Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 334945 / HA ZA 06-333
Vonnis van 17 december 2008
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
ONE.TEL LIMITED,
gevestigd te Sydney, Australië,
eiseres,
procureur mr. I. Spinath,
tegen
Mr. Erik Jan BINK
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Leteno B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. P.J. Bos.
Partijen zullen hierna One.Tel en mr. Bink genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 februari 2008
- stukken ten behoeve van de comparitie van partijen van de zijde van One.Tel
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. One.Tel is op 30 mei 2001 “in liquidation” gegaan, het Australische equivalent van een faillissement. Tot aan haar faillissement stond One.Tel aan het hoofd van een wereldwijde groep van vennootschappen die zich bezighielden met het verlenen van telelcommunicatiediensten.
2.2. Via een 100%-dochtervennootschap hield One.Tel alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leteno B.V. (hierna: Leteno). Nadat aan Leteno op 18 oktober 2001 surseance van betaling is verleend, is zij op 2 november 2001 failliet verklaard, met benoeming van mr. Bink tot curator.
2.3. Alle bestuurders van Leteno waren bestuurder van, althans in dienst bij, One.Tel. Leteno heeft nooit een jaarrekening of balans gedeponeerd bij het handelsregister. Er zijn ook geen jaarrekeningen vastgesteld.
2.4. Leteno is haar ondernemingsactiviteiten gestart in 1998. Die activiteiten zijn tot haar faillissement verliesgevend gebleven. Leteno had een (gestort) aandelenkapitaal van fl. 40.000,-. Zij werd financieel ondersteund door One.Tel. Dit geschiedde deels doordat One.Tel bedragen overmaakte naar een bankrekening van Leteno; deels doordat One.Tel schulden van Leteno aan derden rechtstreeks aan deze derden betaalde. One.Tel boekte de betalingen en kosten die zij aan haar dochtervennootschappen toerekende in intercompany accounts en liet in de lokaal bijgehouden management accounts (vanaf juli 2000) deze betalingen en kosten opnemen onder het hoofd intercompany loans. Overeenkomsten van geldlening zijn niet opgesteld.
2.5. Als aan Leteno toe te rekenen kosten werd over het eerste boekjaar van Leteno, lopend van 8 juli 1998 tot 30 juni 1999, een bedrag van fl. 3.291.526,- aan management fees ten laste van Leteno en ten gunste van One.Tel geboekt.
2.6. One.Tel SARL (hierna: de SARL) was een Franse 100%-dochtervennootschap van Leteno. In november 2000 is besloten tot een herkapitalisatie van de SARL, waarbij de schuld van de SARL aan One.Tel, groot FRF 290.405.080,- zou worden omgezet in aandelenkapitaal. Om te voorkomen dat de SARL als gevolg van de herkapitalisatie niet langer een 100%-dochtervennootschap van Leteno zou zijn, is besloten de vordering van One.Tel op de SARL eerst over te dragen aan Leteno. Dit is gebeurd bij akte van cessie van 20 november 2000. De kooprijs voor de vordering bedroeg FRF 266.000.000,-. Dit bedrag is door Leteno niet daadwerkelijk betaald. De akte van cessie bepaalt dat de koopprijs zal worden betaald aan One.Tel “according to the terms and conditions to be decided between the parties.” De akte van cessie bepaalt voorts dat Frans recht van toepassing is op “this agreement”.
2.7. One.Tel heeft bij mr. Bink uit hoofde van aan Leteno verstrekt krediet een concurrente vordering van EUR 64.535.503,76 ingediend. Op de op 22 december 2005 gehouden verificatievergadering heeft de curator deze vordering integraal betwist wegens onvoldoende onderbouwing daarvan.
2.8. De onvoldane, in het faillissement geverifieerde concurrente schuldvorderingen op Leteno belopen EUR 11.134.398,91. De onder 2.7 genoemde vordering is hierin dus niet begrepen. Het voor uitdeling aan concurrente crediteuren beschikbare actief zal naar het zich laat aanzien ruim EUR 7 miljoen belopen.
3. Het geschil
3.1. One.Tel vordert – samengevat – mr. Bink te veroordelen de vordering van One.Tel van EUR 64.535.503,76, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de datum waarop aan Leteno surseance van betaling werd verleend (18 oktober 2001), te verifiëren en als concurrente vordering in het faillissement van Leteno te erkennen.
3.2. Het gevorderde bedrag valt uiteen in drie delen:
(i) een bedrag van EUR 8.450.209,44, zijnde het bedrag waarvoor One.Tel Leteno tot 1 januari 2000 financieel zou hebben ondersteund;
(ii) een bedrag van EUR 18.170.053,13, zijnde het bedrag waarvoor One.Tel Leteno na 1 januari 2000 financieel zou hebben ondersteund, door enerzijds gelden op haar bankrekening over te boeken en anderzijds rechtstreeks betalingen aan crediteuren van Leteno te verrichten;
(iii) een bedrag van EUR 37.915.214,76, volgens One.Tel het equivalent in euro’s van de kooprijs van FRF 266.000.000,- voor de vordering op de SARL.
3.3. Mr. Bink voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Mr. Bink voert onder meer tegen de vordering van One.Tel aan dat zij als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Leteno. Nu Leteno nooit een jaarrekening heeft gepubliceerd, beroept mr. Bink zich op de vermoedens van lid 2 van artikel 2:248 BW. Omdat One.Tel aldus heeft in te staan voor het tekort in het faillissement, kan er geen sprake van zijn dat zij zou bijdragen aan dat tekort door een vordering in het faillissement in te dienen, aldus mr. Bink.
4.2. De rechtbank stelt vast dat mr. Bink zich niet heeft beroepen op verrekening van de gestelde vordering op One.Tel op grond van artikel 2:248 BW met een eventuele vordering van One.Tel op Leteno. Daargelaten de vraag of een dergelijk beroep op verrekening zou slagen, betekent dit dat het betoog van mr. Bink faalt. Het bepaalde in artikel 2:248 BW en meer in het bijzonder het bepaalde in het tweede lid daarvan dient restrictief te worden uitgelegd. Daarbij past niet om in gevallen waarin – om welke reden dan ook – geen verrekening plaatsvindt, naar analogie van deze bepaling aan te nemen dat een bestuurder of quasi-bestuurder in de zin van artikel 248 lid 7 BW zijn vordering op de vennootschap niet bij de curator kan indienen indien aan de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 is voldaan en daarmee aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid als genoemd in artikel 2:248 lid 1 BW.
4.3. Voorts stelt mr. Bink dat One.Tel niet behoort te worden toegelaten in het faillissement van Leteno omdat het (gestorte) aandelenkapitaal van fl. 40.000,- absoluut onvoldoende was voor de grootse plannen en activiteiten die zij in Nederland ontplooide en die zij bovendien zelf dicteerde of initieerde. Mr. Bink beroept zich in dit verband op het bepaalde in de artikelen 2:8 en 6:162 lid 2 BW.
4.4. Dit betoog faalt eveneens. Naar Nederlands recht geldt – anders dan bijvoorbeeld naar Duits recht – niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 6:162 BW. Het bovenstaande neemt niet weg dat het verschaffen van een niet door zekerheden gedekte lening door een moedervennootschap aan haar dochter naar Nederlands recht onder bijzondere omstandigheden wel onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren kan zijn. Zowel het passief toelaten dat de verliesgevende exploitatie van de dochter wordt voortgezet als het actief bevorderen dat de exploitatie wordt voortgezet door een nieuw krediet aan de dochter te verstrekken kan onrechtmatig jegens de crediteuren van de dochter zijn, als de moeder wist of behoorde te weten dat er geen gerede kans meer bestond dat de dochter haar faillissement zou ontlopen en het tekort in het faillissement door de voortzetting van de exploitatie zou toenemen. Mr. Bink stelt echter niet dat One.Tel in deze zin onrechtmatig heeft gehandeld.
4.5. Mr. Bink stelt voorts met een beroep op art. 2:247 BW dat alle overeenkomsten tussen Leteno en One.Tel schriftelijk hadden moeten worden vastgelegd en vernietigt alle eventuele overeenkomsten tussen deze partijen, nu dit voorschrift daarbij niet in acht is genomen.
4.6. Artikel 2:247 lid 1 verbindt de sanctie van vernietigbaarheid van rechthandelingen van de vennootschap jegens haar enig aandeelhouder slechts aan niet schriftelijk vastgelegde rechtshandelingen waarbij de vennootschap door deze aandeelhouder is vertegenwoordigd. Nu gesteld noch gebleken is dat One.Tel op enig moment bevoegd was tot vertegenwoordiging van Leteno, valt niet in te zien dat One.Tel als vertegenwoordiger van Leteno namens Leteno overeenkomsten met zichzelf tot stand heeft gebracht. Het beroep op artikel 2:247 BW moet dus falen.
4.7. De rechtbank zal thans ingaan op de verschillende onderdelen van de vordering, te beginnen bij onderdeel (iii), dat is gebaseerd op de cessie door One.Tel aan Leteno van de vordering op de SARL, als neergelegd in de akte van cessie van 20 november 2000.
Onderdeel (iii): cessie
4.8. Mr. Bink heeft deze cessie op grond van artikel 42 Fw vernietigd.
One.Tel heeft betwist dat deze cessie vernietigbaar is. In geschil is onder meer aan de hand van welk recht moet worden beoordeeld of de cessie vernietigbaar is. Volgens One.Tel moet in ieder geval ook aan de vereisten voor vernietiging naar Frans recht zijn voldaan, omdat de cessie blijkens de akte van cessie door Frans recht wordt beheerst. De rechtbank oordeelt als volgt.
4.9. De vraag of een rechtshandeling die de gefailleerde voor zijn faillissement heeft verricht en tot benadeling van zijn schuldeisers heeft geleid door de curator in het faillissement ten behoeve van de schuldeisers kan worden vernietigd, is een vraag van faillissementsrecht en wordt derhalve beheerst door het recht dat op het faillissement van toepassing is (de lex concursus). Deze regel is thans gecodificeerd in artikel 4 lid 2, aanhef en sub m, van de Insolventieverordening, die in werking is getreden op 31 mei 2002, maar gold reeds voordien en met name reeds ten tijde van de faillietverklaring van Leteno. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in zijn arrest van 24 oktober 1997, NJ 1999, 316. Naar de stand van het recht ten tijde van de faillietverklaring van Leteno gold voorts, zo volgt ook uit dit arrest, dat de eis van rechtszekerheid meebracht dat de in het buitenland gevestigde wederpartij van een Nederlandse gefailleerde – met welke wederpartij de gefailleerde de aangevochten rechtshandeling heeft verricht – niet bedacht behoefde te zijn op een door regels van Nederlands recht beheerste vordering tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling, voor zover deze rechtshandeling zelf niet door Nederlands recht werd beheerst en het Nederlands recht minder strenge eisen stelde aan toewijzing van een dergelijke vordering dan het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerste (de "lex causae"). In een dergelijk geval, zo volgt uit het arrest, is de vordering tot vernietiging slechts toewijsbaar indien zowel aan de eisen van de lex concursus (in dit geval Nederlands recht) als aan die van de lex causae (in dit geval Frans recht) is voldaan. Het standpunt van One.Tel is in zoverre dus juist.
4.10. De rechtbank zal eerst nagaan of aan de voorwaarden tot vernietiging naar Nederlands recht is voldaan. De curator kan een rechtshandeling anders dan om niet als de onderhavige cessie naar Nederlands recht vernietigen, indien deze onverplicht is verricht, en zowel de schuldenaar als diens wederpartij bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Dat de cessie onverplicht is verricht, is niet betwist. Voorts is niet betwist dat door de cessie een waardeloze vordering op de SARL voor de nominale waarde van die vordering aan Leteno is overgedragen. Weliswaar heeft Leteno die nominale waarde niet aan One.Tel voldaan, maar de boedel is als gevolg van de cessie wel met een passief opgezadeld tot het bedrag van die nominale waarde, terwijl het verkregen actief (de vordering op de SARL) geen waarde vertegenwoordigt. Dit betekent dat de schuldeisers als gevolg van de cessie zijn benadeeld. De wetenschap van benadeling bij zowel Leteno als One.Tel wordt ingevolge het bepaalde in artikel 43 lid 1, aanhef en sub 1 dan wel sub 6 Fw vermoed te bestaan. Afgaande op de door One.Tel in het geding gebrachte akte van cessie heeft de cessie immers binnen een jaar voor de faillietverklaring van Leteno plaatsgevonden en de waarde van de verbintenis van Leteno overtreft de waarde van de verbintenis van One.Tel aanmerkelijk. Bovendien betreft het een cessie tussen groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 43 lid 1 sub 6 Fw. Door One.Tel zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die het wettelijk vermoeden van wetenschap aan beide zijden ontkrachten. De stelling van One.Tel dat het doel van de herkapitalisatie was de SARL weer gezond te maken, is in dit verband onvoldoende. Aangenomen moet dus worden dat ook aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan. Naar Nederlands recht is de cessie derhalve vernietigbaar.
4.11. Hiervoor werd geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van Mr. Bink in casu tevens moet worden getoetst aan Frans recht.
De rechtbank heeft op 29 mei 2008 aan het Internationaal Juridisch Instituut (hierna IJI) de vraag voorgelegd of naar Frans recht evenzeer moet worden uitgegaan van (ver)nietig(baar)heid van een overeenkomst om baat die een gefailleerde voor zijn faillietverklaring onverplicht heeft verricht, als beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van de latere failliet het gevolg zou zijn of dat naar Frans recht nadere of strengere vereisten voor (ver)nietig(baar)heid van een overeenkomst die de gefailleerde voor zijn faillietverklaring heeft gesloten ten nadele van zijn schuldeisers gelden, en zo ja, welke deze nadere of strengere vereisten zijn.
Het IJI heeft op 24 november 2008 geantwoord (zie het hierbij gevoegde advies) dat het Franse recht in artikel 1167 Code Civil (het Franse Burgerlijk Wetboek, hierna CC) een met de actio Pauliana naar Nederlands recht vergelijkbare actie kent die door de doctrine en rechtspraak nader is ingevuld.
De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van One.Tel ligt om feiten en omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat niet aan de vereisten voor vernietiging naar Frans recht is voldaan. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 13 van de Insolventieverordening, naar welk artikel de Hoge Raad uitdrukkelijk verwijst in genoemd arrest, te weten dat degene die voordeel heeft gehad van de rechtshandeling moet bewijzen dat het recht dat de rechtshandeling beheerst niet voorziet in de mogelijkheid om de rechtshandeling te vernietigen. Dit volgt bovendien uit de ratio van de toetsing aan de lex causae, die volgens de Hoge Raad blijkens voornoemd arrest bij wijze van uitzondering dient plaats te vinden – naast de altijd uit te voeren toetsing aan de lex concursus – in de gevallen waarin het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn als de wederpartij van de gefailleerde geconfronteerd zou kunnen worden met de vernietiging van de rechtshandeling op grond van regels van een rechtstelsel waarvan hij de toepasselijkheid niet behoefde te voorzien ten tijde van het sluiten van de rechtshandeling, aangezien de rechtshandeling niet door dat rechtstelsel wordt beheerst en het evenmin het rechtstelsel van de plaats van vestiging van de wederpartij is.
One.Tel heeft echter geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die naar Frans recht (artikel 1167 CC) zouden meebrengen dat de cessie niet vernietigbaar zou zijn. De blote betwisting van One.Tel dat aan de vereisten voor vernietiging wegens benadeling van de schuldeisers naar Frans recht is voldaan, is gelet op het voorgaande niet voldoende.
4.12. Niet betwist is dat mr. Bink de vordering op de SARL voorwaardelijk in het faillissement van deze vennootschap heeft ingediend, te weten onder de voorwaarde dat het beroep op vernietiging van de cessie geen doel zou treffen. Reeds daarom moet falen de stelling van One.Tel dat aan vernietiging in de weg zou staan dat mr. Bink de vordering op de SARL in het faillissement van de SARL heeft ingediend.
4.13. De conclusie moet zijn dat mr. Bink de cessie met succes heeft vernietigd en daaruit geen vordering van One.Tel kan voortvloeien.
Onderdeel (i)
4.14. Onderdeel (i) van de vordering betreft het bedrag van EUR 8.450.209,44, zijnde het bedrag waarvoor One.Tel Leteno tot 1 januari 2000 financieel zou hebben ondersteund. Mr. Bink heeft niet betwist – althans niet met voldoende stelligheid – dat een schuld van Leteno aan One.Tel per 1 januari 2000 tot dit bedrag volgt uit de boekhoudingen van Leteno en One.Tel, maar wel dat er een rechtsgrondslag voor deze boekingen bestond. Voorts heeft hij betwist dat – als er al een geldlening tot genoemd bedrag per 1 januari 2000 was verstrekt – deze geldlening thans opeisbaar is. Uit de vermelding in de boekhouding van deze post als “non current liability” lijkt te volgen, aldus mr. Bink, dat de lening in ieder geval niet op korte termijn opeisbaar was.
4.15. One.Tel stelt hier tegenover dat – als door mr. Bink erkend – vaststaat dat Leteno volledig door One.Tel werd gefinancierd en dat uit de omstandigheden van het geval, waaronder met name de boekhoudingen van Leteno en One.Tel, volgt dat dit in de vorm van een geldlening is geschied. De opeisbaarheid daarvan ingeval van faillissement van Leteno volgt uit artikel 6:40 onder a BW. Een achterstelling is tussen partijen voorts niet overeengekomen, aldus One.Tel.
4.16. Naar de rechtbank begrijpt, wensen beide partijen de vraag of tussen One.Tel en Leteno overeenkomsten van geldlening tot stand zijn gekomen waaraan One.Tel een niet achtergestelde vordering tot terugbetaling van de verstrekte gelden kan ontlenen, naar Nederlands recht beoordeeld te zien. De rechtbank begrijpt dit onder meer uit de verwijzing naar artikel 6:40 BW door One.Tel en het feit dat mr. Bink de toepasselijkheid van deze bepaling op de (eventuele) overeenkomst tussen One.Tel en Leteno niet heeft betwist. Ter comparitie heeft voorts geen van partijen desgevraagd aangegeven dat de genoemde vraag naar een ander recht dan Nederlands recht moest worden beoordeeld. Het te dezen toepasselijke EEG-Overeenkomstenverdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 staat in artikel 3 een rechtskeuze als de onderhavige toe.
4.17. Naar Nederlands recht komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan, waarbij de inhoud van het aanbod alsmede de beantwoording van de vraag of het aanbod is aanvaard, afhangt – overeenkomstig de artikelen 3:33-35 BW – van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij heeft te gelden dat een verklaring een uitdrukkelijke of een stilzwijgende kan zijn.
4.18. In dit geval staat vast dat One.Tel aan Leteno alle financiële middelen ter beschikking heeft gesteld die Leteno voor haar bedrijfsvoering nodig had. Voorts staat vast dat de ter beschikking gestelde middelen in de boekhouding van zowel Leteno als One.Tel zijn geboekt als een lening van One.Tel aan Leteno. Nu andere verklaringen of gedragingen van One.Tel of Leteno in verband met deze transactie zijn gesteld noch gebleken, moet uit de boeking van de verstrekte financiering als lening door zowel One.Tel als Leteno in redelijkheid worden afgeleid dat het de bedoeling van beide partijen was dat op Leteno een terugbetalingsverplichting rustte.
4.19. De opeisbaarheid van die terugbetalingsverplichting vloeit voort uit het bepaalde in artikel 6:40 onder a BW. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat One.Tel en Leteno een achterstelling van die terugbetalingsverplichting bij andere verplichtingen van Leteno zijn overeengekomen, moet het ervoor worden gehouden dat aan One.Tel een concurrente vordering uit geldlening toekomt (artikel 3:277 BW).
4.20. Mr. Bink heeft voorts op grond van artikel 42 Fw de vernietiging ingeroepen van de toezeggingen tot terugbetaling van Leteno, ook voor zover gedaan ten tijde van de toezegging van de gelden door One.Tel.
4.21. Uit hetgeen in 4.9 en in 4.16 is overwogen, volgt dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of in dit geval aan de vereisten voor vernietiging wegens benadeling van schuldeisers is voldaan.
4.22. Mr. Bink heeft naar het oordeel van de rechtbank geen feiten en omstandigheden aangedragen die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat bij het aangaan van de overeenkomsten tot geldlening aan het vereiste van benadeling is voldaan. Een schuldenaar die zonder het stellen van zekerheid of het aangaan van de verplichting daartoe geld leent ter betaling van zijn schuldeisers, benadeelt daarmee zijn schuldeisers niet. Hij vervangt slechts de schuld aan de een door eenzelfde schuld aan de ander. De vernietiging van de overeenkomsten tot geldlening door mr. Bink heeft derhalve geen doel getroffen.
4.23. Mr. Bink heeft voorts de toekenning van de managementvergoeding van fl. 3.291.526,- aan One.Tel voor het ter beschikking stellen van twee directeuren over het boekjaar 1998/1999 met een beroep op artikel 42 Fw. vernietigd. Hij heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Leteno en One.Tel wisten dat de schuldeisers van Leteno daardoor zouden worden benadeeld. De bewijsvermoedens van artikel 43 Fw zijn niet van toepassing, nu de rechtshandeling niet binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht. Mr Bink had derhalve feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit volgt dat Leteno en One.Tel ten tijde van de toekenning van deze managementvergoeding al wisten of hadden moeten voorzien dat Leteno (op termijn) niet in staat zou zijn haar schulden te betalen. De enkele omstandigheden dat Leteno toen nog niet winstgevend was, dat zij in dat boekjaar slechts een omzet had van fl. 1.842.860,-, dat zij uiteindelijk ook nooit winstgevend is geworden, en dat haar eigen vermogen na dat eerste boekjaar reeds negatief was, zijn in dit verband onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat One.Tel haar dochter Leteno financieel is blijven steunen tot eind 2000, toen zij daartoe als gevolg van haar eigen financiële problemen niet meer in staat was. Gesteld noch gebleken is dat One.Tel reeds ten tijde van het boeken van de managementfee had behoren te voorzien dat zij haar dochter op termijn niet meer in voldoende mate financieel zou kunnen ondersteunen. Mr. Bink heeft slechts gesteld dat One.Tel “al in februari/ maart 2001 insolvent was, waarmee ook het lot van haar zo sterk afhankelijke dochtervennootschappen bezegeld was.”
4.24. De conclusie uit het voorgaande is dat onderdeel (i) van de vordering dient te worden toegewezen, te vermeerderen met de niet bestreden wettelijke rente. One.Tel wordt in de gelegenheid gesteld bij akte de ingangsdatum van de wettelijke rente nader toe te lichten, nu deze niet uit de reeds overgelegde stukken kan worden afgeleid.
Onderdeel (ii)
4.25. Onderdeel (ii) van de vordering betreft een bedrag van EUR 18.170.053,13, zijnde het bedrag waarvoor One.Tel Leteno na 1 januari 2000 financieel zou hebben ondersteund, door (a) enerzijds gelden op haar bankrekening over te boeken en (b) anderzijds rechtstreeks betalingen aan crediteuren van Leteno te verrichten. Op grond van hetgeen in 4.16 is overwogen, zal de rechtbank het bestaan en de inhoud van een overeenkomst van geldlening tussen One.Tel en Leteno ook hier naar Nederlands recht beoordelen.
Ad (a): overboekingen op bankrekening Leteno
4.26. Mr. Bink betwist niet dat One.Tel na 1 januari 2000 een totaalbedrag van AU$ 21.801.896,- aan Leteno heeft overgemaakt als “funding”. Hij stelt wel dat hiervan een bedrag van AU$ 114.711,- ten onrechte ten laste van Leteno is gebracht.
4.27. Dit laatste verweer wordt door One.Tel niet bestreden, zodat de rechtbank ervan moet uitgaan dat van genoemd bedrag hooguit AU$ 21.687.185,- door Leteno aan One.Tel behoeft te worden terugbetaald. Op basis van de door One.Tel gehanteerde omrekeningskoers, die door mr. Bink niet wordt betwist, komt dit overeen met EUR 12.209.885,-.
4.28. De stellingen van mr. Bink dat de vordering van One.Tel tot terugbetaling van dit bedrag achtergesteld is, althans niet opeisbaar is, moeten worden afgewezen op grond van hetgeen hiervoor, in 4.19, is overwogen.
4.29. Het gevorderde is derhalve tot genoemd een bedrag van EUR 12.209.885,- toewijsbaar, te vermeerderen met de niet bestreden wettelijke rente tot 18 oktober 2001.
Ad (b): rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Leteno
4.30. One.Tel stelt dat een bedrag van AU$ 10.471.733,- aan crediteuren van Leteno is betaald en dat daarvoor vervolgens facturen aan Leteno zijn gestuurd. Mr. Bink betwist dat Leteno dit bedrag aan One.Tel verschuldigd is. Hij stelt dat aan hem niet is gebleken dat One.Tel ooit facturen aan Leteno heeft gestuurd.
4.31. De rechtbank oordeelt als volgt. Nu geen enkele factuur van One.Tel aan Leteno is overgelegd en evenmin enige onderbouwing, laat staan bewijsstukken, van de door One.Tel gestelde betalingen aan crediteuren van Leteno, heeft One.Tel haar vordering op dit punt vooralsnog niet voldoende onderbouwd. One.Tel stelt dat de facturen zich in de administratie van mr. Bink moeten bevinden, maar dat roept de vraag op hoe de liquidator van One.Tel weet dat facturen zijn verstuurd. Op dat punt ontbreekt iedere toelichting. De liquidator van One.Tel stelt wel dat zijn administratie niet compleet is, maar moest op de comparitie een antwoord schuldig blijven op de vraag op basis waarvan de cijfers van One.Tel – waarop de vordering is gebaseerd – dan zijn opgesteld. De rechtbank zal One.Tel derhalve in staat stellen haar vordering tot genoemd bedrag van AU$ 10.471.733,- nader te onderbouwen, bij gebreke waarvan de rechtbank dit deel van de vordering zal afwijzen.
4.32. Het verzoek van One.Tel aan mr. Bink om zijn administratie open te leggen op de voet van artikel 3:15j BW behoeft vooralsnog geen bespreking, nu mr. Bink zich ter comparitie bereid heeft verklaard inzage te verlenen in de stukken waarover hij beschikt.
Daaraan kan niet afdoen dat mr. Bink daarbij de kanttekening heeft gemaakt dat de administratie van Leteno – die zich bij de koper van de onderneming van Leteno bevond in verband met de omstandigheid dat deze ook de debiteuren van Leteno had overgenomen – na de faillietverklaring is zoekgeraakt, en hij dus slechts over weinig stukken beschikt.
4.33. Evenmin behoeft in dit stadium van het geding bespreking de stelling van One.Tel dat de administratie van Leteno door nalaten van mr. Bink thans niet meer beschikbaar is. De vraag welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan het verdwijnen van de administratie van Leteno na de faillietverklaring wordt eerst bij een voldoende onderbouwing van de vordering van One.Tel relevant.
4.34. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van One.Tel, zoals omschreven onder rechtsoverwegingen 4.24 en 4.31, waarna mr. Bink in de gelegenheid wordt gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzitter, mr. C.S. Naarden en mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.?