstra en Van Dijk. Aan de zijde van Sita België: de heer C. en mrs. Berendsen en Van Nijnatten. Voorts was mr. Verhoeven aanwezig, raadsman van
[bedrijf 1] i.o. (hierna: [bedrijf 1]).
2. De feiten
2.1. Op 30 oktober 2006 hebben Sita Nederland en Deep Green ‘een overeenkomst tot koop en verkoop van de Botlek activiteiten gesloten’, op grond waarvan Sita Nederland haar ondernemingsactiviteiten op het gebied van grondbehandeling door thermische reiniging in de Botlek per 31 oktober 2006 aan Deep Green heeft overgedragen tegen een koopprijs van € 3,9 miljoen. Sita Nederland en Deep Green zijn tevens overgekomen dat de overeenkomsten met betrekking tot de levering van gas door Electrabel en de levering van elektriciteit door Eneco tot 21 december 2007 op naam zouden blijven staan van Sita Nederland.
2.2. Deep Green en Sita hebben op dezelfde datum een grondreinigingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan partijen - kort gezegd - zijn overeengekomen dat Sita de komende drie jaar alle grondhoeveelheden die zij van klanten ontvangt en bestemd zijn om op het Nederlandse grondgebied door middel van thermische grondreiniging te worden gereinigd, door Deep Green zal laten reinigen.
2.3. Deep Green heeft - samengevat - bij brief van 12 maart 2008 aan Sita België voorgesteld om de vorderingen van Sita Nederland op Deep Green te verrekenen met facturen die Deep Green zal uitschrijven na levering van vervuilde grond door Sita Nederland en Sita België. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Op 6 maart 2008 had Deep Green BV voor een bedrag van in totaal € 1.568.872,40 aan handelsschulden aan de vennootschappen van uw groep openstaan:
- Sita Remediation BV € 1.568.8752,40
Deep Green BV bevestigt dat zij ermee akkoord gaat dat het bedrag van € 170.726,22 aan openstaande vorderingen op uw groep in mindering wordt gebracht op de handelsschuld van € 1.568.872,40 aan uw groep.
Het saldo dat na de verrekening van schulden en vorderingen nog door Deep Green verschuldigd is bedraagt dan
€ 1.398.146,18.
Deep Green BV en Sita Remediation komen overeen dat het saldo van € 1.398.146,18 als volgt zal worden vereffend:
(…)
- Voor een bedrag van ten hoogste € 1.010.000 zal verrekening plaatsvinden met de facturen die
Deep Green B.V. uitschrijft na de levering van vervuilde grond aan de vestiging van Deep Green
BV te Rotterdam door Sita Remediation. Deze grondleveringen zullen plaatsvinden in
overeenstemming met de “grondreiniging overeenkomst” van 30 oktober 2006. Genoemd
verrekeningsbedrag is gebaseerd op een schatting van de hoeveelheden grond die in het kader
van de uitvoering van de werken ‘Pieter Buelens’ en ‘Nieuw Leyden’ aan Deep Green BV
zullen worden geleverd. Als de voor deze twee projecten geleverde hoeveelheden
grond kleiner zijn dan de geschatte hoeveelheden, wordt de verrekeningsovereenkomst uitgebreid naar de andere door Sita Remediation aan te leveren projecten, zulks tot een bedrag van ten hoogste € 1.010.000. (…)
Deze overeenkomst wordt van kracht op de datum waarop de voor akkoord getekende kopie van deze brief is ontvangen.
(…)”
2.4. Bij beschikking van 16 mei 2008 is aan Deep Green voorlopige surseance van betaling verleend.
2.5. De brief van Sita Nederland van 29 mei 2008 aan de bewindvoerder luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
SITA Remediation en Deep Green hebben na onderhandeling overeenstemming bereikt over een betalingsregeling. Deep Green heeft deze regeling weergegeven in haar brief d.d. 12 maart 2008, die door SITA Remediation voor accoord is ondertekend. (…)
(…)
4) Compensatie heeft plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 759.913,45. Voor de goede orde zij opgemerkt dat SITA Remediation voor een gedeelte van deze compensatie ter hoogte van € 411.813,45 (m.b.t. de levering van na 9 mei 2008) nog facturen dient te ontvangen van Deep Green. Met betrekking tot een bedrag van
€ 348.099,97 heeft SITA Remediation reeds facturen ontvangen.
(…)
Op vrijdag 16 mei besprak u met de heer A. (directeur SITA Remediation) dat de bestaande contractuele verplichtingen van Deep Green gedurende de surseance van betaling zullen worden gecontinueerd. Sita Remediation zal derhalve tijdens de surseance van betaling grond blijven aanleveren uit hoofde van de compensatieregeling, zoals hierboven vermeld onder 4). Dit sluit aan bij uw voornemen de bedrijfsactiviteiten van Deep Green te continueren.
(…)”
2.6. Bij brief van 4 juni 2008 heeft de bewindvoerder aan Sita Nederland het volgende bericht:
“(…)
Verrekening is mijns inziens niet mogelijk ter zake van vorderingen van Deep Green B.V. op uw cliënte uit hoofde van werkzaamheden welke zijn verricht ná 16 mei 2008. Indien uw cliënte werkzaamheden gedurende de surséance van betaling zou willen laten uitvoeren door Deep Green B.V. dan zullen de kosten verbonden aan de werkzaamheden binnen de hiervoor gestelde betaaltermijn dienen te worden voldaan.
(…)”
2.7. Bij brief van 12 juni 2008 heeft Sita Nederland het volgende voorstel aan de bewindvoerder gedaan:
• SITA Remediation levert nieuwe partijen grond aan Deep Green, waarvoor zij de helft van het te betalen bedrag voldoet aan Electrabel, met als maximum de totale openstaande vordering van Electrabel op Deep Green. De andere helft van het door de te leveren grond te betalen bedrag wordt door compensatie in mindering gebracht op de vordering van SITA Remediation op Deep Green;
De partijen grond die tussen 16 mei 2008 en nu zijn geleverd aan Deep Green vallen integraal onder de compensatieregeling.”
2.8. De reactie van de bewindvoerder van 12 juni 2008 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op voorhand echter merk ik op dat het voorstel tot verrekening zoals dit is verwoord, niet dusdanig overgenomen kan worden. Los van de juridische aspecten geldt eenvoudigweg dat Deep Green B.V. op zeer korte termijn in (nieuwe) liquiditeitsproblemen zal komen indien zij prestaties moet verrichten in de omvang als door uw cliënte voorgesteld zonder dat hiervoor directe inkomsten tegenover staan.
(…)
Verrekening tot maximaal € 75.000,-- tot wellicht € 100.000,-- is nog denkbaar.
(…)”
2.9. Bij beschikking van 20 november 2008 is Deep Green in staat van faillissement verklaard.
2.10. Bij brief van 30 januari 2009 heeft de curator de overeenkomsten die op of na 16 mei 2008 tussen Deep Green en Sita tot stand zijn gekomen ontbonden.
2.11. De grondreinigingsinstallatie van Deep Green is thans door [bedrijf 1] in gebruik genomen in afwachting van de effectuering van de overeenkomst waarbij [bedrijf 1] de activa van Deep Green overneemt.
Overeenkomsten tot grondreiniging
Nieuw Leyden, fase 2
2.12. Bij fax van 5 maart 2008 heeft Deep Green aan Sita Nederland een offerte uitgebracht voor het reinigen van ca. 9.000 ton grond afkomstig van het project Nieuw Leyden, fase 2. De offerte luidt:
“(…)
Onder de werking van de Grondreinigingsovereenkomst, (…), accepteer ik de voorgestelde prijsstelling van
€ 38,25 per ton inclusief transport af werk Nieuw Leyden, fase 2.
(…)
Na acceptatie van de inkeuring door Deep Green BV. zal de grond worden overgenomen.
Op onze aanbiedingen zijn van toepassing:
• De “Algemene Uitvoeringsvoorwaarden van Deep Green B.V.”;
(…)”
2.13. Bij fax van 7 maart 2008 heeft Sita Nederland aan Deep Green bericht dat de offerte akkoord is. Voorts luidt de fax, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Voor alle duidelijkheid merk ik op dat verrekening zal plaatsvinden, hetgeen inhoudt dat Deep Green de facturen met betrekking tot de grond die wordt geleverd door SITA, niet zal innen bij SITA, maar zal verrekenen met de openstaande schuld van de facturen van Electrabel aan SITA ten behoeve van gasrekening Deep Green.
Gaarne een accoord op deze fax retour.
(…)”
Deep Green heeft deze fax voor akkoord ondertekend.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
16 mei 2008 246.020 kg 19 mei 2008 € 11.198,22
19, 20 mei 2008 359.700 kg 21 mei 2008 € 16.372,66
23 mei 2008 102.860 kg 26 mei 2008 € 4.681,94
Quaron Wormerveer
2.14. Op 15 mei 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat
Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Quaron Wormerveer, waarbij door Sita Nederland eenzelfde voorbehoud is gemaakt met betrekking tot verrekening van de facturen zoals weergegeven onder punt 2.13.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
28, 29 en 30 mei 2008 463.620 kg 30 mei 2008 € 22.068,31
2 juni 2008 47.900 kg 10 juni 2008 € 2.280,04
Nieuw Leyden
2.15. Op 19 mei 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Nieuw Leyden’, waarbij door Sita Nederland eenzelfde voorbehoud is gemaakt met betrekking tot verrekening van de facturen zoals weergegeven onder punt 2.13.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
21 mei 2008 989.420 kg 22 mei 2008 € 40.031,93
22, 23 mei 2008 1.156.680 kg 26 mei 2008 € 46.799,27
27 mei 2008 122.960 kg 28 mei 2008 € 4.974,96
Chemturra Netherlands B.V
2.16. Op 22 mei 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Chemturra Netherlands B.V.’, waarbij door Sita Nederland eenzelfde voorbehoud is gemaakt met betrekking tot verrekening van de facturen zoals weergegeven onder punt 2.13. Deep Green heeft ingestemd met verrekening door de fax van Sita Nederland voor akkoord te ondertekenen.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
9 juni 2008 6.500 kg 11 juni 2008 € 537,29
Vopak
2.17. Op 3 juni 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Vopak’, waarbij door Sita Nederland eenzelfde voorbehoud is gemaakt met betrekking tot verrekening van de facturen zoals weergegeven onder punt 2.13. Deep Green heeft ingestemd met verrekening door de fax van Sita Nederland voor akkoord te ondertekenen.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
6 juni 2008 117.660 kg 10 juni 2008 € 5.040,55
9, 10 juni 2008 226.360 kg 11 juni 2008 € 9.697,26.
Mixpartij Top Utrecht
2.18. Op 3 juni 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Mixpartij Top Utrecht’, waarbij door Sita Nederland eenzelfde voorbehoud is gemaakt met betrekking tot verrekening van de facturen zoals weergegeven onder punt 2.13.
Deep Green heeft ingestemd met verrekening door de fax van Sita Nederland voor akkoord te ondertekenen
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
5 juni 2008 199.300 kg 10 juni 2008 € 8.538,01
9 juni 2008 6.500 kg 11 juni 2008 € 537,29.
Project: Nieuw Leyden, depot 79
2.19. Op 24 september 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Nieuw Leyden, depot 79’.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
22 september 2008 426.260 kg 25 september 2008 € 17.043,57.
Project: BP Bodegraven
2.20. Op 24 september 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘BP Bodegraven’, waarbij door Sita Nederland eenzelfde voorbehoud is gemaakt met betrekking tot verrekening van de facturen zoals weergegeven onder punt 2.13. Deep Green heeft het voorbehoud van Sita Nederland met betrekking tot verrekening voor akkoord ondertekend.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
24, 25, 26,
29, 30 september 2008 887.060 kg 30 september 2008 € 39.057,25
1, 2, 3 oktober 2008 402.630 kg 10 oktober 2008 € 17.715,91
8, 9 oktober 2008 64.760 kg 14 oktober 2008 € 2.851,38.
Project: Nieuw Leyden, depot 87
2.21. Op of omstreeks 30 september 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Nieuw Leyden, depot 87’.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
1, 2 oktober 2008 841.060 kg 10 oktober 2008 € 33.628,94.
Project: Nieuw Leyden, depot 90
2.22. Op of omstreeks 15 oktober 2008 zijn Sita Nederland en Deep Green overeengekomen dat Deep Green grond zal reinigen met betrekking tot het project ‘Nieuw Leyden, depot 90’.
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
16, 17 oktober 2008 1.382.420 kg 29 oktober 2008 € 55.274,68.
2.23. Sita België en Deep Green zijn overeengekomen grond te reinigen met betrekking tot het project ‘Pieter Buelens’. De bij aflevering van de grond door Sita België bijgevoegde bestelbon luidt, voor zover van belang als volgt:
“(…)
Verrekening van de facturen zal plaatsvinden. Deep Green zal de facturen met betrekking tot de grond die wordt aangeleverd door SITA Remediation nv (België) niet innen bij SITA Remediation nv (België), maar zal ze verrekenen met de openstaande schuld van Deep Green bv aan SITA Remediation bv (Nederland). (…). Graag akkoord op deze bestelbon per retour. (..)”
Datum aflevering grond Hoeveelheid grond Factuur
19 mei 2008 1.835.198 kg 28 mei 2008 € 87.027,94
23 mei 2008 2.061.243 kg 28 mei 2008 € 97.747,09
28 mei 2008 2.149.465 kg 30 mei 2008 € 101.930,63
28 mei 2008 1.864.273 kg 28 mei 2008 € 88.406,96
3 juni 2008 2.088.301 kg 14 juli 2008 € 90.084,05
24 juni 2008 2.233.157 kg 10 juli 2008 € 101.382,12 10 juli 2008 € 17.663,98
1 sept. 2008 € 8.946,28.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - op straffe van een dwangsom
Sita Nederland en Sita België te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis respectievelijk 5.555,145 ton en 10.776,840 ton door haar aangeleverde en verontreinigde grond te verwijderen en verwijderd te houden van het terrein aan de Torontoweg 2 te Rotterdam. Subsidiair vordert Deep Green Sita Nederland en Sita België te veroordelen een bedrag te betalen van respectievelijk EUR 337.792,17 en EUR 593.189,05 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf dertig dagen na de vervaldata van de facturen. Tenslotte vordert de curator Sita te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. De curator stelt hiertoe - kort gezegd - dat hij bij brief van 30 januari 2009 alle overeenkomsten tot grondlevering, die op of na 16 mei 2008 tussen Sita en Deep Green tot stand zijn gekomen, heeft ontbonden. Sita is derhalve gehouden de door haar aangeleverde vervuilde grond van het terrein van Deep Green te verwijderen. Subsidiair stelt de curator dat Sita, nu haar geen beroep op verrekening toekomt, de voor reiniging van deze grond door Deep Green verzonden facturen dient te voldoen.
3.3. Sita Nederland heeft - kort gezegd - aangevoerd dat het beroep op ontbinding van de overeenkomsten door de curator niet kan slagen, omdat zowel de grondreinigingsovereenkomst als de verrekeningsovereenkomst voor de datum van surseance tot stand zijn gekomen. Voor zover de leveranties van Sita aan Deep Green voortvloeien uit deelovereenkomsten die na 16 mei 2008 zijn gesloten, zijn deze overeenkomsten met medeweten van de curator gesloten. Voorts voert Sita Nederland aan dat zij op grond van artikel 234 Fw/54 Fw danwel uit hoofde van de tussen partijen gesloten verrekeningsovereenkomst bevoegd is om de vordering van Deep Green wegens grondleveranties te verrekenen met haar vordering op Deep Green wegens het onbetaald laten van de facturen van Electrabel.
3.4. Sita België heeft ook - kort gezegd - aangevoerd dat het beroep op ontbinding van de overeenkomsten door de curator niet kan slagen, aangezien de grondleveringen afkomstig van het project ‘Pieter Buelens’ zijn verricht op basis van de, voor de surseance tot stand gekomen, grondreinigings- en verrekeningsovereenkomst. Sita België voert voorts aan dat voor zover er op of na de datum van surseance overeenkomsten tussen Sita België en Deep Green tot stand zijn gekomen, deze met medeweten van de curator zijn gesloten waardoor haar geen beroep op ontbinding toekomt. Voorts heeft Sita België aangevoerd dat haar een verrekeningsrecht toekomt op grond van de tussen partijen gesloten verrekeningsovereenkomst.
4. De beoordeling
4.1. Anders dan Sita heeft aangevoerd heeft de curator een spoedeisend belang bij de vordering tot verwijdering van grond van het terrein van Deep Green, nu de advocaat van [bedrijf 1] tijdens de zitting heeft verklaard dat deze de grondreinigingsinstallatie van Deep Green in gebruik heeft genomen. Voorts is namens [bedrijf 1] gesteld dat de beslissing in de onderhavige procedure van belang is voor de vraag of en onder welke voorwaarden de installaties van Deep Green door de curator aan haar worden overgedragen.
4.2. Ten aanzien van de primaire vordering van Deep Green geldt het volgende. In de door Deep Green aan Sita Nederland uitgebrachte offertes staat expliciet vermeld dat de grond, na acceptatie van de inkeuring door Deep Green, zal worden overgenomen. Dit volgt ook uit de omstandigheid dat er door Deep Green werd gefactureerd op het moment dat de vervuilde grond bij haar werd afgeleverd, of enkele dagen daarna, maar in ieder geval voordat de vervuilde grond door haar werd gereinigd. Het verweer van de curator dat uit de algemene voorwaarden van Deep Green volgt dat de eigendom van de aangeleverde grond op een ander moment zou overgaan, is tegenover de andersluidende mededeling van Deep Green op haar offertes, voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Bovendien heeft de curator de algemene voorwaarden waaruit deze afwijking zou blijken niet overgelegd. Voorshands wordt er dan ook van uitgegaan dat de door Sita aangeleverde grond, zoals hiervoor is weergegeven onder punt 2.13. tot 2.23., eigendom is geworden van Deep Green, zodat de primaire vordering tot verwijdering van de grond zal worden afgewezen. Hierbij wordt nog buiten beschouwing gelaten dat moeilijk is vast te stellen welke grond door Sita is aangeleverd en waar deze grond op het terrein van Deep Green is opgeslagen, nu ter zitting mede naar aanleiding van door Sita overgelegde luchtfoto’s is gebleken dat een (groot) deel van de door Sita aangeleverde grond is verplaatst, waarvan een deel reeds is verwerkt en waarvan een deel is vermengd met andere grond.
4.3. De subsidiair door Deep Green gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. Sita heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat deze vordering dient te worden afgewezen omdat haar een beroep op verrekening toekomt.
4.4. Als meest verstrekkende verweer voert de curator aan dat de verrekeningsovereenkomst niet tot stand is gekomen, omdat Deep Green niet een door de heer C. ondertekende versie van de brief van 12 maart 2008 retour heeft ontvangen. Ter zitting heeft C. echter verklaard dat hij Deep Green direct na ontvangst een voor akkoord getekende brief heeft teruggestuurd en dat een kopie daarvan uit de eigen administratie van Sita op diens verzoek naar de curator is gezonden. Dat dit zo is gegaan komt voorshands aannemelijk voor, omdat partijen daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de verrekeningsovereenkomst. Uit de overlegde opdrachtbevestigingen en bestelbonnen volgt dat Sita bij de overeenkomsten tot grondlevering die vanaf 5 maart 2008 tot stand zijn gekomen, met uitzondering van de projecten Nieuw Leyden, depot 79, 87 en 90, expliciet het voorbehoud heeft gemaakt dat verrekening zal plaatsvinden. Deep Green heeft met deze verrekening ingestemd, doordat zij dit voorbehoud uitdrukkelijk heeft geaccepteerd door de fax waarin het beroep op verrekening wordt gedaan voor akkoord te ondertekenen, danwel door hiertegen geen bezwaar te maken. Een afzonderlijke verrekeningsverklaring voor de grond afkomstig van het project Nieuw Leyden was in zoverre niet nodig nu deze in de verrekeningsovereenkomst expliciet was afgesproken Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de verrekeningsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De curator heeft onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat de verrekeningsovereenkomst paulianeus zal worden geoordeeld.
4.5. Deep Green en Sita zijn in de verrekeningsovereenkomst overeengekomen dat de vordering van Sita Nederland van € 1.398.146,18 op Deep Green wegens het onbetaald laten van de facturen van Electrabel onder meer kan worden verrekend met een bedrag van € 1.010.000,- aan facturen die Deep Green uitschrijft na de levering van vervuilde grond door Sita Nederland en Sita België uit hoofde van de projecten ‘Pieter Buelens’ en ‘Nieuw Leyden’, met dien verstande dat deze verrekeningsovereenkomst kan worden uitgebreid met andere door Sita aangeleverde projecten. Partijen hebben de verrekeningsbevoegdheid van Sita Nederland contractueel uitgebreid in die zin dat ook de vorderingen van Deep Green op Sita België, hoewel de curator terecht stelt dat die geen zelfstandig vorderingsrecht heeft op Deep Green, in de verrekening met de vordering van Sita Nederland op Deep Green is betrokken. Een dergelijke uitbreiding van de contractuele verrekeningsbevoegdheid is in beginsel mogelijk.
4.6. Voorts heeft de curator aangevoerd dat het beroep op verrekening niet slaagt omdat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor verrekening in de artikelen 234/53 Fw. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat Sita geen beroep op verrekening toekomt, nu de vorderingen van Deep Green zijn ontstaan na de datum van surseance. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de vorderingen van Deep Green wel voortvloeien uit een voor de datum van surseance bestaande rechtsverhouding te weten de grondreinigings- en verrekeningsovereenkomst, waarbij partijen zijn overeengekomen dat Sita Nederland haar vorderingen uit hoofde van gasleveranties kon verrekenen met de vorderingen van Deep Green uit hoofde van grondleveranties. Het beroep van de curator dat het arrest Tiethoff/ NMB (NJ 1990/ 661), een uitzondering op de regel van artikel 53 Fw, gaat niet op. Deep Green behoefde na aanvang surseance immers de grondleveranties onder gelijktijdig beroep op verrekening niet te accepteren, maar zij deed dat toch en dat rechtvaardigt geen uitzondering op artikel 53 Fw.
4.7. Ook het verweer van de curator dat de na de brief van 4 juni 2008 tussen Deep Green en Sita tot stand gekomen overeenkomsten tot grondreiniging vernietigbaar zijn, omdat deze overeenkomsten zijn aangegaan door personen die hiertoe niet bevoegd zijn, gaat niet op. De curator moet er immers van op de hoogte zijn geweest dat er door Sita, ook na 4 juni 2008, frequent grond bij Deep Green werd aangeleverd. Het had op de weg van de curator gelegen om de werknemers van Deep Green te instrueren dat er door Sita geen grond mocht worden aangeleverd danwel dat door Sita alleen grond mocht worden aangeleverd indien zij voor deze grondleveranties zou betalen anders dan door middel van verrekening. Dat er ook na 4 juni 2008 grondleveranties van Sita door Deep Green zijn geaccepteerd dient dan ook voor rekening en risico van de curator te blijven. De na 4 juni 2008 tot stand gekomen overeenkomsten tot grondlevering worden dan ook geacht met instemming van de curator tot stand te zijn gekomen.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat aan het hiervoor onder 4.3 genoemde criterium niet is voldaan. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat de subsidiaire vordering van Deep Green in de bodemprocedure zal worden toegewezen, nu voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Sita rechtsgeldig een beroep op verrekening heeft gedaan. De subsidiaire vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.9. Deep Green zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit geding aan de zijde van Sita gevallen. Hoewel de gevorderde nakosten nog niet zijn gemaakt, staat dit er niet aan in de weg om deze voorwaardelijk toe te wijzen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt de curator in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Sita Nederland begroot op € 262,= aan vastrecht en € 816,= aan salaris advocaat en aan de zijde van Sita België begroot op € 262,= aan vastrecht en € 816,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,
5.3. veroordeelt de curator om, indien hij niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening aan dit vonnis heeft voldaan, aan Sita Nederland en Sita België te voldoen aan nakosten EUR 131,00 zonder betekening van dit vonnis, te verhogen met EUR 68,00 ingeval dit vonnis wel is betekend,
5.4. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens-Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. K.M.E. Ritzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2009.