Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 412765 / KG ZA 08-2165 SR/RV
Vonnis in kort geding van 13 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEERENSTEDE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 8 december 2008,
advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.J.S. Bouwens te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Heerenstede en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 17 december 2008 heeft Heerenstede gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met een wijziging van eis als na te melden. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Aan de zijde van Heerenstede waren [bestuurders Heerenstede], beiden bestuurder, en mr. Ubink aanwezig. Aan de zijde van [gedaagde] waren [bestuurder [gedaagde]], bestuurder, en mr. Bouwens aanwezig.
2. De feiten
2.1. Heerenstede investeert in vastgoed via besloten vennootschappen waarvan zij aandeelhouder en bestuurder is. Een van die dochtermaatschappijen is Heerenstede Duitsland Vastgoed II, verder HDV-II, die eigenaar is van een beleggingsobject in Hagen, Duitsland.
2.2. Heerenstede heeft voor mei 2008 gesproken met [gedaagde] over de koop/verkoop van de aandelen in HDV-II. Bij e-mail van 26 mei 2008 heeft [een bestuurder van Heerenstede] aan de namens [gedaagde] optredende makelaar, [makelaar], geschreven:
“(…) Koopsom: Koper ([gedaagde], vzr), koopt voor EUR 2.950.000,- 95% van de aandelen van (…) (HDV-II, vzr). (…) Financiering: Koper zal de financiering niet overnemen. Desondanks zal de vennootschap de “afsluitingkosten hypotheek” moeten betalen. (…) Overdracht: De BV neemt het pand ‘turn key’ af (…) Zoals het er nu uitziet zal dat rond 16 juni 2008 zijn. (…)”.
Op het pand waarin HDV-II heeft geïnvesteerd rust een hypotheek van € 2.133.000,00. Partijen hebben nader afgesproken dat die hypotheek zal worden afgetrokken van de koopsom, zodat de koopsom van de aandelen in HDV-II ruim achthonderdduizend euro is.
2.3. Op 5 juni 2008 heeft [makelaar] aan [gedaagde] bericht dat één van de aandeelhouders van Heerenstede tegen de verkoop van de aandelen in HDV-II is en dat Heerenstede niet zal meewerken aan de koop/verkoop zoals gemeld in de e-mail van 26 mei 2008.
2.4. Bij brief van 3 juli 2008 heeft de raadsman van [gedaagde] Heerenstede gesommeerd mee te werken aan de koop/verkoop van de aandelen in HDV-II. Heerenstede heeft niet voldaan aan die sommatie.
2.5. [gedaagde] heeft vervolgens in een kort geding procedure, zaak- en rolnummer: 404674 KG ZA 08-1519, verder ook wel “het eerste kort geding”, gevorderd Heerenstede te veroordelen tot nakoming van de koop/verkoop van aandelen in HDV-II. Daarbij heeft [gedaagde] - kort gezegd - gesteld dat sprake is van een perfecte koopovereenkomst omdat er tussen haar en Heerenstede overeenstemming bestond over het object, de prijs en de datum van overdracht.
2.5.1. Heerenstede heeft ter zitting van 9 september 2009 uitvoerig verweer gevoerd tegen de stelling van [gedaagde] en zich op het standpunt gesteld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
2.5.2. De voorzieningenrechter heeft partijen op die zitting meegedeeld dat voorshands aannemelijk is dat sprake is van een perfecte koopovereenkomst en dat die in beginsel zal dienen te worden nagekomen. Heerenstede heeft daarop ter zitting medegedeeld dat zij hoger beroep zal instellen als dat het uiteindelijke oordeel in een vonnis zal zijn.
2.5.3. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden tot 3 november 2008 om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen een leveringsakte op te maken.
2.5.4. [gedaagde] heeft op 19 september 2008 een leveringsakte aan Heerenstede overhandigd. Heerenstede heeft deze akte niet aanvaard.
2.5.5. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft [gedaagde] de voorzieningenrechter bericht dat zij haar vordering intrekt en wenst af te zien van een vonnis.
2.5.6. Heerenstede heeft zich daartegen verzet en bij brief van 3 november 2008 verzocht de behandeling van de zaak voort te zetten. Daarbij heeft Heerenstede een eis in reconventie ingediend. Deze eis is geweigerd omdat deze op een te laat tijdstip in de procedure is ingesteld. Daarop heeft Heerenstede het onderhavige kort geding, hierna ook wel “het tweede kort geding”, aanhangig gemaakt.
2.5.7. Ter zitting van 17 december 2008 in de procedure met rolnummer KG ZA 08-2165 is de procedure met rolnummer KG ZA 08-1519, het eerste kort geding, geroyeerd.
2.6. Heerenstede heeft op haar beurt op 6 november 2008 een leveringsakte laten opstellen. Daarin is bepaald dat de aandelen voor een totaalprijs van één euro worden overgedragen aan [gedaagde]. Verder worden twee vorderingen op HDV-II aan [gedaagde] gecedeerd. De eerste vordering is van [betrokkenen] ter zake van een lening van EUR 600.000,00 verstrekt aan HDV-II. De tweede betreft een vordering van Heerenstede op grond van de rekening courant verhouding met de dochter HDV-II nog een vordering op HDV-II van ruim tweehonderdduizend euro.
3. Het geschil
3.1. Heerenstede vordert samengevat - primair [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst en daartoe, op straffe van een dwangsom, medewerking te verlenen aan de levering van de aandelen in HDV-II conform de concept leveringsakte, subsidiair [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te veroordelen tot dooronderhandelen. Een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. Heerenstede stelt daartoe - kort weergegeven - dat zij thans net als de voorzieningenrechter op de zitting van 9 september 2008 van oordeel is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar heeft zij zich aanvankelijk tegen dit oordeel verzet, maar voortschrijdend inzicht heeft haar op andere gedachten gebracht. Voorts stelt zij dat [gedaagde] het Heerenstede onmogelijk heeft gemaakt de belegging van HDV-II in een beleggingsfonds op te nemen. De door [gedaagde] gestarte (eerste) kort gedingprocedure heeft dat in de weg gestaan. Tot eind oktober heeft [gedaagde] de wens gehad de koopovereenkomst, zoals vastgelegd in de e-mail van 26 mei 2008 en in de leveringsakte van 6 november 2008, na te komen. Dat door gewijzigde economische omstandigheden [gedaagde] daartoe niet langer bereid is, dient echter niet voor rekening van Heerenstede te komen. Door die gewijzigde omstandigheden kan Heerenstede het vastgoed in Duitsland niet meer verkopen tegen dezelfde voorwaarden als voor de zomer van 2008. Zij heeft dus een belang bij de verkoop van de aandelen in HDV-II aan [gedaagde] zoals overeengekomen op of rond 26 mei 2008. Heerenstede heeft fiscale redenen voor de samenstelling van de koopsom zoals die in de door haar opgestelde leveringsakte is opgenomen. De hoogte van de koopprijs is daardoor echter niet anders geworden.
3.3. [gedaagde] voert - kort gezegd - aan dat zij op 3 juli 2008 nakoming van de koopovereenkomst heeft gevraagd van Heerenstede. [gedaagde] was genoodzaakt een kort geding te beginnen omdat Heerenstede niet wilde meewerken aan de levering van de aandelen in HDV-II. Als die procedure de grondslag vormt van de vordering van Heerenstede dan geldt dat Heerenstede voor en tijdens die procedure in verzuim is geweest. Op grond van schuldeisersverzuim kan de vordering van Heerenstede niet worden toegewezen. [gedaagde] heeft na de terechtzitting in de eerdere procedure een leveringsakte laten opstellen. Heerenstede heeft die niet aanvaard en bleef zich verzetten tegen het door de voorzieningenrechter uitgesproken oordeel dat er een overeenkomst tot stand was gekomen. Dit speelde voordat de financiële crisis in volle omgang de Nederlandse en Duitse economie had geraakt. Het overleg over de leveringsakte, waarbij [gedaagde] te maken kreeg met nieuwe voorwaarden van Heerenstede, duurde zo lang en de afloop bleef zo onzeker dat [gedaagde] heeft besloten af te zien van de koop van de aandelen. [gedaagde] heeft daarom haar vordering in de eerdere procedure ingetrokken.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vordering van Heerenstede strekt tot nakoming van de koopovereenkomst. Een dergelijke vordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de zienswijze van Heerenstede zal volgen en van haar niet kan worden gevergd een bodemprocedure af te wachten.
4.2. Uitgangspunt is dat tussen Heerenstede en [gedaagde] een koopoverkomst betreffende de verkoop/koop van de aandelen in HDV-II tot stand is gekomen, nu dit niet langer betwist is door partijen. Verder staat vast dat Heerenstede haar verplichtingen uit die overeenkomst aanvankelijk niet is nagekomen. [gedaagde] heeft Heerenstede op 3 juli 2008 tevergeefs gesommeerd de aandelen in HDV-II aan [gedaagde] te leveren. Heerenstede heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven en is daardoor in verzuim geraakt. Gegeven de sommatie kan [gedaagde] niet worden verweten zoals Heerenstede doet, dat Heerenstede het beleggingsobject, dat de waarde van de aandelen in HDV-II bepaalt, niet tijdig heeft kunnen verkopen of heeft kunnen aanbieden aan anderen.
4.3. Na de zitting in de eerste procedure hebben partijen overlegd over het opstellen van de akte van levering van de aandelen. Uiteindelijk heeft [gedaagde] op 23 oktober 2008 haar vordering in die procedure ingetrokken. Tijdens de zitting van deze tweede procedure heeft [gedaagde] desgevraagd verklaard dat de onderhandelingen niet soepel verliepen, de in het eerste kort geding geuite dreiging van een mogelijk hoger beroep bleef in de lucht hangen, en er werden andere betalingseisen gesteld. Op een gegeven moment had [gedaagde] er genoeg van, ze wilde niet in langlopende procedures betrokken raken (kort geding, hoger beroep en bodemprocedure) en ze heeft toen besloten af te zien van de eis tot levering van de aandelen aan haar. Om deze reden heeft zij haar vordering ingetrokken. Verder heeft zij betoogd dat ontbinding van de overeenkomst toen, bij de beëindiging van het eerste kort geding, niet aan de orde was omdat Heerenstede, gelet op haar verweer ter zitting bij die procedure, de overeenkomst niet erkende. Heerenstede heeft daartegen ter zitting betoogd dat zij om fiscale redenen op andere wijze wilde worden betaald voor de aandelen, en dat het onderzoek daarnaar enige tijd in beslag heeft genomen. Dit laatste kan niet worden gevolgd. Niet gesteld of gebleken is dat de verkoop van de aandelen in HDV-II zodanig afwijkt van de gewone gang van zaken binnen de onderneming van Heerenstede dat in september en oktober nog onderzoek moest worden verricht naar de fiscaal beste wijze van die verkoop. Heerenstede heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die een nadere onderhandelingsperiode, van ruim een maand, over de uiteindelijke levering van de aandelen in HDV-II rechtvaardigen. Met name is gesteld noch gebleken dat Heerenstede vóór [gedaagde] de vordering introk ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven de overeenkomst na te zullen komen. Heerenstede was in oktober 2008 dus nog steeds in verzuim.
4.4. Heerenstede heeft weliswaar met de door haar opgestelde leveringsakte van 6 november 2008 een aanbod gedaan haar verzuim te zuiveren, maar zij heeft geen vergoeding voor eventueel opgelopen schade aan de zijde van [gedaagde] aangeboden. Onder de gegeven omstandigheden, de lange duur van verzuim, het niet aanbieden van schadevergoeding en de dreiging van het hoger beroep in de (eerste) procedure, terwijl [gedaagde] op 23 oktober 2008 heeft meegedeeld geen nakoming meer te wensen, is gelet op artikel 6:86 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), op grond van de redelijkheid en billijkheid de bevoegdheid van Heerenstede haar verzuim te zuiveren verlopen. Onder de gegeven omstandigheden mocht [gedaagde] immers in redelijkheid besluiten de overeenkomst te beëindigen. Dat zij deze niet heeft ontbonden kan haar niet worden tegengeworpen nu Heerenstede de overeenkomst tot het moment van beëindiging niet ondubbelzinnig heeft erkend. [gedaagde] kan de overeenkomst thans alsnog ontbinden. Dit alles leidt voorshands tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter de zienswijze van Heerenstede zal volgen. De vordering van Heerenstede in kort geding zal daarom worden afgewezen.
4.5. Heerenstede zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Heerenstede in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 254,00 aan vast recht en EUR 816,00 aan salaris advocaat,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2009.?