Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 415279 / KG ZA 08-2395 Pee/PvV
Vonnis in kort geding van 24 december 2008
in de zaak van
1. de commanditaire vennootschap
UPPER DECK PANOCEANIC C.V.,
gevestigd te Vaduz, Liechtenstein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPPER DECK INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Weesp,
eiseressen,
advocaat mr. T.D. de Groot te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONAMI DIGITAL ENTERTAINMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 22 december 2008 heeft eiseres sub 2, verder te noemen Upper Deck B.V., zich na overleg en met toestemming van gedaagde met een eigen vordering, identiek aan de vordering van eiseres sub 1, verder te noemen Upper Deck C.V., als zelfstandige eiseres in dit geding gevoegd. In de zaak van Upper Deck B.V. is gedaagde derhalve vrijwillig verschenen. Eiseressen, verder ook gezamenlijk te noemen Upper Deck c.s., hebben daarna gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Konami, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter terechtzitting waren, voor zover van belang, aan de zijde van Upper Deck c.s. aanwezig: [bestuurder ], bestuurder van Upper Deck B.V., en mr. De Groot. Aan de zijde van Konami waren, voor zover van belang, aanwezig: mr. H.T. Verhaar, mr. M.S. Don en mr. Kalsbeek. In verband met de spoedeisendheid van de zaak heeft de voorzieningenrechter ter zitting aangekondigd dat op 24 december 2008 uitspraak zal worden gedaan en dat de schriftelijke uitwerking van dat vonnis zal volgen op 15 januari 2009. Dit is de nadere uitwerking van het vonnis, waarbij de voorzieningenrechter onder 4.2. en 4.4. de in het vonnis van 24 december 2008 gegeven motivering heeft aangevuld.
2. De feiten
2.1. Konami houdt zich bezig met de verkoop van videogames en het kaartspel Yu-Gi-Oh! Yu-Gi-Oh! is een populair Japanse strip (manga), die heeft geleid tot een wereldwijde mediafranchise in de vorm van animatieseries, films, computerspellen en een ruilkaartspel (Trading Card Game).
2.2. Upper Deck C.V. distribueert sinds 2003 verschillende producten, met name ruilkaarten, voor Konami in Europa. Upper Deck C.V. bedient zich daarbij van een subdistributeur, Upper Deck B.V.
2.3. Op 25 maart 2004 hebben Upper Deck C.V. en Konami een distributieovereenkomst gesloten op basis waarvan Upper Deck C.V. van Konami het exclusieve recht heeft verkregen om Yu-Gi-Oh! kaarten en aanverwante artikelen in Europa te distribueren.
2.4. Op 30 september 2006 hebben Upper Deck C.V. en Konami een overeenkomst met de titel “Letter of Intent” (hierna: LOI-EU) gesloten op basis waarvan Upper Deck C.V. tot en met 31 december 2010 het exclusieve recht heeft om binnen Europa Yu-Gi-Oh! kaarten te distribueren. Tevens is er op 30 september 2006 tussen The Upper Deck Company (hierna: Upper Deck VS) en Konami Digital Entertainment, Inc. (hierna: Konami Inc.) een “Letter of Intent” (hierna: LOI-VS) met betrekking tot de exclusieve distributie van Yu-Gi-Oh! producten voor Noord- en Zuid-Amerika gesloten.
2.5. De LOI-EU bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“TERMINATION
Either party may terminate this LOI immediately upon giving written notice to the other party upon the occurrence of any of the following events:
a. The other party breaches any material obligations under this LOI and fails to cure such breach within thirty (30) days after receipt of written notice in sufficient specificity describing the breach and the matter of cure therefore.
(…)
e. The exclusive distribution agreement (including LOI) between The Upper Deck Company and Konami Digital Entertainment, Inc. regarding the Products is rightfully terminated pursuant to the termination clause(s) of such agreement (including LOI)
(…)
GOVERNING LAW
This LOI will be governed by and interpreted in accordance with the laws of The Netherlands, without regard to any conflict of laws principles or the United Nations Convention on Contracts for the International Sale or Goods.
APPOINTMENT OF SUB-DISTRIBUTOR
Upper Deck may appoint Upper Deck Europe B.V. (“Sub-Distributor”), but no other party, as its exclusive sub-distributor of the Products. In such event, all rights of Upper Deck hereunder shall be granted to Sub-Distributor and Upper Deck shall be jointly and severally responsible for all actions and inactions of Sub-Distributor hereunder. All communications and transactions regarding the Products (including the placement of order, delivery, payment and submission of statements and reports) shall then be made directly between KDE and Sub-Distributor.”
2.6. De LOI-VS bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“TERMINATION
Either party may terminate this LOI immediately upon giving written notice to the other party upon the occurrence of any of the following events:
a. The other party breaches any material obligations under this LOI and fails to cure such breach within thirty (30) days after receipt of written notice in sufficient specificity describing the breach and the matter of cure therefore.
(…)
INTELLECTUAL PROPERTY
KDE will grant Upper Deck the rights to use KDE’s copyrights, tradenames, trademarks and other intellectual property rights (collectively, “Konami IP”. (…) If Upper Deck uses Konami IP without KDE’s prior approval, this LOI will be terminated.
(…)
GOVERNING LAW
This LOI will be governed by and interpreted in accordance with the laws of the state of California, U.S.A. without regards to any conflict of laws principles or the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.”
2.7. In de periode van 5 november 2008 tot en met en 10 december 2008 heeft Upper Deck C.V. voor een bedrag van in totaal $ 1.934.733,15 bestellingen bij Konami verricht en ook betaald. Deze bestellingen zijn door Konami niet geleverd.
2.8. Bij brief van 11 december 2008 heeft Konami Inc de LOI-VS met onmiddellijk ingang beëindigd, omdat Upper Deck VS 531.240 vervalste Yu-Gi-Oh! kaarten aan een Amerikaanse afnemer, Vintage Sports Cards, zou hebben geleverd.
2.9. Op 11 december 2008 is op Media-Newswire.com het volgende bericht geplaatst:
“El Segundo, CA- (Dec. 11, 2008)- Konami Digital Entertainment, Inc. (KDE) today announced that the company is taking over all operational and business aspects of the worldwide phenomenon, Yu-Gi-Oh! TRADING CARD GAME™, effective immediately. KDE will take over distribution and customer support for the Yu-Gi-Oh! TRADING CARD GAME™ from Upper Deck Entertainment (Carlsbad), KDE’s former exclusive distributor of the trading card game. The Yu-Gi-Oh! TRADING CARD GAME first took the Asian market by storm in 1996 and became a global sensation in 2002 as it reached the shores of North America, quickly followed by Europe and other territories. ”
2.10. Bij brief van 12 december 2008 aan Upper Deck C.V. heeft Konami, vanwege de beëindiging van de LOI-VS door Konami Inc, de LOI-EU met onmiddellijk ingang beëindigd. Upper Deck C.V. en Upper Deck B.V. zijn daarbij onder meer gesommeerd om de handel in Yu-Gi-Oh! producten te staken, elke vorm van reclame te staken, geplande marketing evenementen af te zeggen en de voorraad Yu-Gi-Oh! producten tot nader order in bewaring te houden.
2.11. Bij brief van 15 december 2008 aan Konami heeft Upper Deck C.V. de rechtsgeldigheid van de opzegging van de LOI-EU betwist en is Konami gesommeerd om aan alle verplichtingen onder de LOI-EU te voldoen, om de producten die reeds besteld zijn te leveren, om mededelingen aan derden met betrekking tot de beëindiging te staken en het benaderen van klanten van Upper Deck C.v. te staken. Konami heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. Upper Deck c.s. vordert, ieder voor zich, – samengevat – primair om Konami, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
1. te veroordelen om al haar verplichtingen onder de LOI-EU en de daaruit voorvloeiende koopovereenkomsten, binnen één dag na de betekening van dit vonnis na te komen,
2. te veroordelen om, binnen één dag na de betekening van dit vonnis, mededelingen aan derden die zij over de beëindiging van de LOI-EU heeft gedaan in te trekken,
3. te verbieden om mededelingen aan derden te doen over de beëindiging van de LOI-EU,
4. te verbieden om op welke wijze dan ook klanten van Upper Deck c.s. te benaderen,
5. te veroordelen tot rectificatie van het persbericht dat is uitgebracht met betrekking tot de beëindiging van de LOI-EU, binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis.
Subsidiair vordert Upper Deck c.s., ieder voor zich, om Konami, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
1. te veroordelen om, binnen drie dagen na de betekening van dit vonnis, tot levering van de reeds door Upper Deck C.V. bestelde producten over te gaan,
2. te bevelen zich te onthouden van handelingen die de verkoop aan derden van de Yu-Gi-Oh! producten die Upper Deck c.s. nog in voorraad heeft en nog van Konami geleverd krijgt belemmeren.
Een en ander met veroordeling van Konami in de kosten van dit geding.
3.2. Upper Deck c.s. stelt daartoe primair dat Konami Inc. niet gerechtigd was de overeenkomst met Upper Deck VS te beëindigen. Konami Inc. ontleent de bevoegdheid tot beëindiging aan het artikel in de LOI-VS met betrekking tot ‘Intellectual property’. Dit artikel bepaalt dat de overeenkomst beëindigd kan worden als Upper Deck VS zonder toestemming van Konami Inc. gebruik maakt van de intellectuele eigendomsrechten van Konami Inc. Door vervalste kaarten aan Vintage Sport Cards te leveren zou Upper Deck VS volgens Konami Inc. in strijd met dat artikel hebben gehandeld. Dat Upper Deck VS vervalste kaarten heeft geleverd wordt betwist. De vervalste kaarten die zijn aangetroffen zijn niet van Upper Deck VS afkomstig. Het door Konami aangeleverde bewijs is bovendien slechts op één enkele getuigenverklaring gebaseerd. Daarnaast voldoet de beëindiging door Konami Inc. niet aan de vereisten die de LOI-VS voor beëindiging stelt. In de clausule omtrent ‘Termination’ is bepaald dat bij niet-nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst een termijn van 30 dagen moet worden gegund om alsnog na te komen. Ook bij het niet-nakomen van de clausule omtrent ‘Intellectual property’ dient derhalve een termijn van 30 dagen te worden gegund om het verzuim te repareren. Nu de LOI-VS niet op rechtmatige wijze is beëindigd, heeft de beëindigingbrief van Konami Inc geen rechtskracht en is de LOI-VS nog van kracht. Subsidiair stelt Upper Deck c.s. dat Konami B.V. onder de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op artikel e van de beëindigingsclausule in de LOI-EU. Upper Deck c.s. is haar verplichtingen steeds stipt nagekomen. De distributie van Yu-Gi-Oh! producten is zeer succesvol geweest en het succes daarvan is mede op het conto van Upper Deck c.s. en Upper Deck VS te schrijven. De omzet in Europa bedroeg in het boekjaar 2008 ruim 60 miljoen euro. Dat is ruim 70% van de totale omzet van Upper Deck c.s. Upper Deck c.s. is voor haar voorbestaan dan ook in overwegende mate op de distributierelatie met Konami aangewezen. Door op eigen initiatief marketingactiviteiten te ondernemen, zoals toernooien en merchandising, hebben Upper Deck c.s. en Upper Deck VS bovendien een grote toegevoegde waarde gecreëerd. Als gevolg van de populariteit van de Yu-Gi-Oh! producten hebben andere marktpartijen willen meeliften op het succes ervan. Upper Deck c.s. heeft in verband daarmee in de jaren 2003-2008 ruim EUR 1,2 miljoen aan kosten voor rechtskundige bijstand uitgegeven bij de bestrijding van namaak. Daarnaast heeft Upper Desk VS een hologramtechnologie ontwikkeld om echte Yu-Gi-Oh! producten gemakkelijk van namaak te kunnen onderscheiden. Van Konami heeft Upper Deck c.s. daarbij weinig steun gehad. Het bestrijden van namaak had voor Konami dus kennelijk geen hoge prioriteit. In het licht van de gedane investeringen is het dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de LOI-EU met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder het betalen van enige schadevergoeding. Door de plotseling beëindiging van de overeenkomst lijdt Upper Deck c.s. een schade van ruim EUR 450.000,00 per werkdag aan gemiste omzet. Daarnaast lijdt Upper Deck c.s. bijkomende schade doordat zij haar verplichting jegens haar klanten niet kan nakomen. De werkgelegenheid van 140 werknemers komt daardoor in gevaar. Meer subsidiair voert Upper Deck c.s. aan dat, indien de LOI-EU wel rechtsgeldig, is beëindigd, Konami desondanks verplicht is de tijdens de looptijd van de LOI-EU door Upper Deck c.s. bestelde een betaalde goederen te leveren. Uit de LOI-EU blijkt op geen enkele wijze dat Konami bij beëindiging van de overeenkomst gerechtigd is om reeds gedane bestellingen te annuleren. Ten aanzien van de bestelde goederen dient Konami derhalve de overeenkomst na te komen. Daarnaast dient Upper Deck c.s. vrijelijk over haar voorraden te kunnen beschikken. Konami dient zich dan ook te onthouden van belemmerende handelingen met betrekking tot de verkoop door Upper Deck c.s. van Yu-Gi-Oh! producten. Aldus Upper Deck c.s.
3.3. Konami voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In geschil is de vraag of de opzegging door Konami van de distributieovereenkomst met Upper Deck c.s., die is vervat in de Letter Of Intent van 30 september 2006 (hierna: LOI-EU), rechtmatig is.
4.2. Voor zover door Upper Deck c.s. tevens is betwist dat de opzegging door Konomi Digital Entertainment Inc (hierna: Konami Inc.) aan Upper Deck Company (hierna: Upper Deck VS) van de distributieovereenkomst die geldt voor de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de LOI-VS) op juiste gronden is genomen, wordt overwogen dat over de rechtmatigheid van die opzegging in dit kort geding niet kan worden geoordeeld. Die vraag zal dienen te worden beantwoord door de rechter in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) aan wie Konami Inc en Upper Deck VS, personen die geen partij zijn in dit geding, hun geschil hebben voorgelegd.
4.3. Wel wordt vastgesteld dat de vraag of door Upper Deck VS onrechtmatig jegens Konami Inc is gehandeld nog in onderzoek is en dit derhalve nog niet vast staat. Tevens wordt vastgesteld dat het bewijs dat in die procedure door Konami Inc is aangevoerd voornamelijk is gebaseerd op de enkele verklaring afgelegd door de vice-president van Vintage Sport Cards Inc, aangevuld door enkele foto’s van dozen, in een niet aanstonds duidelijk verband met administratieve bescheiden. Dit bewijs komt voorshands, mede gelet op hetgeen door Upper Deck c.s. in het onderhavige kort geding daartegen is aangevoerd, zeer summier voor. Daarnaast komt het voorshands niet logisch voor dat een distributeur die vele miljoenen aan de verkoop van de in geding zijnde kaarten verdient en ook juridisch tegen illegaal gedrukte kaarten optreedt, zelf ook illegaal gedrukte kaarten in omloop zou brengen. Voorshands is dan ook zeker niet uit te sluiten dat door de rechter in de VS zal worden geoordeeld dat de opzegging door Konami Inc onrechtmatig is.
4.4. Vastgesteld wordt voorts dat door Upper Deck C.V. gebruik is gemaakt van de in de LOI-EU opgenomen bevoegdheid om Upper Deck B.V. aan te wijzen als “Sub-contractor”. Nu Konami betoogt dat op grond daarvan de uit de LOI-EU voortvloeiende rechten en verplichtingen op Upper Deck B.V. zijn overgegaan en Upper Deck C.V. zelf geen contractspartij meer is bij de LOI-EU, zal er voor dit kort geding vooralsnog vanuit worden gegaan dat Upper Deck B.V. thans de contractant van Konami is, hoewel de brief van 12 december 2008 van Konami er nog vanuit lijkt te gaan dat zij zelf Upper Deck C.V. als haar wederpartij beschouwt. In verband daarmee zal de vordering van Upper Deck C.V. worden afgewezen.
4.5. Indien in de VS te zijner tijd zal worden geoordeeld dat de opzegging van de LOI-VS door Konami Inc rechtmatig is, levert dit, gelet op het bepaalde onder Termination, onder e, van de LOI-EU, voor Konami een rechtmatige grond op om ook de LOI-EU op te zeggen. Geoordeeld wordt echter dat, gelet op het woord “may” in de aanhef van die bepaling, deze bepaling niet betekent dat de beëindiging van de LOI-VS leidt tot beëindiging van de LOI-EU, maar dat in dat geval Konami de bevoegdheid heeft de LOI te beëindigen, maar van die bevoegdheid, indien zij dat wenselijk zou achten, geen gebruik behoeft te maken. Bij gebruikmaking van die bevoegdheid dient Konami te handelen met in acht neming van hetgeen in de rechtsverhouding tussen partijen door eisen van redelijkheid en billijkheid wordt gevergd. Konami zal in dat geval dus ook rekening dienen te houden met omstandigheden van het geval en de belangen van haar contractant.
4.6. In dit verband is het volgende van belang. Niet is (voldoende) gesteld of gebleken dat Upper Deck B.V. zelf op enigerlei wijze betrokken is bij het gestelde onrechtmatig handelen in de Verenigde Staten. Ook is niet aannemelijk geworden dat Upper Deck VS en Upper Deck B.V. in een zodanige vennootschapsrechtelijke verbinding met elkaar staan dat het handelen van de één de ander kan worden aangerekend. Voor de beoordeling van het gebruik van de opzeggingsbevoegdheid dient dan ook uitgangspunt te zijn dat de opzegging uitsluitend berust op de Termination bepaling en niet op enig verwijtbaar gedrag van Upper Deck B.V.
Verder dient Konami bij het uitoefenen van haar bevoegdheid acht te slaan op de lange duur van de rechtsverhouding met Upper Deck B.V., de inspanningen die deze laatste met succes ten behoeve van de verspreiding van het product van Konami heeft geleverd, het omvangrijke verlies aan werk voor Upper Deck B.V., waarmee ook belangen van haar werknemers zijn gemoeid en zich er rekenschap van te geven dat Upper Deck B.V. niet in staat zal zijn de gevolgen van die opzegging op zeer korte termijn zonder schade op te vangen. Bij die afweging komt bovendien dat thans nog zeker niet kan worden uitgesloten dat de opzegging van de LOI-VS niet rechtmatig zal worden beoordeeld.
4.7. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de LOI-VS rechtsgeldig is opgezegd betekent het voorgaande dat Konami voor de beëindiging van de LOI-EU op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid tenminste een redelijke opzegtermijn in acht dient te nemen en/of zodanige voorzieningen dient aan te bieden dat Upper Deck B.V. in de gelegenheid wordt gesteld zodanige maatregelen in haar bedrijfsvoering te treffen dat de gevolgen van de beëindiging van de LOI-EU zoveel als mogelijk door haar kunnen worden opgevangen, waartoe Upper Deck B.V. zich na opzegging ook dient in te spannen. Nu Konami dit heeft nagelaten moet het oordeel zijn dat zij in strijd met haar verplichtingen uit de LOI-EU die overeenkomst heeft beëindigd, zodat de vordering van Upper Deck B.V. tot hervatting van de LOI-EU dient te worden toegewezen. De overige vorderingen zullen worden afgewezen nu niet is gebleken dat door Konami mededelingen over de beëindiging van de LOI-EU aan derden zijn gedaan. Die mededelingen zijn immers grotendeels afkomstig van Konami Inc. De door Upper Deck B.V. gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.8. Konami zal als de jegens Upper Deck B.V. in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Upper Deck B.V. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Upper Deck B.V. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.155,44
4.9. Upper Deck C.V. zal als de jegens Konami in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Konami worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Konami worden begroot op:
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Konami om, binnen één week na de betekening van dit vonnis, jegens Upper Deck B.V. al haar verplichtingen onder de Letter Of Intent van 30 september 2006 en de daaruit voortvloeiende koopovereenkomsten na te komen,
5.2. bepaalt dat Konami voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan Upper Deck c.s. een dwangsom verbeurt van EUR 250.000,00, tot een maximum van EUR 15.000.000,00,
5.3. veroordeelt Konami in de proceskosten van Upper Deck B.V., tot op heden begroot op EUR 1.155,44,
5.4. veroordeelt Upper Deck C.V. in de proceskosten van Konami, tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.?