Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 383346 / HA ZA 07-3023
Vonnis van 7 januari 2009
in de zaak van
A,
wonende te,
eiseres,
advocaat mr. drs. A.M. Neijzen,
tegen
de stichting
STICHTING ONZE LIEVE VROUWE GASTHUIS,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Chr.H. van Dijk.
Partijen zullen hierna A en OLVG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 augustus 2008,
- het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. A, geboren op 11 september 1977, heeft op 19 februari 2003 in Australië bij een val van een paard een gecompliceerde breuk van het rechteronderbeen opgelopen. Bij een operatie in Australië is een AO-pen (hierna: de AO-pen) in dit been geplaatst.
2.2. Na terugkeer in Nederland heeft zij zich na overleg met de huisarts gewend tot dr. B, werkzaam in het OLVG. Wegens een niet vorderende consolidatie en in latere instantie een rotatieafwijking van 15°, die bij A klachten gaven bij het lopen en bij sportbeoefening, heeft B de indicatie voor een corrigerende derotatie osteotomie (hierna: de osteotomie) gesteld. Deze is op 1 september 2003 verricht, met instemming van A.
2.3. B heeft de osteotomie verricht met de AO-pen in situ. In het operatieverslag is, voor zover hier van belang, vermeld:
“ (…)
Begonnen wordt met het verwijderen van de AO-tibiapen. (…) Vervolgens wordt gepoogd om met universeleset de AO-pen te verwijderen. Dit gelukt niet. Derhalve wordt besloten om vanuit het AMC de AO-penverwijderset te laten komen. Ondertussen gaan wij verder met de operatie. Er wordt gestart met de osteotomie, allereerst osteotomie van de fibula. Daarvoor incisie over de fibula. Vrijleggen van de fibula. Incisie van periost. Afschuiven periost. Binnen het periost worden een tweetal homannen geplaatst waarna de fibula met een oscillerende zaag wordt doorgenomen. De incisie aan de mediane zijde waardoor de schroeven zijn verwijderd wordt groter gemaakt en hier wordt de tibia opgezocht, vrijgelegd en wordt het periost van de tibia doorgenomen. Nu worden van lateraal en mediaan homannen langs de achterzijde van de tibia geplaatst, tussen de tibia en de homannen worden de Giglyzaag doorgeleid. Ter bescherming van de spier en anticusloge worden ook nog aan de voorzijde van de tibia achter de anticusloge langs een homan geplaatst. Vervolgens wordt begonnen met zagen waarbij plotseling de Giglyzaag achter een beschermde homan wegschiet en spier van de anticusloge wordt doorgenomen. Bij inspectie blijkt dat de extensor digitorum en de extensor hallicus zijn doorgenomen. De daar lopende zenuw is voor een deel beschadigd met name gerafeld, maar is niet geheel doorgenomen. Gezien de rafeligheid wordt niet gepoogd om de zenuw te herstellen. De osteotomie wordt voltooid. Nu is het wachten op de penverwijderset uit het AMC. Na 15 minuten is deze gearriveerd en kan worden doorgegaan met de operatie. De AO-tibiapen wordt verwijderd. (…)”
2.4 A heeft direct nadat zij ontwaakte uit de narcose kenbaar gemaakt dat zij haar voet niet kon bewegen en geen gevoel had in haar voet en een gedeelte van het onderbeen. B heeft haar later die dag bezocht. Zij heeft dit ook aan hem gezegd. Hij heeft haar gezegd dat er geen problemen waren.
De dag na de operatie kreeg A meer pijn in het been. Wegens een beginnend logesyndroom is op 2 september 2003 een fasciotomie bij A verricht. Na deze tweede operatie heeft B A geïnformeerd over het tijdens de eerste operatie ontstane zenuw- en spierletsel.
2.5 Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft dr. C, chirurg, een deskundigenrapport uitgebracht, gedateerd 26 oktober 2005. Bij het rapport hoort een brief, eveneens gedateerd 26 oktober 2005, waarin C zijn reactie geeft op de commentaren van partijen op het concept-rapport.
2.6 C heeft op gemeenschappelijk verzoek van partijen op 27 september 2006 een aanvullend rapport uitgebracht na inspectie van de AO-pen. Het aanvullend rapport houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Beschrijving beschadigingen pen
(…)
Bij nadere beschouwing zien wij twee soorten beschadigingen. De eerste soort komt overeen met oppervlakkige schampingen. Deze beschadigingen bevinden zich op de gladde zijvlakken van de pen. Daarnaast zien wij een ander type beschadiging en wel op de ribben zelf. Deze hebben de vorm van inkervingen, die beginnen aan de smalle voorzijde van de ribben en in het metaal van de pen een diepte bereiken van 1 tot 2 mm. Twee van deze inkervingen staan min of meer loodrecht op de ribben van de pen, een derde staat hier echter schuin op (zie bijlage 4).
Interpretatie beschadigingen
Vastgelegde beschadigingen zijn zonder twijfel veroorzaakt door de Giglizaag tijdens de osteotomie. De oppervlakkige schampbeschadigingen zijn ongetwijfeld het gevolg van glijdende aanrakingen van de zaag over de penvlakken. Dit zijn de beschadigingen waarop u doelt als u stelt: “een beschadiging van de pen zou ook bij enkele aanraking alleen al op diverse plaatsen kunnen optreden.” Het is onwaarschijnlijk, dat tijdens het zagen deze schampbeschadigingen aanleiding gegeven zouden hebben tot een verhoogde weerstand van de Giglizaag.
Het tweede type beschadiging is echter van een andere orde. De beschadigingen op de ribben hebben het karakter van inkervingen. Hier is blijkbaar met de Giglizaag to 1 à 2 mm. in het metaal van de pen gezaagd. De breedte van de inkervingen komt ongeveer overeen met de diameter van de (inderdaad fijne) metaaldraad van de zaag. Om dit soort inkervingen in het metaal te kunnen bewerkstelligen kan het niet anders dan dat met enige kracht aan de zaag moet worden getrokken. In mijn eerdere rapport sprak ik over hardheidsverschillen tussen bot en metaal van de pen. Wel nu om deze inkervingen te kunnen bewerkstelligen is het onontkoombaar sprongsgewijs van het relatief zachte bot in het harde metaal van de pen te zagen, Het is ook goed denkbaar dat tijdens zagen in het metaal de Giglizaag in de zaagsnede vastloopt en met een ruk weer moet worden losgetrokken. Opvallend is de afwijkende positie van een van de kerven (…). De andere kerven liggen min of meer loodrecht op de ribben van de pen, deze staat echter onder een duidelijke hoek. Dit betekent dat gedurende de osteotomie niet in een vlak is gezaagd doch dat het zaagvlak van de osteotomie en dus het vlak waarin de bewegingen van de Giglizaag zijn gemaakt van positie veranderde. Het is bekend dat het eigen is aan de Giglizaag, dat hij vastloopt als niet consequent en precies in een en hetzelfde vlak wordt gezaagd. Bij positieverandering ten opzichte van het vlak loopt de zaag vast, waarnaar hij met een ruk weer kan worden vlotgetrokken. Dit is reeds het geval zonder pen. In de onderhavige situatie hebben wij dus te maken met door de Giglizaag bewerkstelligde inzagingen over de ribben van de veelkantige pen, waarbij het zaagvlak ook nog van positie is veranderd.
(…)
Ontstaansmechanisme letsel
(…)
Om het ontstaansmechanisme van dit letsel te begrijpen ben ik mede te rade gegaan bij de beschrijving in het operatieverslag en de mondelinge beschrijving in het contact met chirurg B. In het operatieverslag staat letterlijk: “schiet plotseling de Giglizaag achter een beschermde Homann weg en wordt de spier van de anticusloge doorgenomen.” Hier wordt dus beschreven dat het de Giglizaag was die wegschoot achter een Homann. Chirurg B beschreef het gebeuren tijdens het telefonisch onderhoud met de woorden: “onverwacht sprong de zaag achter een Homann weg en werd in één haal de spier doorgenomen”. De beschrijving van de chirurg en de door hem gegeven toelichting daarop geven aan dat om onduidelijke redenen de Giglizaag wegschoot, de Homann wegsprong en vervolgens de teruggeveerde anticusspieren in één lange haal werden doorgenomen. Dit wijst er logischerwijs op dat op dat moment met grote en ongecontroleerde kracht is gewerkt. Wordt voorzichtig gedoseerd en gecontroleerd gewerkt dan is het ondenkbaar dat zelfs als de Homann “spontaan” zou wegspringen in één haal de teruggeveerde anticusspieren zouden worden doorgezaagd.
De meest voor de hand liggende verklaring voor het met kracht ongecontroleerd doortrekken van de zaag is het vastlopen van de zaag in een van de kerven zoals op de pen aanwezig en/of vastlopen van de zaag toen afgeweken werd van het eerdere osteotomievlak. (…)
Bij osteotomie met veelkantige pen in situ liggen de hierboven beschreven problemen van inkerving in de ribben van de pen en vastlopen van de zaag voor de hand.
Conclusie
Osteotomie met pen in situ is een bekende techniek. Toepassing hiervan als zodanig is derhalve niet verwijtbaar. Echter in geval van cliënte had bedacht moeten worden dat pen geen ronde maar een veelkantige pen was met een aantal extra risico’s op vastlopen bij deze zaagtechniek. Vanwege deze verhoogde risico’s was het overigens verstandiger geweest eerst de pen te verwijderen en dan de osteotomie uit te voeren. (Zoals oorspronkelijk ook gepland.) Ik acht in geval van cliënte een causaal verband aanwezig tussen het in situ zijn van deze pen en het uitschieten c.q. doorschieten van de zaag. (…) Grote hardheidsverschillen bij overgang bot- naar penweefsel, met kracht doorzagen waardoor diepe inkervingen in het metaal van de pen, afwijken van het eerdere osteotomievlak. Dit zijn alle causale factoren die ertoe leiden, dat met kracht gezaagd moet zijn, op sommige momenten ruksgewijs de Giglizaag weer vlot moest worden getrokken en dat door de daarbij ontwikkelde krachtige, maar ongecontroleerde trekbeweging (die ten minste eenmaal moet hebben plaatsgevonden) de zaag vlotgetrokken moest worden, de Homann opzij werd geduwd en vervolgens in dezelfde beweging in één haal de naar voren weggesprongen anticusspieren doorgezaagd werden. (Alleen al dit laatste wijst op een onvoorzichtige, ongecontroleerde manoeuvre.) Alles overziend handhaaf ik mijn conclusie dat er verwijtbaar onzorgvuldig is gehandeld. De chirurg had zich bij de planning van de ingreep blijkbaar vergist in het type pen, waardoor uit een ander ziekenhuis het bij de pen passend uitslagaparaat moest worden gehaald. Dit is op zichzelf niet verwijtbaar. Voordat het goede uitslagapparaat gearriveerd was, is hij begonnen met een andere opzet, te weten osteotomie met de pen in situ. Ook nu weer heeft hij zich blijkbaar vergist in de aan de pen eigen problemen, te weten niet een cirkelvormige configuratie maar een hoekige met bij de Giglizaag techniek bijna onvermijdelijk risico in het metaal van de pen te zagen op de ribben.
Zoals uit de beschadigingen op de pen blijkt is op alle ribben vrij diep in het metaal doorgezaagd. Uit de afwijkende positie van een van de kerven blijkt tevens een afwijking van het oorspronkelijke osteotomievlak. Genoemde elementen zijn alle causale factoren voor onverwachte krachtsverschillen en vastlopen van de zaag, hetgeen alleen overwonnen kan worden door met grote kracht en dus ongecontroleerd aan de zaag te trekken. Dit heeft bij cliënte ertoe geleid dat bij een van deze gebeurtenissen plotseling de zaag achter een Homann wegschoot en in één lage haal de anticusspieren werden doorgezaagd.
Het is waar dat ik in mijn rapport ben afgegaan op een mededeling van cliënte voor wat betreft de penbeschadigingen. Zouden deze beschadigingen allemaal oppervlakkige schampbeschadigingen geweest zijn dan kon daaruit inderdaad niet de conclusie van onzorgvuldig handelen worden getrokken. Nu de penbeschadigingen door mij zijn geïnspecteerd (en fotografisch vastgelegd) concludeer ik dat de beschadigingen als stille getuigen van de ingreep de conclusie van verwijtbaar onzorgvuldig handelen bevestigen. (…)”
2.7 Een brief van B in reactie op het rapport van C houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Ten tweede heeft de Giglizaag een heel fijn zaagoppervlak en als deze in aanraking komt met metaal zal de zaag zich zeker niet in het metaal kunnen vastbijten met als resultaat dat de Giglizaag vastloopt. Dat er beschadigingen zijn op de pen is logisch daar indien om de pen heen gezaagd wordt er wel continue contact blijft tusen de pen en de Giglizaag en met name het oppervlak van de pen en de daarop zittende verflaag kan beschadigen. (…)
Gedurende het zagen ben je zeer gefocust op het hanteren van de zaag. Tijdens het zagen werden de Homannen door een assistent op zijn plaats gehouden en wij kunnen samen niet reproduceren waarom de Giglizaag plotseling achter de Homann uitschoot. Dit gebeurt namelijk in een fractie van een seconde.
(…)”
2.8 Een brief van B van 27 oktober 2006 in reactie op het aanvullend rapport van C houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…) Zoals bovenaan op bladzijde 3 van het rapport staat is het vastlopen van de Giglizaag bij gebruik een vaak voorkomend probleem, en zeker niet persé gerelateerd aan het feit dat er nog een pen in situ is.
Daarnaast is het zo dat in tegenstelling tot wat de heer C schrijft het wel degelijk zo was dat de Homann wegschoot van achter de Giglizaag en niet andersom. Of het wegschieten van de Homann veroorzaakt werd door een ongecontroleerde beweging mijnerzijds was op het moment dat het gebeurde voor mij niet reproduceerbaar. Overigens is het zo dat de Homann wel degelijk onder spanning staat omdat met de Homann de spieren van de anticusloge werden weggehouden en deze bij een onverwachte beweging wel degelijk kan wegschieten zodat de spieren van de anticusloge in het operatiegebied springen.
(…)”
2.9 Op verzoek van OLVG heeft prof. dr. D, chirurg, op 11 maart 2007 en 6 maart 2008 rapporten uitgebracht, met gebruik van het medisch dossier, de brieven van B en de inleidende dagvaarding met producties, waaronder het rapport van C, diens bijbehorende reactie op het commentaar van partijen, en het aanvullend rapport van C.
3. Het geschil
3.1. A vordert bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht te verklaren dat OLVG aansprakelijk is voor alle door A geleden schade en nog te lijden schade ten gevolge van het verwijtbaar onzorgvuldig medisch handelen door OLVG op 1 september 2003, waaronder alle punten zoals genoemd onder punt 26 tot en met 36 van de dagvaarding,
2. OLVG op grond van haar aansprakelijkheid te veroordelen tot vergoeding van de schade, welke A heeft geleden en nog zal lijden ten bedrage van EUR 83.969,63, te vermeerderen met de wettelijke rente over het geheel vanaf 1 september 2003,
3. OLVG te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. A legt aan de vordering ten grondslag dat B bij de osteotomie verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld en dat OLVG aansprakelijk is voor de schade van A als gevolg van zijn handelen. A sluit zich aan bij de bevindingen van C, die er volgens haar op neer komen dat B eerst de AO-pen had behoren te verwijderen alvorens de osteotomie te verwijderen, en dat het zeer waarschijnlijk is dat B niet zorgvuldig heeft gewerkt, rekening houdend met de in situ liggende pen, en dat om deze reden gesproken kan worden van verwijtbare onzorgvuldigheid. Ook beroept A zich erop dat volgens C de kans op het (de rechtbank begrijpt:) peroperatieve letsel niet aanwezig zou zijn geweest bij adequaat medisch handelen, bestaande uit het verwijderen van de pen en het vervolgens zorgvuldig handelend uitvoeren van de osteotomie met de Giglizaag.
3.3. OLVG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil.
4. De beoordeling
4.1. Ter comparitie heeft A een beroep gedaan op het ontbreken van “informed consent” voorafgaand aan de operatie. Gezien haar stellingen in de dagvaarding is dit een wijziging van de gronden van de eis. Nu de eiswijziging in strijd met het bepaalde in artikel 130 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet schriftelijk heeft plaatsgevonden, zal de rechtbank deze niet in de verdere beoordeling betrekken.
4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat, indien komt vast te staan dat B bij de osteotomie niet heeft gehandeld zoals op 1 september 2003 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd, OLVG aansprakelijk is voor de schade van A als gevolg hiervan. Hiervan gaat de rechtbank uit.
4.3 Of B bij de osteotomie heeft gehandeld zoals op 1 september 2003 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden mocht worden verlangd, is tussen partijen in geschil.
4.4 A onderbouwt haar desbetreffende stellingen met het rapport van C. OLVG voert aan dat dit rapport tussen partijen niet als bindend kan worden beschouwd, slechts een advies is aan de medisch adviseurs van partijen, en de medisch adviseur van haar verzekeraar en B zich door het rapport van C niet hebben laten overtuigen. Volgens OLVG is het spier- en zenuwletsel bij de operatie ontstaan als gevolg van een complicatie en is er geen relatie tussen de complicatie en de aanwezigheid van de AO-pen ten tijde van de operatie. Zij beroept zich op de onder 2.7 en 2.8 aangehaalde brieven van B en het hiervoor onder 2.9 genoemde rapport van D.
De stelling van OLVG dat het rapport slechts een advies is aan de medisch adviseurs van partijen, doet er, wat daar ook van zij, niet aan af dat A het rapport van C in dit geding heeft overgelegd en zich ter voldoening aan haar stelplicht en bewijslast op de inhoud ervan beroept. Aangezien het rapport is uitgebracht op gezamenlijk verzoek van partijen, zij het tevoren eens waren over de persoon van de deskundige en de te stellen vragen en zij opmerkingen hebben kunnen maken en verzoeken hebben kunnen doen bij de deskundige, is het gewicht van het rapport van C bij de bewijswaardering in beginsel vergelijkbaar met het rapport van een door de rechter benoemde deskundige.
OLVG bestrijdt de opinie van C op twee punten: de conclusie van C dat B verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld is volgens haar niet gefundeerd, maar slechts gebaseerd op speculaties, en uit de rapportage blijkt volgens haar dat C in het geheel geen eigen ervaring heeft op dit specifieke terrein, maar zich baseert op een eenmalige waarneming van een gebeurtenis tijdens zijn assistententijd. Beide aspecten staan op zichzelf niet in de weg aan het gebruik van het deskundigenrapport bij de beoordeling van het geschil en zullen daarin worden betrokken.
4.5 A voert tegen het rapport van D onder andere aan dat dit zonder haar inspraak en medewerking tot stand is gekomen. Zij onderstreept dat partijen het eens waren over de keuze van C als deskundige en dat de aan hem voorgelegde vragen zijn opgesteld door de medisch adviseur van OLVG en door A ongewijzigd akkoord zijn bevonden. Volgens A is er geen reden om te twijfelen aan het oordeel van C.
Voor zover A met een en ander beoogt te stellen dat het rapport van C partijen bindt, wordt zij daarin niet gevolgd, nu het feit dat partijen het eens waren over de keuze van de persoon van de deskundige en de te stellen vragen, niet meebrengt dat partijen bindend advies overeen zijn gekomen, en A overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit dit zou zijn af te leiden. Voor zover A beoogt te stellen dat het rapport van D buiten beschouwing dient te worden gelaten, wordt zij daarin evenmin gevolgd. De rechtbank is vrij in de waardering van het bewijs dat is vervat in de rapporten van C en van D. Zoals vermeld in rechtsoverweging in 4.4, kent de rechtbank bij de bewijswaardering gewicht toe aan het feit dat partijen het eens waren over de persoon van de deskundige C en over de aan hem voorgelegde vragen. Dat neemt niet weg dat het OLVG vrij staat de betekenis van de rapporten van C voor het bewijs te bestrijden met rapportage van een eenzijdig door haar geraadpleegde deskundige.
Nu de rechtbank, zoals hierna zal blijken, bij de beoordeling van het geschil over de aansprakelijkheid aan het rapport van D geen bewijs ontleent ten gunste van OLVG, behoeft de door A ter comparitie opgeworpen vraag of D en B zodanig nauwe banden onderhouden dat aan het rapport van D geen betekenis toekomt voor het bewijs van stellingen van OLVG, thans geen verdere bespreking.
4.6 De rechtbank volgt A niet in haar standpunt dat B verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door de osteotomie te verrichten zonder voordien de AO-pen te hebben verwijderd. A beroept zich erop dat het rapport van C op pag. 14-16 opmerkingen bevat die erop duiden dat hij dit verkeerd vindt, bijvoorbeeld dat men zich kan afvragen waarom niet voorafgaand aan de operatie een AO uitslagapparaat was geregeld, of dat er geen medische noodzaak was om af te wijken van het oorspronkelijke plan de osteotomie uit te voeren na verwijdering van de pen. C heeft echter nadien bij brief van 26 oktober 2005 in reactie op de commentaren van partijen op zijn concept-rapport op p. 3 geschreven:
‘(…) Anders ligt het bij het besluit van chirurg B niet de komst van het uitslagapparaat af te wachten maar zijn plan te wijzigen en de osteotomie uit te voeren met de mergpen nog in situ. Gezien zijn ervaring met dit soort osteotomieën zou het zeker denkbaar zijn geweest dat bij gewijzigd plan toch de osteotomie tot een goed einde gebracht zou zijn. Hij had dit immers vaker gedaan. Het is echter ook denkbaar dat hij onvoldoende heeft geanticipeerd op de nog in situ zijnde pen en tijdens de ingreep het eerder beschreven vastlopen van de Giglizaag in combinatie met rukken en trekken om hem weer los te krijgen heeft geleid tot het bekende letsel. (…)’,
en op p. 5:
‘(…) Tenslotte nogmaals de verwijtbaarheid: ik acht het niet verwijtbaar dat chirurg B niet heeft gewacht op de aankomst van de apparatuur uit het AMC. De pen moest uiteraard wel met dit uitslagapparaat worden verwijderd, maar gezien de mogelijkheid om ook een osteotomie uit te voeren met de pen in situ en gezien de ervaring van de chirurg hiermee is het niet verwijtbaar dat hij besloten heeft de osteotomie dan maar met pen in situ uit te voeren. Wel verwijtbaar acht ik de uitvoering van de osteotomie als zodanig. Deze getuigt van onvoldoende anticiperend en onvoldoende voorzichtig en accuraat handelen. Hiervan getuigen de inkervingen op verschillende plaatsen aanwezig in de verwijderde pen. (…)’
De rechtbank heeft A ter comparitie gevraagd toe te lichten hoe haar stelling dat A verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door de osteotomie te verrichten zonder voordien de AO-pen te hebben verwijderd, zich verhoudt tot deze passages van de hand van C, in aanmerking genomen dat OLVG met een beroep op het rapport van D gemotiveerd heeft betwist dat B op dit punt enig verwijt kan worden gemaakt. A heeft daarop haar standpunt gehandhaafd met verwijzing naar de opinie van C op p. 14-16 van zijn rapport. Nu C tegenstrijdige standpunten lijkt te hebben ingenomen in zijn oorspronkelijke rapport en in zijn reactie op de commentaren van partijen, kon A ter onderbouwing van haar standpunt tegenover de gemotiveerde betwisting van OLVG naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met deze verwijzing. Zij heeft aldus onvoldoende toegelicht waarom B heeft gehandeld in strijd met hetgeen op 1 september 2003 bij de osteotomie van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd door de osteotomie te verrichten voorafgaand aan de verwijdering van de AO-pen. Haar stellingen op dit punt kunnen dan ook niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.
4.7 Ter onderbouwing van haar stelling dat het zeer waarschijnlijk is dat B niet zorgvuldig heeft gewerkt, rekening houdend met de in situ liggende pen, en dat om deze reden gesproken kan worden van verwijtbare onzorgvuldigheid, heeft A verwezen naar p. 16 en 17 van het rapport van C. C heeft zijn opinie dat het zeer waarschijnlijk is dat B niet zorgvuldig heeft gewerkt, onderbouwd met een reconstructie van de gebeurtenissen die tot het spier- en zenuwletsel hebben geleid. In deze reconstructie heeft hij aangenomen dat, gezien het feit dat in één lange haalbeweging de terugspringende anticusspiergroep met de zich daarin bevindende zenuwen is doorgenomen, moet worden geconcludeerd dat er met kracht aan de zaag is getrokken. Een dergelijke krachtige rukbeweging kan volgens hem zijn uitgevoerd als de Giglizaag in het ten dele doorgezaagde bot vastloopt wegens een richtingverandering ten opzichte van het zaagvlak. Hij heeft in zijn opinie de door A beschreven beschadigingen van de AO-pen betrokken, die hij toen zelf nog niet had gezien. Hij achtte het zeer waarschijnlijk dat er niet voorzichtig is gewerkt, rekening houdend met de in situ liggende pen, en dat daarom kan worden gesproken van verwijtbare onzorgvuldigheid.
In zijn reactie op de commentaren van partijen schrijft hij vervolgens op p. 2:
‘(…) Mijn reactie: consistentieverschillen in het door te zagen bot acht ik zeer onwaarschijnlijk. De osteotomie heeft immers niet plaatsgevonden in de callusmassa distaal in de tibia. Hier zouden verschillen in hardheid verwacht mogen worden. Aangezien het osteotomievlak is gelegd proximaal in de tibia, in normaal botweefsel, acht ik hardheidsverschillen hier niet aanwezig. Wat betreft het veronderstelde mechanisme: bij voorzichtig van achter naar voren zagen zal contact van de Giglizaag met de achterzijde van de pen zeker geen aanleiding geven tot vastlopen en de noodzaak de zaag met een ruk er weer uit te trekken. Voorzichtig werkend eerst van achter naar voren tot de zaag met de pen contact maakt en dan vervolgens linksom en rechtsom de peen heen zagend zal er niets aan de hand zijn. Echter bij snel en ruw werken waarbij met kracht in een vlak van achter naar voren wordt gezaagd en niet voorzichtig linksom en rechtsom de pen wordt vrijgezaagd kan zich de situatie voordoen dat trekkend aan de handvatten de Giglizaag niet meer in het zaagvlak wordt getrokken, maar onder een scherpe hoek hiermee. In dat geval zal de zaag vastlopen waarna de zaag met een ruk kan worden losgetrokken. Dit zou dus gebeurd kunnen zijn bij een betrekkelijk ruwe zaaghandeling, waarbij de operateur zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat het niet mogelijk is in één vlak van achter naar voren te zagen. De zaag loopt vast en wordt met een ruk vlotgetrokken. De beschermende Hohmann ketst los en de naar voren springende anticusspiergroep wordt, zoals de operateur het mij telefonisch omschreef, in één ruk doorgehaald. Het is dit mechanisme dat mij voor ogen stond bij de beschrijving van het peroperatieve probleem op pagina 12 en 13 van het conceptrapport. (…) Indien het allemaal is geschied zoals hier verondersteld dan valt de chirurg uiteraard iets te verwijten en wel onvoldoende zorgvuldigheid bij de uitvoering van de ingreep.’
en op p. 3 en 4:
‘(…) Anders ligt het bij het besluit van chirurg B niet de komst van het uitslagapparaat af te wachten maar zijn plan te wijzigen en de osteotomie uit te voeren met de mergpen nog in situ. Gezien zijn ervaring met dit soort osteotomieën zou het zeker denkbaar zijn geweest dat bij gewijzigd plan toch de osteotomie tot een goed einde gebracht zou zijn. Hij had dit immers vaker gedaan. Het is echter ook denkbaar dat hij onvoldoende heeft geanticipeerd op de nog in situ zijnde pen en tijdens de ingreep het eerder beschreven vastlopen van de Giglizaag in combinatie met rukken en trekken om hem weer los te krijgen heeft geleid tot het bekende letsel. Mijn reserve om met zekerheid te stellen dat dit het geval is geweest komt voort uit het gegeven dat we hier achter een oordeel moeten geven over “the art of surgery”. Is het werkelijk zo gegaan of heeft chirurg B onvoorzichtig werkend zich onverwacht geconfronteerd gezien met een om andere reden wegspringende Hohmann? (…) Het heeft er de schijn van dat onvoldoende is geanticipeerd en dat de zaagrichting plotseling veranderde bij krachtig contact met de pen. Zeker is het echter niet. Je zou er zelf bijgestaan moeten hebben om uit eigen observatie de conclusies te kunnen trekken. Overigens cliënte geeft aan (…) dat zij de pen destijds mee naar huis heeft gekregen en dat bij inspectie van deze pen duidelijk is te zien dat de pen aan meerdere kanten is bewerkt door de zaag. Dit is een nieuw gegeven met de betekenis van technisch bewijs. Ik neem aan, dat zoals cliënte schrijft, er inderdaad op meerdere plaatsen inkervingen van de zaak op de pen te zien zijn. Het eerder beschreven hypothetisch mechanisme heeft in werkelijkheid dan ook plaatsgevonden. Immers bij voorzichtig werken zal de zaag niet zoveel sporen op de pen hebben achtergelaten. Dit door cliënte zelf aangedragen nieuwe gegeven rechtvaardigt mijns inziens om de eerder gemelde twijfel over de feitelijke gang van zaken op te heffen en te spreken van verwijtbaar onzorgvuldig handelen. Ik zal dit bij mijn antwoord onder vraag 1 in deze zin wijzigen (…)’,
en tenslotte op p. 5:
‘(…) Wel verwijtbaar acht ik de uitvoering van de osteotomie als zodanig. Deze getuigt van onvoldoende anticiperend en onvoldoende voorzichtig en accuraat handelen. Hiervan getuigen de inkervingen op verschillende plaatsen aanwezig in de verwijderde pen.’
Nadien heeft C de AO-pen geïnspecteerd. Bij brief van 27 september 2006 heeft hij aanvullend gerapporteerd, zoals hiervoor weergegeven onder 2.6. Uit dit aanvullend rapport begrijpt de rechtbank dat C doorslaggevend acht dat B, gegeven diens op zichzelf verantwoorde keuze om de osteotomie uit te voeren voorafgaand aan de verwijdering van de AO-pen en gegeven de vorm van de AO-pen, werd geconfronteerd met grote krachtsverschillen en vastlopen van de zaag, hetgeen alleen overwonnen kon worden door met kracht en zodoende ongecontroleerd aan de zaag te trekken. Dit heeft er volgens C toe geleid dat bij een van deze gebeurtenissen de zaag plotseling achter een Hohmann wegschoot en in één haal de anticusspieren werden doorgehaald. Hij acht hierbij van belang dat de beschadigingen op de AO-pen niet het resultaat kunnen zijn van oppervlakkig schampen, maar dat op de ribben vrij diep in het metaal is doorgezaagd.
4.8 OLVG beroept zich erop dat de aanname van C dat er met kracht aan de zaag moet zijn getrokken, speculatief is. Volgens haar kan daarom diens redenering, gebaseerd op dit uitgangspunt en ertoe strekkend dat B verwijtbaar zorgvuldig heeft gehandeld, niet worden gevolgd.
Met OLVG is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak problematisch is dat de toedracht van het schadevoorval niet vaststaat, dat wil zeggen: dat niet vaststaat waardoor de zaag, gehanteerd door B, in zenuw- en spierweefsel is terecht gekomen. In het operatieverslag is, zoals hiervoor is weergegeven onder 2.4, wel het schadevoorval vermeld, maar niet de toedracht ervan. Daarin staat immers slechts dat ‘plotseling de Giglyzaag achter een beschermde homan wegschiet en spier van de anticusloge wordt doorgenomen’.
Blijkens zijn rapport (p. 10 en 12) heeft C B herhaaldelijk gevraagd om informatie over die toedracht, maar kon B hem die niet geven:
“ (…)
Informatief contact chirurg B
(…)
Zoals beschreven werden de spieren van de anticusloge en de peronei met behulp van Homannen naar achteren weggehouden. Tijdens het doorzagen van de dorsale tibia sprong plotseling de mediale Homann los waardoor “in één haal de spierbundel met de Giglizaag werd doorgenomen.” Omtrent de oorzaak van de wegspringende Hohmann tijdens het zagen kan slechts worden gegist. Ook chirurg B kon geen duidelijke oorzaak aanwijzen.
(…)
Tweede informatief contact chirurg B
(…)
Vervolgens heb ik hem nog eens voorgelegd hoe het mogelijk is bij voorzichtig werken met de Giglizaag toch zoals hij het formuleerde “in een haal de terugspringende anticusspieren door te nemen.” Hij had hiervoor geen bevredigende verklaring.
(…)’
B vermeldt in zijn onder 2.6 en 2.7 aangehaalde brieven dat hij niet heeft waargenomen wat er precies is gebeurd. Ter comparitie heeft B verklaard, weliswaar niet als procespartij of getuige, maar in gelijke zin als in zijn brieven, dat het zo snel ging dat hij niet meer precies weet wat er is gebeurd en de volgorde van de gebeurtenissen niet heeft gezien. D neemt met C aan dat een beschermende Hohmann, die de anticusspieren opzij hield, is weggeschoten, dat daardoor de anticusspieren zijn teruggesprongen in de loop van de Giglizaag en vervolgens zijn doorgehaald door de Giglizaag, waardoor het letsel is ontstaan. D neemt eveneens aan dat de Hohmannhaken gedisloceerd zijn doordat een verklemming heeft plaatsgevonden van de zaag en deze weer op gang moest worden gebracht. Hij schrijft dat ‘in een poging deze weer op gang te krijgen mogelijk enige impuls is toegevoegd’. Blijkens de stellingen over en weer gaan ook partijen ervan uit dat de Hohmann is losgeraakt doordat de zaag op gang moest worden gebracht nadat deze was vastgelopen. De vraag is dan of het losraken van de Hohmann als gevolg van het vastlopen en weer op gang brengen van de zaag is toe te rekenen aan handelen van B in strijd met hetgeen op 1 september 2003 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd.
4.9 Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat van B als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot op 1 september 2003 mocht worden verlangd dat hij bij de osteotomie voldoende voorzorgsmaatregelen nam om te voorkomen dat de Giglizaag zou uitschieten in de anticusspieren, in aanmerking genomen dat, indien de zaag daarin zou uitschieten, de gevolgen voor A naar verwachting ernstig zouden zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbrengen van de Hohmann hiervoor een noodzakelijke en adequate voorzorgsmaatregel was. Hiervan gaat de rechtbank uit. Aldus mocht tevens van B worden verlangd dat hij zich naar redelijkheid zou inspannen om bewegingen met de zaag te vermijden die tot losraken van de Hohmann zouden leiden.
4.10 Naar het oordeel van de rechtbank heeft C overtuigend uiteengezet waarom de keuze om de osteotomie te verrichten voorafgaand aan de verwijdering van de pen, hoezeer die ook te billijken was, gegeven de vorm van de pen, eisen stelde aan de voorzichtigheid en oplettendheid van de chirurg, omdat de kans reëel was dat de zaag zou vastlopen en er dan extra beweging nodig was om de zaag vlot te trekken. Hij meent dat uit de beschadigingen op de pen is af te leiden dat B hierop onvoldoende heeft geanticipeerd en onvoldoende voorzichtig is geweest.
4.11 C heeft getracht de toedracht van het schadevoorval te reconstrueren toen het operatieverslag en B hem daarover onvoldoende informatie konden verschaffen. Zijn reconstructie is, anders dan OLVG betoogt, niet speculatief, maar bevat een logische redenering, gebaseerd op de zichtbare beschadigingen op de pen, andere bekende feiten en omstandigheden en zijn kennis en ervaring. De rechtbank is dan ook, anders dan OLVG, van oordeel dat de reconstructie van C een aanzienlijk bredere feitelijke grondslag heeft dan één eigen ervaring uit het verleden. OLVG heeft de redenering die aan de reconstructie ten grondslag ligt, onvoldoende gemotiveerd bestreden door te verwijzen naar het rapport van D, want D gaat in zijn rapport niet in op de betekenis die C geeft aan de plaats van de beschadigingen op de pen ten opzichte van elkaar. OLVG heeft de redenering van C ook onvoldoende gemotiveerd bestreden met de verklaring ter comparitie van B dat hij de oorzaak van het losraken van de Hohmann niet heeft kunnen waarnemen. Hoezeer dit ook begrijpelijk is vanuit het perspectief van de operateur, het neemt niet weg dat het op de weg van OLVG ligt om nadere informatie over de toedracht te verschaffen indien zij de toedracht die C met gebruik van zijn kennis en ervaring heeft gereconstrueerd uit wel bekende feiten en omstandigheden, wenst te ontzenuwen.
4.12 Nu OLVG dit niet heeft gedaan, acht de rechtbank op grond van het voorgaande en behoudens tegenbewijs bewezen dat B niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verlangd om bewegingen met de zaag te vermijden die tot losraken van de Hohmann hebben geleid, en dat hij daarmee niet heeft gehandeld zoals op 1 september 2003 bij de osteotomie van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd.
4.13 OLVG zal, gezien haar bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen voormeld bewijsvermoeden. Het tegenbewijs zal zijn geleverd indien OLVG door bewijslevering de juistheid van dit bewijsvermoeden ontzenuwt.
Voor het geval OLVG het tegenbewijs wenst te leveren door een (nader) rapport van D, wijst de rechtbank erop dat A ter comparitie heeft aangevoerd dat E – met wie B overleg heeft gevoerd over de behandeling van A en naar wie hij A heeft verwezen voor een volgende operatie, verband houdend met de door B verrichte operatie – opleider is geweest van zowel B als D. Volgens A is D daarom niet onpartijdig. Wanneer de rechtbank te zijner tijd moet beoordelen of een rapport van D bewijs bevat ten gunste van een standpunt van OLVG, zal de rechtbank deze kwestie dienen te betrekken in de beoordeling van de betekenis van het rapport voor het bewijs.
4.14 Indien OLVG het tegenbewijs levert, verdwijnt het bewijsvermoeden en zal opnieuw moeten worden geoordeeld over het bewijs van de door A gestelde toerekenbare tekortkoming. Levert OLVG het tegenbewijs niet, dan is zij aansprakelijk voor de schade van A als gevolg van het spier- en zenuwletsel dat bij de osteotomie is ontstaan.
4.15 Voor het geval de aansprakelijkheid van OLVG komt vast te staan, wordt omtrent de overige geschilpunten van partijen reeds thans als volgt overwogen.
4.16 A stelt dat zij ten gevolge van de beroepsfout blijvende klachten ondervindt, te weten pijn aan rechterknie, gevoelloosheid in rechteronderbeen en rechtervoet, pijnlijke sensaties in been en voet, minder makkelijk heffen van de voet (struikelen over eigen voet), soms mank lopen en krachtsvermindering in de voet. Zij stelt als blijvende beperkingen te ondervinden dat zij speciale zooltjes in de schoenen heeft, geen schoenen met hogere hak kan dragen, coördinatieproblemen heeft bij het tillen van zwaardere voorwerpen, niet meer kan sporten (hockey, hardlopen, skaten) en nog maar beperkt kan wandelen, moeite heeft met traplopen, niet meer kan kruipen in verband met een door B aangebrachte uitstekende pen onder de knie, en beperkt is bij staan en lopen in duur (tevens mank lopen).
4.17 OLVG bestrijdt dat, voor zover de door A beschreven klachten en beperkingen terecht zijn vermeld, deze het gevolg zijn van foutief of medisch onzorgvuldig handelen van B. De pen die iets te ver uitstak en de oorzaak was van de pijn aan de rechterknie is niet door B aangebracht maar door de behandelend arts in Australië. Deze zou hoe dan ook op enig moment moeten zijn verwijderd. Beperkingen in verband met deze uitstekende pen kunnen niet meer worden aanvaard, aangezien de pen is verwijderd. De gestelde gevoelloosheid en pijnlijke sensaties aan de rechteronderbeen en rechtervoet betreffen subjectieve en moeilijk te objectiveren klachten met een mild karakter.
De klachten betreffende het minder makkelijk heffen van de voet en krachtsvermindering van de voet zijn niet door C geobjectiveerd maar berusten uitsluitend op de anamnese.
4.18 Voor het geval de aansprakelijkheid komt vast te staan, wordt over dit geschilpunt als volgt geoordeeld. Voor zover OLVG heeft beoogd de klachten en beperkingen te betwisten die C heeft geconstateerd, heeft zij onvoldoende toegelicht waarom het rapport van C op dit punt niet bruikbaar is voor het bewijs. In het rapport van C worden dezelfde klachten en beperkingen beschreven als de door thans door A gestelde klachten en beperkingen. Blijkens het rapport heeft C zich er met betrekking tot de knieklachten van A rekenschap van gegeven dat deze zullen verminderen bij verwijdering van de – inmiddels door E verwijderde – pen en dat de pen ook zonder pseudoarthrose deze klachten zou hebben gegegeven.
Verder blijkt uit het rapport van C dat hij zijn constateringen ter zake van de klachten en beperkingen van A niet louter baseert op de anamnese, maar tevens op eigen medisch onderzoek en op informatie van een neuroloog. Zonder toelichting van OLVG, die ontbreekt, is dan ook niet in te zien waarom de bevindingen van C met betrekking tot de klachten en beperkingen van A niet kunnen worden gevolgd. Het verweer van OLVG gaat daarom niet op. De door A gestelde klachten en beperkingen worden als vaststaand aangenomen, met uitzondering van de knieklachten die verband hielden met de inmiddels verwijderde pen. Bij de eventuele schadevaststelling zal uitgangspunt zijn dat A die klachten en beperkingen heeft als gevolg van het bij de osteotomie te weeg gebrachte spier- en zenuwletsel.
4.19 Voor het geval de aansprakelijkheid komt vast te staan, wordt met betrekking tot de schade als volgt overwogen.
4.20 Verlies verdiencapaciteit
4.20.1 A vordert terzake van verlies van verdiencapaciteit - na vermindering van eis ter comparitie - een bedrag van totaal EUR 6.410,24, bestaande uit:
- EUR 4.542,08 over de periode van 15 september 2003 tot 23 augustus 2004,
- EUR 1.868,16 over de periode van 23 augustus 2004 tot 1 september 2005.
4.20.2 Met betrekking tot de deelpost ad EUR 4.542,08 voert A het volgende aan.
A heeft, nadat zij ten gevolge van het ongeval haar reis door Australië had afgebroken, in de periode van 24 mei 2003 tot 2 september 2003 via een uitzendbureau een baan gehad als directie-secretaresse en later als consultancy assistent. Haar was toegezegd dat zij - nadat ze enige ervaring zou hebben opgedaan - zou doorgroeien naar consultant. Haar salaris bedroeg EUR 11,77 bruto per uur voor 40 uur per week en dus EUR 332,76 netto per week en EUR 1.441,96 netto per maand. Het contract met het uitzendbureau is per 2 september 2003 opgezegd toen bleek dat A een langdurige revalidatieperiode tegemoet zou gaan. Zij heeft tijdens deze revalidatieperiode een uitkering ontvangen ter hoogte van 70% van haar laatstverdiende salaris, zijnde EUR 1.009,37 netto per maand, die dus EUR 432,59 netto per maand lager was dan het laatstverdiende salaris. In de fictieve situatie zonder beroepsfout had A een revalidatieperiode van twee weken vanaf de (op 1 september 2003 verrichte) operatie moeten ondergaan, zodat het verlies aan verdiencapaciteit vanaf 15 september 2003 is gerelateerd aan de beroepsfout. Hierdoor heeft A ten opzichte van haar laatstverdiende salaris over de periode vanaf 15 september 2003 tot 23 augustus 2004 EUR 5.191,08 minder aan netto inkomen verdiend, aldus A. Naar de rechtbank begrijpt betreft dit 12 (maanden) x EUR 432,59.
4.20.3 Met betrekking tot de deelpost ad EUR 1.868,16 voert A aan dat zij per
23 augustus 2004 bij een marketingbureau in dienst is getreden. Haar netto-inkomen bedroeg EUR 1.286,28 per maand. Zij ontving in deze baan een lager salaris dan in haar eerste baan. Zij stuitte op haar gebrek aan werkervaring sinds haar afstuderen en op huiver van potentiële werkgevers om haar in dienst te nemen, doordat zij nagenoeg een jaar arbeidsongeschikt was geweest. Het salaris in deze baan was EUR 155,68 netto per maand lager dan haar in haar eerste baan. Het verlies verdienvermogen over deze periode bedraagt volgens A dan ook EUR 1.868,16 netto.
4.20.4 OLVG voert als volgt verweer. Al voor de operatie had A als gevolg van de gecompliceerde beenbreuk klachten bij lopen en sportbeoefening. Ook wanneer de osteotomie niet gepaard was gegaan met het spier- en zenuwletsel, kunnen klachten en beperkingen blijven bestaan. De kans hierop dient via het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid in aanmerking te worden genomen.
Volgens OLVG zou de revalidatieperiode bij een osteotomie zonder het spier- en zenuwletsel, van invloed kunnen zijn geweest op het carrièreverloop. Bij conclusie van antwoord heeft OLVG betoogd dat het in de fictieve situatie zonder spier- en zenuwletsel circa vier tot zes maanden zou hebben geduurd alvorens herstel zou zijn opgetreden en het geopereerde been weer volledig zou kunnen worden belast. Ter comparitie heeft OLVG bij monde van B de stelling van A dat zij in die fictieve situatie twee weken na de operatie weer had kunnen werken, betwist door aan te voeren dat - samengevat - zij in dat geval weliswaar na twee weken op krukken zou kunnen lopen, maar dat ook rekening moet worden gehouden met het opgetreden logesyndroom en de tweede operatie, waardoor een grote open wond is ontstaan aan het been. Dit levert volgens OLVG vaak een verlenging van het herstel op van vier tot vijf weken, zodat A in de fictieve situatie zonder spier- en zenuwletsel niet eerder dan zes weken na de beide operaties weer had kunnen werken.
OLVG beroept zich er verder op dat in het rapport van C is vermeld dat A ontslag kreeg wegens het einde van een project en derhalve niet wegens een te verwachten langdurige revalidatieperiode, zodat niet vaststaat dat zij na herstel weer in dienst zou hebben kunnen treden bij haar eerste werkgever.
De overgelegde salarisspecificaties zijn volgens OLVG onvoldoende om de juistheid aan het verlies van verdiencapaciteit te kunnen beoordelen. Arbeidsovereenkomsten en enig inzicht in het carrièreverloop zijn niet overgelegd, zodat OLVG niet kan erkennen dat A van directiesecretaresse is gepromoveerd naar consultancy assistent en dat A zou zijn toegezegd dat zij zou kunnen doorgroeien naar consultant. OLVG erkent niet dat A als gevolg van uitsluitend het handelen van B een baan heeft moeten accepteren met een lager salaris dan haar eerste baan.
4.20.5 De rechtbank is van oordeel dat A, indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden wegens verlies verdiencapaciteit. Voor zover OLVG beoogt aan te voeren dat A deze schade ook zou hebben geleden in geval van een osteotomie zonder het spier- en zenuwletsel, wordt dit verweer bij gebreke van voldoende onderbouwing verworpen. Weliswaar had A ook dan een periode van herstel nodig gehad, maar daaruit volgt niet dat de revalidatie dan dezelfde duur en inhoud zou hebben gehad en haar in dezelfde zin zou hebben belemmerd bij het benutten van haar verdiencapaciteit.
Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien waarom de door A overgelegde
salarisspecificaties OLVG niet in staat stellen om het verlies aan verdiencapaciteit te beoordelen. Dit verweer gaat daarom niet op. De rechtbank acht aannemelijk dat de door A overgelegde salarisgegevens een getrouw beeld geven van het destijds door haar genoten inkomen. Verder ziet de rechtbank geen aanleiding om te betwijfelen dat het salarisniveau van de eerste baan reëel was, gelet op de opleiding, leeftijd en werkervaring van A.
De A gevorderde schade wegens verlies verdiencapaciteit is slechts gerelateerd aan haar salaris als directiesecretaresse respectievelijk consultancy assistent, en niet aan dat van een mogelijk toekomstige functie van consultant. Anders dan OLVG voorstaat, is voor de beoordeling van de schade daarom geen inzicht vereist in (toezeggingen over) het toekomstige carrièreverloop van A.
4.20.6 Met betrekking tot de gevorderde deelpost ad EUR 4.542,08 overweegt de rechtbank voorts als volgt. Anders dan OLVG meent, is de vraag of A in de fictieve situatie zonder spier- en zenuwletsel had kunnen terugkeren naar haar eerste werkgever niet van belang voor de beoordeling van de gevorderde schade, omdat er geen aanleiding is om te betwijfelen dat A, gezien haar opleiding en leeftijd en gezien het kennelijke gemak waarmee zij destijds werk heeft gevonden via een uitzendbureau, na afloop van haar revalidatieperiode elders (tijdelijk) werk had kunnen vinden. Wel relevant voor de schadebegroting is het geschilpunt op welk moment A haar werkzaamheden had kunnen hervatten in de fictieve situatie zonder zenuw- en spierletsel. A heeft, nadat OLVG ter comparitie haar standpunt had laten varen dat een normale revalidatieperiode vier tot zes maanden bedraagt en had aangevoerd dat A vanaf ongeveer zes weken na de tweede operatie weer bureauwerkzaamheden had kunnen verrichten, niet nader toegelicht waarom zij dit al na twee weken had gekund. Tegelijk heeft zij niet heeft weersproken dat de tweede operatie een grote wond heeft veroorzaakt. Gezien de stellingen over en weer acht de rechtbank het aannemelijk dat A vanaf ongeveer zes weken na de operatie bureauwerkzaamheden had kunnen verrichten. Dit betekent dat bij de schadebegroting één maand salaris in mindering moet worden gebracht op het gevorderde bedrag van EUR 4.542,08. Komt de aansprakelijkheid vast te staan, dan is dus een bedrag van EUR 4.758,49 toewijsbaar, zijnde 11 (maanden) x EUR 432,59.
4.20.7 Met betrekking tot de deelpost ad EUR 1.868,16 overweegt de rechtbank nog als volgt. Het standpunt van OLVG dat er ook andere redenen kunnen zijn geweest waarom A na haar revalidatie een baan met een lager salaris dan in haar eerste baan heeft geaccepteerd, is te vaag, gegeven de op zich onweersproken en niet onbegrijpelijke toelichting van A dat zij op de arbeidsmarkt hinder ondervond van het feit dat zij na haar afstuderen vrijwel zonder werkervaring geruime tijd arbeidsongeschikt was geweest. Dit gedeelte van de vordering is toewijsbaar, indien de aansprakelijkheid komt vast te staan.
4.21 Carrière-vertraging
4.21.1 A vordert een bedrag van EUR 25.500,-- wegens carrière-vertraging en voert hiertoe het volgende aan. Zij heeft pas vanaf september 2005 een baan gekregen met een inkomen dat aansluit op haar opleidingsniveau en leeftijd, te weten ongeveer EUR 2.200,-- netto per maand. A heeft derhalve anderhalf jaar vertraging opgelopen in haar carrière. Dit heeft blijvende financiële consequenties voor haar aangezien zij pas op een later tijdstip het inkomen zal gaan verdienen dat zij in de fictieve situatie zonder beroepsfout zou hebben genoten. Deze achterstand is nooit meer in te halen en telt door tot 65 jaar, zoals ter comparitie is toegelicht door A. Nu A aan het begin van haar carrière stond, wordt aangesloten bij de “NPP-Aanbeveling Schade in verband met studievertraging” van 15 september 2006 (hierna: de NPP-Aanbeveling), waarin het netto-normbedrag per jaar studievertraging in de categorie HBO/WO is gesteld op EUR 17.000,--. Een alternatief voor de vaststelling van deze schade is een berekening door het NRL, aldus A.
4.21.2 OLVG voert hiertegen het volgende aan. De vordering van schade wegens verlies aan verdiencapaciteit en wegens vertraging van de carrière betreft een dubbeltelling. Daarmee wordt zowel concreet als abstract berekende schade gevorderd. Er is bovendien geen sprake van een onderbroken opleiding, dus is niet voldaan aan de definitie van studievertraging in de zin van de NPP-Aanbeveling. Bovendien had A gedurende de periode waarover zij schade vordert - anders dan het uitgangspunt van de richtlijn - wel inkomen uit arbeid. Verder dateert de richtlijn uit 2006, terwijl de gestelde vertraging zich afspeelt in de periode 2003 tot 2005, en bovendien gaat de NPP-Aanbeveling volgens OLVG ten onrechte alleen uit van goede kansen.
4.21.3 Anders dan OLVG betoogt, is van dubbeltelling geen sprake. A vordert schade wegens verlies van verdiencapaciteit over het verleden. Aan haar schade wegens vertraging in haar loopbaan legt zij ten grondslag dat zij later aan haar loopbaan is begonnen dan zij zonder het spier- en zenuwletsel zou hebben gedaan, en dat zij als gevolg daarvan gedurende haar gehele werkzame leven vertraging in haar salarisontwikkeling ondervindt. Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen bij de beoordeling van de schade wegens verlies van verdiencapaciteit, volgt dat de rechtbank het aannemelijk acht dat A vertraging in haar loopbaanontwikkeling heeft opgelopen en dat dit, indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, het gevolg is van het spier- en zenuwletsel. OLVG heeft de stelling van A, dat het gaat om een vertraging van anderhalf jaar, niet weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen.
Nu A ten tijde van het ontstaan van het spier- en zenuwletsel recent was afgestudeerd en vrijwel geen werkervaring had, acht de rechtbank het niet onbegrijpelijk dat A bij de berekening van haar schade aansluiting zoekt bij de NPP-Aanbeveling bij studievertraging. De rechtbank acht deze abstracte wijze van schadeberekening mede gerechtvaardigd door de disproportionele verhouding tussen het gevorderde bedrag en de vermoedelijke kosten van een concrete schadeberekening van deze post door een deskundige. Hetgeen OLVG daartegenover aanvoert ter betwisting van de berekening, is te vaag en leidt dan ook niet tot het oordeel dat de berekening van A moet worden vervangen door een concrete schadeberekening. De rechtbank zal deze schadepost, indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, dan ook schattenderwijs begroten op het gevorderde bedrag.
4.22 Reis- en parkeerkosten
4.22.1 A vordert een bedrag van EUR 500,-- aan reis- en parkeerkosten betreffende vervoer naar ziekenhuizen, artsen, C en de fysiotherapeut. Zij stelt dat zij gedurende twee maanden na de operatie heen en weer moest rijden vanuit Arnhem, waar zij bij haar ouders verbleef in verband met haar herstel.
4.22.2 OLVG voert hiertegen aan dat ook in geval van een osteotomie zonder spier- en zenuwletsel sprake is van een periode van consolidatie en revalidatie gedurende zes weken.
4.22.3 Ter comparitie heeft A toegelicht dat haar behoefte om bij haar ouders te verblijven mede werd ingegeven door het feit dat bij de operatie spier- en zenuwletsel was ontstaan en B haar daarover niet direct had ingelicht. Zonder deze gebeurtenissen zou zij niet, althans niet zo lang, bij haar ouders hebben verbleven, aldus A. Ook heeft zij gesteld dat in de vordering de ritten naar de fysiotherapeut gedurende een jaar zijn begrepen en zij zonder het spier- en zenuwletsel geen jaar fysiotherapie nodig zou hebben gehad, noch allerlei neurologische onderzoeken had behoeven te ondergaan.
4.22.4 De rechtbank acht het gezien deze stellingen van partijen over en weer aannemelijk dat de reis- en parkeerkosten van A als gevolg van het spier- en zenuwletsel zijn te schatten op EUR 500,-.
4.23 Telefoonkosten
A vordert een bedrag van EUR 100,-- aan extra gemaakte telefoonkosten terzake van het maken van afspraken met artsen etcera.
OLVG voert hetzelfde verweer als weergegeven onder 4.22.2. A heeft toegelicht dat het bedrag een schatting betreft van de extra telefoonkosten die zij heeft gemaakt tijdens het verblijf bij haar ouders. De rechtbank acht ook hier gezien de stellingen van partijen over en weer aannemelijk dat EUR 100,- een reële schatting is van de extra telefoonkosten als gevolg van het spier- en zenuwletsel.
4.24 Extra stookkosten
4.24.1 A vordert een bedrag van EUR 200,00 terzake van extra stookkosten. Hiertoe stelt zij dat zij na de operatie bijna een jaar thuis is geweest en daardoor de gas- en elektrakosten zijn toegenomen.
4.24.2 OLVG voert aan dat A twee maanden na de operatie bij haar ouders heeft gelogeerd, dat ook in geval van osteotomie zonder spier- en zenuwletsel sprake is van een revalidatieperiode van zes weken, en dat de gevorderde stookkosten daarom niet (volledig) voor vergoeding in aanmerking komen.
4.24.3 Zoals hiervoor is overwogen, acht de rechtbank een revalidatieperiode van zes weken aannemelijk in de fictieve situatie zonder spier- en zenuwletsel. Nu deze periode korter is dan de periode van twee maanden die A na de operaties bij haar ouders heeft verbleven, is de fictieve situatie niet relevant bij de begroting van deze schadepost. De periode van twee maanden moet in mindering worden gebracht op de periode van een jaar die A bij dit gedeelte van de vordering tot uitgangspunt neemt, omdat A onvoldoende heeft toegelicht dat zij in deze twee maanden extra stookkosten heeft gemaakt. De rechtbank acht het aannemelijk dat A in de resterende periode extra stookkosten heeft gemaakt en schat dit bedrag op EUR 100,-. Indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, is dit bedrag toewijsbaar.
4.25 Kosten sportschool
4.25.1 A vordert terzake, zoals nader toegelicht ter comparitie, een totaalbedrag van EUR 18.381,53, bestaande uit:
- EUR 654,85 wegens reeds gemaakte kosten voor trainingen in verband met de revalidatie onder begeleiding van een fysiotherapeut bij Medico Vision,
- EUR 687,50 wegens reeds gemaakte kosten voor hierop gevolgde trainingen bij Play-Fit ad EUR 40,-- per maand,
- EUR 17.039,23 wegens tot het 70e levensjaar te maken kosten voor noodzakelijke spierkrachttraining (fitness) gedurende minimaal één à twee maal per week ter voorkoming van verdere spierzwakte en atrofie. Ter comparitie heeft A toegelicht dat doorgezaagde spieren verkorten als men niet beweegt, dat door (begeleid) sporten deze spieren lang worden gehouden, dat zij twee tot drie keer per week aan fitness doet, en dat zij een kantoorbaan heeft en daarom op deze wijze in beweging moet blijven.
4.25.2 OLVG voert hiertegen het volgende aan. Gesteld noch gebleken is dat er (uitsluitend) als gevolg van de door A gestelde beroepsfout een medische indicatie bestaat voor fysiotherapie in de frequentie van één à twee keer per week tot aan het 70e levensjaar. Als er al een medische indicatie aanwezig is, kunnen de kosten ten laste van de ziektekostenverzekeraar worden gebracht. Indien deze indicatie er niet is, kunnen de kosten niet worden verhaald op OLVG. Uit de blijvende beperkingen die door C zijn vastgesteld, blijkt geen noodzaak tot begeleid sporten. Als A, die ook kan wandelen en dagelijks kan traplopen, aan het gewone dagelijkse leven deelneemt, is dat voldoende ter vermijding van spierzwakte, -verkorting of -afsterving. Deze kosten zijn redelijkerwijs niet aan het OLVG toe te rekenen.
4.25.3 Indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, zijn de deelposten betreffende de reeds verschenen schade ad EUR 654,80 en EUR 687,50 toewijsbaar, zijnde totaal EUR 1.342,30. Uit de door A overgelegde verklaringen van Medico Vision en Play-Fit blijkt dat het hier om een totaalperiode gaat vanaf maart 2003 tot en met januari 2007. De rechtbank acht het aannemelijk dat A deze kosten heeft gemaakt als gevolg van het spier- en zenuwletsel, teneinde het herstel van haar spieren zo goed mogelijk te bevorderen.
4.25.4 Bij de beoordeling van de vordering wegens toekomstige kosten voor de sportschool ad EUR 17.039,23 tot het 70e levensjaar komt het aan op een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen met afweging van goede en kwade kansen. Hierbij is tevens relevant of A de gestelde kosten ook zou hebben gemaakt in de fictieve situatie zonder het spier- en zenuwletsel. De rechtbank neemt in aanmerking dat A zich, door te sporten, heeft ingespannen om haar herstel te bevorderen en blijvende schade te beperken. A heeft ter comparitie voldoende toegelicht en de rechtbank acht het aannemelijk en reëel dat het in de beleving van A na het spier- en zenuwletsel belangrijk is om te blijven sporten, ook indien objectief bezien juist zou zijn dat dagelijkse activiteiten zouden moeten volstaan om blijvende schade te beperken. De rechtbank acht ook aannemelijk dat A, nu zij een kantoorbaan heeft, haar lichaamsbeweging meer zoekt in sporten dan in dagelijkse activiteiten. Anderzijds betrekt de rechtbank in haar overwegingen dat A ook in de fictieve situatie zonder beroepsfout - gelet op haar opleiding – waarschijnlijk een zittend beroep zou hebben gehad en dat zij ook voor de val van het paard een sportief leven leidde. Het is daarom aannemelijk dat zij ook zonder het spier- en zenuwletsel aan sport zou hebben gedaan en daarvoor kosten zou hebben gemaakt. Onder voornoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat weliswaar aannemelijk is dat een deel van de toekomstige kosten van de sportschool zijn toe te rekenen aan het spier- en zenuwletsel, maar dat niet aannemelijk is dat die kosten geheel tot het zeventigste levensjaar daaraan zijn toe te rekenen. De rechtbank acht het, dit alles afwegende, redelijk dat, indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, een bedrag van EUR 7.500,-- aan OLVG wordt toegerekend als door het zenuw- en spierletsel veroorzaakte schade. Dit bedrag zal dan toewijsbaar zijn.
4.26 Smartengeld
4.26.1 A vordert een bedrag van EUR 10.000,- aan smartengeld en stelt hiertoe het volgende. Zij zal altijd mank blijven lopen en nooit hoge hakken kunnen dragen. Verder zal zij haar favoriete sporten (hockey en skiën) niet meer kunnen beoefenen en evenmin andere sporten of activiteiten kunnen doen waarbij zij moet rennen. A heeft een jaar lang extra pijn geleden en moeten revalideren en bovendien twee extra operaties moeten ondergaan. Ook is het A zwaar gevallen dat B twee dagen bewust heeft verzwegen dat hij de spieren en zenuw had doorgesneden, terwijl zij in haar been voelde dat er iets mis was. Haar vertrouwen in medici is hierdoor ernstig aangetast. Ter comparitie heeft zij verklaard dat zij ’s avonds niet goed over straat durft omdat zij niet het gevoel heeft dat zij kan wegrennen als iemand haar lastig zou vallen.
4.26.2 OLVG brengt hiertegen in dat uit het rapport van C blijkt dat sprake is van maximaal 3% blijvende invaliditeit van de gehele persoon, dat psychisch onbehagen op zichzelf geen aanspraak geeft op smartengeld en dat een vergoeding van EUR 3.500,-- tot maximaal EUR 4.800,-- gelet op vergelijkbare gevallen in de Smartengeldgids redelijk te noemen is.
4.26.3 Indien aansprakelijkheid komt vast te staan, acht de rechtbank wegens smartengeld een bedrag van EUR 6.000,- toewijsbaar. Daartoe is het volgende redengevend.
Uit het rapport van C blijkt dat A ten gevolge van het spier- en zenuwletsel meer pijn heeft geleden dan zij had geleden in de situatie zonder het spier- en zenuwletsel. Ook staat vast dat zij dientengevolge meer klachten en beperkingen heeft overgehouden dan zij zonder het spier- en zenuwletsel zou hebben gehad na de val van het paard en de osteotomie. Voor zover deze pijn, klachten en beperkingen het gevolg zijn van het spier- en zenuwletsel, wegen ze mee bij de begroting van het smartengeld. Ook neemt de rechtbank de leeftijd van A ten tijde van het ontstaan van het spier- en zenuwletsel in aanmerking.
Verder weegt daarin mee dat B, toen hij op de dag na de operatie bij A was en A kenbaar had gemaakt dat zij haar voet niet kon bewegen en geen gevoel had in de voet en een gedeelte van het onderbeen, aan A heeft gezegd dat er geen problemen waren en haar niet direct heeft verteld dat bij de operatie zenuw- en spierletsel was opgetreden. De rechtbank acht het aannemelijk dat dit bij A, zoals zij stelt, onnodig extra leed heeft berokkend.
4.27 Verlies zelfwerkzaamheid
4.27.1 A vordert wegens verlies van zelfwerkzaamheid een bedrag van EUR 10.142,40. Hiertoe voert zij het volgende aan. Zij zal ten gevolge van haar blijvende handicap niet in staat zijn bepaalde werkzaamheden in en om de woning te verrichten nu zij niet op trappetjes kan staan en geen zware voorwerpen kan tillen. Zij zal dus altijd externe hulp moeten inhuren voor bijvoorbeeld het schilderen van haar woning, verhuizingen, tuinonderhoud, etcetera. Met betrekking tot deze kosten wordt aangesloten bij de NPP Aanbeveling Zelfwerkzaamheid van 15 september 2006. A woont nu op een etage zonder tuin, maar gezien haar leeftijd en vooropleiding is het zeer aannemelijk dat dit ooit zal veranderen. Uitgegaan wordt dan ook van een gemiddeld bedrag van EUR 500,- per jaar, uitgaande van een twee-onder-een kap woning. Gekapitaliseerd komt dit neer op EUR 10.142,40 tot aan de 70-jarige leeftijd (21,130 x EUR 500 x 0,960).
4.27.2 OLVG voert als volgt verweer. Deze post is gebaseerd op klachten en beperkingen die zonder nader bewijs niet kunnen worden erkend. Zij volgen niet uit het rapport van C en zijn uitsluitend gebaseerd op goede kansen zonder kwade kansen te verdisconteren. Rekening moet worden gehouden met de aard van de fractuur, de revalidatieperiode en de kans op restklachten en -beperkingen. De gestelde hoogte en looptijd zijn bovendien niet reëel.
4.27.3 Indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, staat vast welke klachten en beperkingen A heeft als gevolg van het zenuw- en spierletsel, zoals hiervoor overwogen onder 4.18. Uit het rapport van C wordt onvoldoende duidelijk of en zo ja in hoeverre A dientengevolge niet meer in staat is de door haar gestelde werkzaamheden zelf te verrichten. A zal, indien aansprakelijkheid komt vast te staan, gelegenheid krijgen dit aannemelijk te maken. Partijen dienen er rekening mee te houden dat deskundige voorlichting daartoe noodzakelijk kan zijn.
4.28 Economische kwetsbaarheid
4.28.1 A vordert een bedrag van EUR 10.000,-- wegens economische kwetsbaarheid. Zij stelt daartoe dat zij op de arbeidsmarkt nimmer kan solliciteren naar banen waarbij zij lichamelijke inspanning zal moeten verrichten. Er wordt een relatief gering bedrag gevorderd aangezien aannemelijk is dat A gezien haar vooropleiding met name zal solliciteren op bureaufuncties, aldus A.
4.28.2 Met OLVG is de rechtbank van oordeel dat deze gestelde schadepost in geen geval voor vergoeding in aanmerking komt, nu A gezien haar opleiding en werkervaring niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zonder het spier- en zenuwletsel had willen solliciteren op functies waarbij meer lichamelijke inspanning is vereist dan bij een bureaufunctie, daargelaten of zij hiertoe voldoende heeft gesteld.
4.29 Kosten medisch adviseur
Het door A gevorderde bedrag van EUR 2.436,41 als kosten van de medisch adviseur die is ingeschakeld door haar advocaat, is als niet langer voldoende weersproken toewijsbaar op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.
4.30 Wettelijke rente
A maakt aanspraak op wettelijke rente over het volledige schadebedrag vanaf 1 september 2003. De gevorderde wettelijke rente zal, indien de aansprakelijkheid komt vast te staan, als onweersproken toewijsbaar zijn vanaf de datum waarop de schade van de respectieve posten is verschenen. Nu dit gezien de aard van de onderscheiden schadeposten niet in alle gevallen 1 september 2003 kan zijn, zal A zich na bewijslevering nog dienen uit te laten over de ingangsdata per schadepost. OLGV zal daarop kunnen reageren.
4.31 Hoger beroep staat thans niet open. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat OLVG toe tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat B niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verlangd om bewegingen met de zaag te vermijden die tot losraken van de Hohmann hebben geleid,
5.2. bepaalt dat, indien OLVG het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum en tijdstip ten overstaan van mr. S. van Eunen als rechter-commissaris,
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 4 februari 2009 voor akte uitlating bewijslevering aan de zijde van OLVG,
5.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eventuele getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. de Groot, mr. S. van Eunen en mr. P.J. van Eekeren, en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2009.?