Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 06/2284 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in de zaak tussen:
v.o.f., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. R. Niemer, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voorheen de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigde: mr. R.E. van der Kamp, ambtenaar op verweerders ministerie.
1. Procesverloop
1. Bij besluit van 8 december 2005 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 8000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Hiertegen heeft eiseres op 17 januari 2006 een bezwaarschrift ingediend.
2. Op 29 maart 2006 heeft eiseres een verzoek tot het treffen van een voorziening ingediend in die zin dat wordt verzocht de betaling van de boete op te schorten totdat op het bezwaar is beslist. Bij besluit van 26 april 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 27 april 2006 heeft de rechtbank het hiertegen gerichte beroepschrift van eiseres ontvangen. Bij brief van 27 april 2006 heeft eiseres tevens het petitum van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gewijzigd in die zin dat thans wordt verzocht de betaling van de boete op te schorten totdat op het beroep is beslist. Bij uitspraak van 31 juli 2006 (AWB 06/1818) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats dit verzoek toegewezen.
3. De gronden van het beroep zijn op 6 juni 2006 binnengekomen.
4. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 januari 2009. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Namens eiseres is een vennoot van eiseres verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Ter zitting was tevens aanwezig K. Manuelyan als tolk in de Turkse taal.
5. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Overwegingen
1. G is, samen met zijn echtgenote, eigenaar en vennoot van de v.o.f.
A. is de broer van G. G. exploiteert een zaak in Amsterdam. Op 21 april 2005 is controle verricht op grond van de Drank -en Horecawet. De inspecteurs troffen A. aan als vreemdeling, ten behoeve van wie eiseres niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt gesteld. Inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben in hun boeterapport van 28 juli 2005 geconstateerd dat uit een ambtsedig proces-verbaal van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland is gebleken dat op 21 april 2005 A., van Turkse nationaliteit, arbeid verrichte in de zaak van eiseres, namelijk het schoonmaken van de keuken, zonder dat eiseres beschikte over de vereiste twv. Er is geen reden om aan de juistheid van de op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen te twijfelen. Dat er bij de controle een tweede agent zou zijn geweest en een proces-verbaal van zijn waarneming ontbreekt, doet daarbij niet ter zake. De verklaring die eiseres voor de aanwezigheid van A. in de keuken heeft gegeven, is niet aannemelijk, omdat deze eerst tijdens de hoorzitting is gegeven. De overgelegde schoonmaakroosters brengen in dit oordeel geen verandering. Niet is gebleken van omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de boete niet betaald kan worden.
3. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij het standpunt dat de financiële positie van een onderneming geen aanleiding kan zijn om een boete op grond van de Wav te verminderen, laat vallen. Eiseres dient wel haar stelling dat de boete wegens haar financiële positie dient te worden gematigd, te onderbouwen. Reeds in het verweerschrift van 6 maart 2007 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat met de overgelegde jaarcijfers van 2004 en 2005 onvoldoende onderbouwd is dat er sprake is van een financiële noodsituatie.
4. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. Nu de bezwaarfase een volledige heroverweging betreft, kunnen ook nieuwe feiten en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken. Daarom is er geen reden om aan het gestelde in de hoorzitting met betrekking tot de verklaring voor de aanwezigheid van A. in de keuken voorbij te gaan. Daarbij heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat - hetgeen zij steeds heeft gesteld – A. in de keuken geen schoonmaakwerkzaamheden verrichte, maar voor zichzelf eten aan het klaarmaken was. Voorts heeft verweerder ten onrechte het in het dossier ontbreken van de waarneming van de aanwezige tweede agent bij de controle irrelevant geacht. Bovendien is verweerder ten onrechte ongemotiveerd aan de overgelegde schoonmaakroosters en de overgelegde verklaring van de buurman voorbij gegaan. Subsidiair stelt eiseres dat er geen sprake was van structurele arbeid en ten onrechte wordt voorbijgegaan aan de financiële positie van eiseres.
5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
6. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
8. Namens eiseres is ontkend en gemotiveerd betwist dat A. voor haar de keuken aan het schoonmaken was. Het gaat om een afhaalpunt, waar eten kan worden opgehaald, dan wel door een koerier wordt rondgebracht. Er is geen restaurant. Als de bestellingen ’s avonds minder worden, wordt door de eigenaar en zijn vrouw meteen met het schoonmaakwerk begonnen. Dit werk wordt uit hygiënisch oogpunt en ook op grond van de Horecawetgeving niet uitgesteld tot de volgende dag. Overdag wordt er dan ook geen schoonmaakwerk verricht. Aan het eind van de middag begint G. met de voorbereidingen. Op 21 april 2005 was A. op bezoek in de onderneming en maakte voor zichzelf eten klaar. Vervolgens heeft A. zijn eigen bord afgewassen. Deze betwisting heeft eiseres onderbouwd door het overleggen van de schoonmaakroosters en een schriftelijke verklaring van de buurman.
9. In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland van 21 april 2005 staat dat de verbalisant tijdens de controle op dezelfde datum omstreeks 15.55 uur de vreemdeling A., van Turkse nationaliteit, aantrof die werkzaam in de keuken was. In het boeterapport van 28 juli 2005 staat dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op basis van voornoemd proces-verbaal hebben vastgesteld dat A. tijdens de controle arbeid verrichte bestaande uit het schoonmaken van de keuken.
10. In beroep en derhalve na het bestreden besluit heeft verweerder een aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 5 maart 2007 doen toekomen waarin de verbalisant een toelichting heeft gegeven op de inspectie op 21 april 2005. Hierin staat dat hij zag dat de vreemdeling bedrijfskleding droeg en bezig was met het schoonmaken van de keuken. Hierin staat tevens dat A. heeft verklaard dat hij niet echt werkt, maar alleen af en toe helpt. G. heeft verklaard dat A. familie is en niet werkt, maar af en toe helpt. Dat er op dat moment eten werd bereid, kan de politiebeambte zich niet herinneren.
11. Ter zitting heeft de rechtbank op verzoek van eiseres beide tijdens de controle aanwezige verbalisanten gehoord. Uit de verklaringen komt - zakelijk weergegeven en samengevat - het volgende naar voren. De verbalisant die de vorengenoemde processen-verbaal heeft opgemaakt en ondertekend, heeft aangegeven dat hij tijdens de controle bij de bar stond. Van daaruit kon hij een deel van de keuken inkijken. Hij zag dat A. met een schort aan en een schoonmaakdoekje in de hand waarschijnlijk het aanrecht aan het schoonmaken was en direct kwam aanlopen. De verbalisant heeft niet gezien wat hij in de keuken deed en evenmin geconstateerd dat er grote hoeveelheden afwas op het aanrecht stonden. Evenmin heeft de verbalisant geconstateerd dat er andere schoonmaakwerkzaamheden gaande waren. G. en A. hebben beide verklaard dat A. zijn broer af en toe helpt. De andere verbalisant heeft bevestigd dat hij bij de controle aanwezig was en dat zij bij de bar stonden. Echter, hij kon zich verder niets meer herinneren, omdat zijn collega alle contacten onderhield en hij hem enkel heeft vergezegeld. De rechtbank ziet geen reden om aan deze verklaringen van de verbalisanten te twijfelen.
12. Naar het oordeel van de rechtbank bieden de door de verbalisanten opgemaakte processen-verbaal alsmede de ter zitting afgelegde verklaringen onvoldoende grond voor verweerders conclusie dat A. ten behoeve van G. arbeid heeft verricht in de zin van de Wav. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
13. Niet in geschil is dat het klaarmaken van eten voor eigen gebruik geen werkzaamheid in de zin van de Wav is. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit eveneens voor het vervolgens afwassen van het hiertoe gebruikte bordje. Het is aan verweerder om aan te tonen dat de door A. verrichte werkzaamheden meer hebben omvat en kunnen worden gekwalificeerd als voor de Wav relevante arbeid. Zoals eerder bij uitspraak van 15 februari 2001 (AB 2001, 194) door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) is overwogen, dienen juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
14. Uit het proces-verbaal van 21 april 2005 blijkt onvoldoende concreet welke activiteiten A. heeft verricht. Zo is noch geconcretiseerd welke werkzaamheden werden verricht noch welke omvang deze hadden. Dit wordt verderop in geen enkel stuk alsnog nader geconcretiseerd. Ter zitting is hierover evenmin duidelijkheid verkregen. Integendeel, hier bleek dat de verbalisanten niet hebben gezien wat A. deed in de keuken. Zij hebben naar het oordeel van de rechtbank niets gezien wat duidt op het verrichten van andersoortige schoonmaakwerkzaamheden dan het door eiseres gestelde afwassen van het eigen bordje. Zelfs indien A. een schort aanhad en een doekje in zijn hand hield, sluit dit de door eiser gegeven verklaring geenszins uit.
15. De in het proces-verbaal van bevindingen van 5 maart 2007 opgenomen verklaring dat zowel A. als G. hebben verklaard dat A. niet werkt en alleen af en toe helpt, kan evenmin voldoende tegenbewijs leveren. Uit deze verklaring kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat A. arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Daarvoor moet duidelijk zijn dat geholpen is bij werkzaamheden in de zin van de Wav. Die duidelijkheid ontbreekt in dit geval. In dit kader verwijst de rechtbank naar de uitspraak van 23 juli 2008 (LJN: BD8353) van de AbRS.
16. Verweerders stelling dat de lezing van eiseres voor het eerst op de hoorzitting in de bezwaarprocedure van 11 april 2006 naar voren is gebracht, is onjuist. Reeds tijdens het gehoor van 30 juni 2005 bij de aanzegging van het boeterapport heeft G. verklaard dat zijn broer A. niet bezig was met schoonmaken, maar een eten voor zichzelf aan het klaarmaken was. De verklaring van G. tijdens de hoorzitting dat A. net zijn bordje aan het schoonmaken was, is geen nieuwe verklaring, maar ligt veeleer in het verlengde van de reeds eerder afgelegde verklaring dat hij eten voor zichzelf klaarmaakte en daarna het bordje afwaste.
17. Nu er onvoldoende bewijs is voor de stelling dat A. arbeid in de zin van de Wav heeft geleverd moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. Gelet op het feit dat alle betrokken getuigen inmiddels uitputtend zijn gehoord en er onvoldoende nader bewijs is geleverd, ziet de rechtbank voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat er rechtens geen andere mogelijke conclusie mogelijk is dan dat ook het besluit in primo niet in stand kan blijven. De rechtbank zal derhalve tevens het bezwaar van 17 januari 2006 gegrond verklaren en het besluit in primo herroepen.
18. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpr) vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
19. Eiseres heeft voorts verzocht om vergoeding van de kosten van het oproepen van de getuigen. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte kosten voor het dagvaarden van de getuigen, te weten € 113,60.
20. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de recht¬bank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter ver¬goeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
3. Beslissing
De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het besluit op bezwaar van 26 april 2006;
3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
4. verklaart gegrond het bezwaar van 17 januari 2006 tegen het besluit van 8 december 2005;
5. herroept het besluit van 8 december 2005;
6. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderdenvierenveertig euro), alsmede een bedrag van € 113,60 (zegge: honderddertien euro en zestig cent) in verband met de kosten van de door eiseres opgeroepen getuigen, te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
7. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig).
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. S.S. Soylu, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2009.
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: SSS
Coll: AS
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.