Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 10 september 2008
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 356826 / HA ZA 06-3813 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEMPENAER BEHEER I B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROTOPPING TRADERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te [-],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. B. Wessel,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 370543 / HA ZA 07-1422 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROTOPPING TRADERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te [-],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. B. Wessel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTAL B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.P. Roth.
Eiseres in conventie in de hoofdzaak zal hierna Kempenaer worden genoemd. Gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie en in de vrijwaring zullen gezamenlijk Eurotopping c.s. worden genoemd en afzonderlijk Eurotopping en [A]. Gedaagde in de vrijwaring zal Intal worden genoemd.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juni 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2007, waarbij is bepaald dat de comparitie op 18 januari 2008 wordt voortgezet, en de daarin genoemde stukken,
- de akte van Kempenaer, tevens houdende verzoek ex 22 Rv, van 19 december 2007,
- de antwoordakte na comparitie van Eurotopping c.s. van 2 januari 2008, met bewijsstukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast, met de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2007, waarbij is bepaald dat de comparitie op 18 januari 2008 wordt voortgezet, en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2008.
2.2. Bij brief van 20 augustus 2008 heeft de raadsman van Eurotopping c.s. aan de rechtbank meegedeeld dat Intal failliet is verklaard. Artikel 29 van de Faillissementswet bepaalt dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst en slechts wordt voortgezet indien de verificatie van de vordering betwist wordt. Het geding tussen Eurotopping c.s. en Intal in conventie is gelet op deze bepaling met ingang van de faillissementsdatum van 8 juli 2008 van rechtswege geschorst.
3. De feiten
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
3.1. Kempenaer is onder meer een houdster-, financierings- en beheersmaatschappij. [B] is bestuurder van Kempenaer.
3.2. Eurotopping is marketmaker op de beurs en handelt voor eigen rekening en voor rekening van derden, in onder andere effecten. [A] is enig statutair bestuurder van Eurotopping.
3.3. Intal is een bedrijf dat beleggingsdiensten verleent en beschikt daartoe over vergunningen. Op grond daarvan mag zij op de beurs handelen voor eigen rekening.
3.4. Met ingang van 1 juni 2003 zijn Eurotopping en Intal een commanditaire vennootschap aangegaan teneinde Eurotopping handelsactiviteiten te laten uitvoeren door gebruikmaking van de kennis, ervaring en het lidmaatschap van Intal op diverse beurzen.
3.5. Op 27 oktober 2004 hebben Kempenaer en Eurotopping een overeenkomst tot samenwerking gesloten. Op grond hiervan kocht Eurotopping op eigen naam, maar voor rekening en risico van Kempenaer obligaties. Kempenaer ontving van Eurotopping maandelijks portefeuilleoverzichten. Kempenaer heeft ter financiering van de beleggingen in totaal EUR 2.575.000,= aan Eurotopping overgemaakt.
In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang:
“In aanmerking nemende:
- dat ETP (Eurotopping, rb.) (…) zich bezighoudt met het handelen in opties, effecten, termijncontracten en commodities en dergelijke activiteiten ook in samenwerking met derden ontplooit.
- dat KEMP (Kempenaer, rb.) heeft aangegeven soortgelijke activiteiten als ETP ontplooit geheel voor eigen rekening en risico te willen verrichten, doch daartoe de benodigde middelen waaronder licenties/permits, immateriele activa, computerprogrammatuur, administratie en deskundigheid mist, waarvoor zij de bijstand van ETP wenst in te roepen. Daarbij is van belang dat KEMP voor 100%, met uitsluiting van ETP derhalve, voor alle middels deze samenwerking eventueel geleden verliezen aansprakelijk zal zijn.
- dat KEMP voornemens is haar trader(s) de daadwerkelijke werkzaamheden uit te doen voeren, waarbij de trader(s) uitsluitend in dienst van KEMP zal zijn en blijven.
(…)
- dat het de bedoeling van partijen is dat KEMP met uitsluiting van ETP, jegens ETP voor 100% aansprakelijk is voor de middels deze samenwerking gerealiseerde negatieve handelsresultaten en daaruit mogelijk geleden of te lijden verliezen en slechts de financiële inbreng (inleg) van KEMP, met uitsluiting van de door partijen verkregen kredieten, geldt ter (meerdere) zekerheid tot dekking van deze verliezen, welke derhalve telkens als bepaald in artikelen 3.2,3.8 en 3.14 en uitsluitend met deze financiële inbreng van KEMP worden verrekend.
(…)
Artikel 1 – Duur & opzegging & beëindiging
(…)
1.3 Elk der partijen heeft te allen tijde het recht de overeenkomst op te zeggen, zij het met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Opzegging geschiedt schriftelijk, zonder dat de partij die de overeenkomst doet beëindigen jegens de andere partij, louter ter zake van deze beëindiging en dus niet ziend op verrekening van verliezen en gemaakte kosten en vergoeding van daaruit voortvloeiende schade van ETP, schadeplichtig zal zijn of enige vergoeding, uit welken hoofde dan ook en hoe ook genaamd, verschuldigd zal zijn geworden.
Voor een geldige opzegging behoeven de redenen daarvan niet te worden gegeven en zij behoeven tevens geen dringend of zwaarwegend karakter te hebben.
(…)
3.8 Van het geldbedrag der verkregen resultaten, en derhalve exclusief de inbreng der partijen en verkregen kredieten en verminderd met de kosten, zoals dat op enig moment uit het saldo der gezamenlijke bankrekening blijkt, zijn, per ultimo kalenderjaar, ETP en KEMP gerechtigd naar verhouding.
Na aftrek van de kosten vermeld in artikel 2.1, komt de eerste 10% van de winst volledig ten goede aan KEMP. Hetgeen resteert boven de 10% rendement maar de 20% niet te boven gaat wordt gedeeld in verhouding 60% KEMP – 40% ETP. Hetgeen resteert boven de 20% rendement wordt gedeeld in de verhouding 80% KEMP – 20% ETP.
In geval van beëindiging van de samenwerking wordt de winst, althans het positief saldo, hetgeen resteert na aftrek kosten uitgekeerd naar bovenstaande verhouding.
In geval van een negatief saldo is ETP jegens KEMP niet aansprakelijk en ontstaat voor KEMP in het voorkomende geval de verplichting tot vergoeding aan ETP – van het te eniger tijd door ETP betaalde gedeelte van deze verliezen en het eventueel nog openstaande bedrag, rekening houdend met de opzegtermijn volgens artikel 1.3.
3.9 Per datum van de beëindiging van de samenwerking worden door partijen met betrekking tot de ingenomen posities enkel beheersdaden ter voorkoming of beperking van verliezen verricht en zullen deze posities op de kortst mogelijke termijn, doch uiterlijk diezelfde dag, worden afgebouwd.
3.10 Bij beëindiging van de samenwerking, uit welken hoofde dan ook, wordt het batig saldo na aftrek van kosten en verkregen krediet en inclusief bij- of afgeschreven renten, van de bankrekening van ETP binnen twee maanden na deze beëindiging tussen partijen gedeeld door overmaking van het in artikel 3.8 bepaalde, op een nader door KEMP op te geven bank-rekeningnummer. Het restant behoort toe aan ETP.
Zodanige overmaking door ETP van een batig saldo aan en de financiele inbreng van KEMP, geldt te zijn geschied tegen finale kwijting over en weer en partijen hebben alsdan over en weer, uit hoofde van verdeling van dit (batig) saldo en per die dag afgebouwde posities, niets meer van elkander te vorderen.
3.11 Indien bij beëindiging van de samenwerking, uit welken hoofde dan ook, het saldo der door ETP aangehouden bankrekening, verminderd met de nog in rekening te brengen kosten ex artikel 3.4 en afgeschreven rentebedragen, gelijk is aan of lager is dan de financiële inbreng van KEMP, wordt slechts de inbreng, of hetgeen resteert na verrekening van bovengenoemde kosten aan KEMP uitgekeerd.
(…)”
3.6. Bij overeenkomst van 22 december 2005 zijn Intal en Eurotopping per 1 januari 2006 een vennootschap onder firma aangegaan. In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang:
“Bovenvermelde vennoten zijn een vennootschap aangegaan, teneinde de vennoot sub 2 (Eurotopping, rb) handelsactiviteiten te laten uitvoeren voor eigen rekening door gebruikname van de kennis, ervaring, infrastructuur en lidmaatschappen op diverse beurzen van Intal. (…)
(…)
Artikel 5 Inbreng en vermogen
1. Door beide vennoten wordt ingebracht hetgeen omschreven is in de voorgaande cv-overeenkomst.
(…)
3. De net liq dient te allen tijde hoger te zijn dan 100% van de door de clearing berekende haircut en in lijn met de maximaal toegestane funding (20 keer net liq). (…)
(…)
Artikel 6 Aansprakelijkheid en bevoegdheden
De ondergetekenden Intal en sub 2 treden op als beherende en hoofdelijk voor het geheel aansprakelijke vennoten. Zij zijn bevoegd de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap, te binden, voor haar te handelen en te tekenen, gelden voor haar in ontvangst te nemen en uit te geven, echter met dien verstande, dat de medewerking van de andere vennoten steeds is vereist voor:
(…)
g. Het aangaan van overeenkomsten met derden;
(…)
Artikel 10 Winstverdeling
Winst of verlies zal door de vennoten in de volgende verhouding worden gedragen:
de ondergetekende sub 1 (Intal, rb) voor 0 %
de ondergetekende sub 2 voor 100 %
(…)
Artikel 16 Liquidatie
Wanneer de vennootschap eindigt door opzegging, zal de vennootschap worden geliquideerd en wel door de partijen samen. In alle andere gevallen van beëindiging geschiedt de liquidatie door de overblijvende partij. (…)
(…)”
3.7. Op 3 januari 2006 heeft [B] een intentieverklaring ondertekend waarin staat, voor zover hier van belang:
“Hierbij verklaart Kempenaer Beheer I BV de intentie te hebben om vanaf 1 januari 2006 middels een V.O.F. overeenkomst te gaan handelen op, door Intal BV ter beschikking gestelde, beurzen. Kempenaer Beheer I BV is op de hoogte van de V.O.F. overeenkomst tussen de nieuwe entiteit en Intal en zal daar, nadat er nog enige aanpassingen hebben plaatsgevonden, mee instemmen.
Er wordt een nieuwe entiteit opgericht, enig aandeelhouder is Kempenaer Beheer I BV, die zich bezighoudt met het handelen op de diverse beurzen. Kempenaer I Beheer BV zal zorgdragen voor het garantiekapitaal.
(…)”
3.8. Bij e-mail van 3 januari 2006 heeft [B] aan [A] geschreven, voor zover hier van belang:
“Na de VOF overeenkomst te hebben gelezen hebben wij nog wel enige vragen en opmerkingen. Wat er in ieder geval ontbreekt in de overeenkomst en ook niet als bijlage is meegestuurd is een onderbouwd voorstel met betrekking tot de handelingen c.q. diensten welke jullie exact zullen gaan verrichten en tegen welke tarieven dit dan zal gaan plaatsvinden. Ik stel voor dat wij voor het bespreken van dit alles een afspraak maken. (…)”
3.9. Bij e-mail van 17 februari 2006 heeft Intal aan Eurotopping geschreven:
“Even naar aanleiding van ons gesprek met de onttrekking van Euro 500.000 komen jullie op op een netliq van ongeveer 2 mio. Middels het koersverlies in de LEHB van vandaag van 180.000 euro is de haircutruimte zeer beperkt indien er nog zo’n dag komt dan de net liq/haircut grens wel in gevaar. Gerard zal ook zo nog even met je praten om hier een oplossing voor te vinden.”
3.10. Bij faxbrief van 29 juni 2006 heeft de raadsman van Kempenaer aan Intal geschreven, voor zover hier van belang:
“Kempenaer Beheer I heeft in het verleden op initiatief van Eurotopping Traders B.V. een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarbij allerhande beleggingen hebben plaatsgevonden in obligaties, zulks middels een (aanzienlijke) hefboom. Cliënte heeft mij heden het dossier overhandigd en ik heb daarbij vastgesteld dat Intal B.V. een rekening aanhield bij ING Bank, en thans aanhoudt bij Fortis Bank waarbij het vermogen van cliënte wordt aangehouden op naam van Intal B.V.
Gezien deze feiten moet ik vooralsnog de conclusie trekken dat u handelt en hebt gehandeld in strijd met de Wet toezicht kredietwezen 1992 nu voor dergelijke activiteiten een vergunning van De Nederlandsche Bank vereist is. Deze vergunning hebt u niet.
(…)
Cliënte berichtte mij voorts dat er voornemens zouden bestaan de betreffende effectenportefeuille op korte termijn te liquideren. (…)Een onverhoopt alsnog uitgevoerde liquidatie zal zondermeer tot schade leiden waarvoor cliënte u in voorkomend geval aansprakelijk zal houden.”
3.11. Bij brief van 6 juli 2006 heeft Intal aan Eurotopping geschreven, voor zover hier van belang:
“Zoals u weet is in de overeenkomst tussen Intal en Eurotopping Traders bepaald dat de net liq/haircut ratio te allen tijde hoger dient te zijn dan 1.0. (…) Indien er sprake is van een ratio lager dan 1.0, heeft Intal het recht om de overeenkomst per direct te beëindigen of andere maatregelen te nemen om de ratio aan te passen. Tevens kan Intal u dan de toegang tot de systemen ontzeggen.
Sinds begin dit jaar is herhaaldelijk geconstateerd dat de ratio lager was dan 1. Intal heeft u hier telkens op gewezen en heeft u herhaaldelijk, zowel schriftelijk als mondeling, verzocht maatregelen te nemen. Ondanks diverse toezeggingen van u dat een en ander zou worden gerepareerd, is echter gebleken dat u geen (afdoende) maatregelen hebt genomen.
Recentelijk is tevens geconstateerd dat Eurotopping Traders niet alleen gefinancierd wordt door eigen vermogen, hetgeen zoals u weet een verplichting is die op u rust in het kader van uw rechtsrelatie met Intal en op basis van de regelgeving van de toezichthouders. Intal heeft u herhaaldelijk op deze verplichting gewezen en u hebt bevestigd dat Eurotopping Traders hieraan voldeed. Deze kwestie is voor Intal reden om in te grijpen in de positie.
Intal heeft dan ook geen andere keus om u per direct de toegang tot de systemen te ontzeggen. Tevens wordt u de toegang tot Intals kantoor ontzegd om verder onderzoek mogelijk te maken en onrust te voorkomen.
(…)”
3.12. Na daartoe op 7 juli 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s Gravenhage verkregen verlof alsmede na op 3 augustus 2006 verkregen verlof tot het leggen van repeterend beslag, heeft Kempenaer ten laste van Eurotopping en [A] conservatoir derdenbeslag gelegd onder onder andere ING Bank Nederland N.V., Extra Clearing B.V., Fortis Bank Global Clearing N.V. en Fortis Bank (Nederland) N.V. Nadien heeft Kempenaer opnieuw verlof tot het leggen van repeterend beslag verkregen.
3.13. Bij brief van 21 juli 2006 heeft Intal aan Eurotopping geschreven, voor zover hier van belang:
“Eerder dit jaar is meermaals aangegeven dat sprake was van net liq/haircutoverschrijdingen op de account van Eurotopping. Aan onze verzoeken om die ongedaan te maken is steeds onvoldoende of pas na moeizaam communiceren gehoor gegeven.
Inmiddels is wederom al gedurende enige tijd sprake van een overschrijding ten aanzien van de u bekende positie. Mede in het licht van het bovenstaande verzoeken wij u met klem om nu per direct adequate maatregelen te nemen om te voldoen aan de vereisten op grond van de VOF overeenkomst met Intal c.q. de vereisten van Fortis Clearing.
Eurotopping dient daartoe in ieder geval per direct zoveel bij te storten als is vereist ter voldoening aan bovenbedoelde dekkingsvereisten.
Mogelijk wenst Eurotopping de positie niet langer aan te houden. In dat geval kan tot afbouw worden overgegaan. Uiteraard kan ook dit alleen onder voorafgaande bijstorting. Aangezien afbouw voor Eurotopping veel geld zal kosten, kunnen wij ons voorstellen dat Eurotopping eraan hecht met Intal over het optimale afbouwscenario te overleggen. Daartoe zijn wij graag bereid. Uiteraard laat dit de bestaande bijstortingsverplichting onverlet.
Als niet binnen 3 werkdagen na de datum van deze brief zal zijn bijgestort en daarmee zal zijn voldaan aan de dekkingsvereisten, dan heeft Intal geen andere keuze dan over te gaan tot maatregelen, waaronder eventueel zelfstandige sluiting van de positie en beëindiging van de relatie tussen Eurotopping en Intal. Op grond van de VOF overeenkomst tussen Eurotopping en Intal van 22 december 2005 is Intal daartoe bevoegd.
Het zal u duidelijk zijn dat dan een nog grotere vordering van Intal op Eurotopping zal kunnen resteren. Alle schade die in dat scenario voor Intal zal ontstaan, zal Intal op Eurotopping, respectievelijk op haar bestuurder, verhalen. Intal behoudt zich in dit verband alle rechten en weren voor.
(…)”
3.14. Bij brief van 11 augustus 2006 heeft Intal de met Eurotopping gesloten vof-overeenkomst opgezegd. In de brief staat, voor zover hier van belang:
“Helaas hebben wij moeten constateren dat Eurotopping (…) geen gehoor heeft gegeven aan ons verzoek om adequate maatregelen te nemen om te voldoen aan de vereisten op grond van de VOF overeenkomst met Intal c.q. de vereisten van Fortis Clearing.
Gezien het bovenstaande wordt hierbij namens Intal B.V. de VOF overeenkomst met Eurotopping d.d. 22 december 2005 per direct opgezegd op de voet van artikel 14 sub a daarvan.
Wij houden Eurotopping, respectievelijk haar bestuurder, aansprakelijk voor alle schade die Intal heeft geleden of nog zal lijden tengevolge van de handelwijze van Eurotopping. Uiteraard laat ook deze opzegging de bestaande bijstortingsverplichting van Eurotopping zoals bedoeld in onze brief van 21 juli 2006, onverlet.
(…)”
3.15. Bij brief van 21 augustus 2006 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan Eurotopping geschreven, voor zover hier van belang:
“De AFM beschikt over informatie, die aanleiding vormt om een nader onderzoek in te stellen naar de activiteiten van Eurotopping Traders B.V. (…). Het gaat hierbij om de activiteiten van Eurotopping waarbij door Eurotopping op eigen naam, maar voor rekening en risico van beleggers effectenorders worden verricht. Uit voornoemde informatie maken wij op dat u mogelijk activiteiten verricht als effectenbemiddelaar en/of vermogensbeheerder.
Momenteel staat Eurotopping niet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder geregistreerd bij de AFM. Ook valt Eurotopping niet onder een vrijstelling en is op Eurotopping geen uitzondering van toepassing.
Het is Eurotopping wel toegestaan in samenwerking met Intal B.V. diensten te verrichten als bedoeld in artikel 1, onder h, sub 7b en 7c Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, mits Eurotopping en Intal B.V. zich houden aan de criteria inzake samenwerkingsverbanden.
Gezien het bovenstaande vermoeden wij dat u artikel 7 van de Wte 1995 overtreedt. Deze overtreding wordt aangemerkt als een economisch delict.
Teneinde te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wte 1995, verneemt de AFM graag van u wat de activiteiten van Eurotopping exact inhouden. (…) U dient daarbij onder andere in te gaan op de volgende vragen.
(…)”
3.16. Bij brief van 12 september 2006 heeft de AFM aan Eurotopping geschreven, voor zover hier van belang:
“Op 8 september 2006 heeft u ons een fax gestuurd waarin u reageert op de brief van de Autoriteit Financiële Markten (…) van 21 augustus 2006 (…). In uw fax van 8 september 2006 gaat u niet of onvoldoende in op de vragen zoals gesteld door de AFM. (…)
In antwoord op vraag 5 geeft u aan dat Eurotopping nooit voor rekening en risico van beleggers effectentransacties heeft verricht. Echter op grond van de beschikbare gegevens is de AFM van mening dat dit mogelijk wel heeft plaatsgevonden. Wij verzoeken u aan te geven op welke wijze en door wie orders ten behoeve van Kempenaer zijn uitgevoerd. (…)”
3.17. Bij brief van 3 mei 2007 heeft de raadsman van Intal aan de raadsman van Eurotopping c.s. geschreven, voor zover hier van belang:
“Omdat (…) al geruime tijd door uw cliënte niet werd voldaan aan de dekkingsvereisten heeft Intal (…) de vof-overeenkomst in overeenstemming met de daarover gemaakte afspraken opgezegd.
Inmiddels zijn de voor rekening en risico van uw cliënte aangegane (…) aandelenposities geliquideerd. Van enig batig saldo is (…) al geruime tijd geen sprake meer; thans resteert een vordering van Intal B.V. op uw cliënte van minimaal EUR 639.579,20. (…)
In dat licht verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u namens Intal B.V. het ertoe te leiden dat voornoemd bedrag van EUR 639.579,20 aan Intal B.V. wordt betaald (…) en wel binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief.
(…)”
4. Het geschil
in de hoofdzaak in conventie
4.1. Kempenaer vordert samengevat -,voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
primair
1. voor recht te verklaren dat de tussen Kempenaer en Eurotopping tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst nietig is, althans vernietigd is,
2. voor recht te verklaren dat Eurotopping en [A] onrechtmatig jegens Kempenaer hebben gehandeld,
3. Eurotopping en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 2.575.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover per 27 oktober 2004 tot aan de dag der voldoening,
subsidiair
1. Eurotopping en [A] hoofdelijk te veroordelen de effectenportefeuille van Kempenaer binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te doen bijschrijven op de effectenrekening aangehouden bij ABN Amro Bank N.V. onder rekeningnummer 44.09.58.989 ten name van Kempenaer Beheer I B.V., zulks op straffe van een dwangsom van EUR 250.000,= per dag dat zij in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van EUR 3.500.000,=,
2. Indien het onder 1 gevorderde niet of niet geheel toewijsbaar is: Eurotopping en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 3.523.617,95, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover per 26 mei 2006 tot aan de dag der voldoening,
primair en subsidiair
1. Eurotopping en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 14.582,47 exclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een bedrag van EUR 6.422,= exclusief BTW,
2. Eurotopping en [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
4.2. Kempenaer stelt daartoe, samengevat, het volgende. Eurotopping beschikte niet over de op grond van artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) vereiste vergunning. Desalniettemin heeft zij als vermogensbeheerder effectentransacties voor Kempenaer verricht. Aldus handelde Eurotopping in strijd met de wet. Ook heeft Eurotopping het verbod van artikel 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk) overtreden aangezien het bedrag dat Kempenaer ter beschikking stelde op termijn door Eurotopping zou moeten worden terugbetaald en Kempenaer niet kan worden aangemerkt als een professionele marktpartij. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW zijn de rechtshandelingen tussen Kempenaer en Eurotopping nietig. Artikel 7 Wte heeft immers de strekking de geldigheid van daarmee in strijd gesloten overeenkomsten aan te tasten. Voor zover vereist, vernietigt Kempenaer de rechtshandelingen tussen haar en Eurotopping.
Het gevolg van de nietigheid is dat partijen moeten worden hersteld in de toestand van vóór het sluiten van de overeenkomst. Het bedrag van EUR 2.575.000,= dat ter uitvoering van de overeenkomst door Kempenaer aan Eurotopping is voldaan, moet als onverschuldigd betaald terug worden betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2004.
Door zonder de vereiste vergunning als vermogensbeheerder op te treden, handelt Eurotopping onrechtmatig jegens Kempenaer. Zij heeft het vermogen van Kempenaer niet als een goed huisvader beheerd en zij heeft het beheerde vermogen laten samenvloeien met haar eigen vermogen waardoor er geen vermogensscheiding was. Dat Eurotopping bij Intal meerdere rekeningen aanhield ten behoeve van verschillende cliënten, maakt dit niet anders aangezien deze rekeningen alle op naam van Eurotopping waren gesteld.
Als enig statutair bestuurder van Eurotopping is [A] verantwoordelijk geweest voor de geschetste situatie. [A] heeft Kempenaer ertoe bewogen om de overeenkomst met Eurotopping aan te gaan terwijl hij wist dat Eurotopping niet beschikte over de vereiste vergunning en hij heeft verzuimd een vermogensscheiding aan te brengen. Daarom kan hem een persoonlijk verwijt worden gemaakt en kan de onrechtmatige daad van Eurotopping aan hem worden toegerekend. [A] is daarom aansprakelijk voor de door Kempenaer door de liquidatie geleden schade. Ook persoonlijk kan [A] onrechtmatig handelen jegens Kempenaer worden verweten. Hij heeft Kempenaer er onder valse voorwendselen toe bewogen geld bij te storten en [A], althans Eurotopping met medeweten van [A], heeft de portefeuille van Kempenaer gebruikt ter dekking van tekorten op de eigen rekening. Ook heeft hij ten onrechte nagelaten Kempenaer te waarschuwen dat Eurotopping geen vermogensscheiding heeft en hij heeft nagelaten het vermogen van Kempenaer terug over te boeken op een rekening die Kempenaer daartoe had aangewezen, wetende dat terugbetaling daardoor wellicht onmogelijk zou worden.
Tenzij Eurotopping bewijst dat de schade van Kempenaer niet het gevolg is van haar onrechtmatige handelen, is zij gehouden de schade te vergoeden.
Kempenaer heeft een bedrag van EUR 14.582,47 exclusief BTW, althans EUR 6.422,= aan buitengerechtelijke kosten gemaakt.
Subsidiair, voor het geval de rechtbank oordeelt dat de samenwerkingsovereenkomst niet nietig dan wel vernietigd is, is deze per 1 januari 2006 beëindigd. Dit heeft Eurotopping bij e-mail van 28 december 2005 bevestigd. Anders dan in artikel 3.9 van de overeenkomst is bepaald, heeft Eurotopping niet uiterlijk op dezelfde dag de posities afgebouwd. Daarom verkeert Eurotopping sinds 2 januari 2006 van rechtswege in verzuim. Uit een overzicht van Eurotopping van 20 mei 2006 volgt dat de portefeuille per die datum EUR 3.523.617,95 waard was. Daarom is Eurotopping gehouden de effectenportefeuille althans de waarde daarvan per 20 mei 2006, vermeerderd met rente en kosten, over te boeken op een door Kempenaer aan te wijzen rekening, aldus Kempenaer.
4.3. Het verweer van Eurotopping c.s. luidt, kort weergegeven, als volgt. Eurotopping heeft niet in strijd met artikel 7 Wte gehandeld. Door de samenwerking met Intal hoeft Eurotopping niet zelf over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte te beschikken. Intal heeft de vereiste H7-vergunning. Deze heeft zij ingebracht in de commanditaire vennootschap met Eurotopping waardoor het concern een H7-vergunning heeft en onder bepaalde condities bevoegd is een zelfstandig handelaar voor eigen rekening en risico in effecten te doen handelen. Eurotopping heeft evenmin in strijd gehandeld met artikel 82 Wtk. Kempenaer is immers aan te merken als een professionele marktpartij als bedoeld in artikel 43 lid 2 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (Nrg) aangezien zij beschikt over een belegd vermogen van meer dan EUR 25 miljoen. Het belegde geld is voorts niet aan te merken als “opvorderbare gelden” als bedoeld in genoemd artikel.
Zelfs indien Eurotopping in strijd zou hebben gehandeld met de genoemde bepalingen, is de overeenkomst niet nietig aangezien deze bepalingen niet de strekking hebben om de geldigheid van een rechtshandeling aan te tasten, zodat artikel 3:40 lid 3 BW van toepassing is. De overeenkomst is dan ook niet nietig of vernietigbaar. Voor zover dat wel zo is, is sprake van gedeeltelijke nietigheid en doet Eurotopping een beroep op conversie.
Eurotopping heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Kempenaer.
De AFM keurt samenwerkingsverbanden als dat tussen Kempenaer en Eurotopping goed indien aan de criteria is voldaan als omschreven in een brief van de AFM aan Eurotopping van 20 augustus 2003. Aan die criteria hebben alle partijen zich gehouden.
Partijen hebben geen vermogensscheiding gewild. Dit was onderdeel van de constructie. Kempenaer wist ook dat er geen vermogensscheiding was, immers zij maakte geld over naar de bankrekening van Intal en daarbij was sprake van “principal trading”. Indien er wel een vermogensscheiding zou zijn geweest, zou eerder in strijd met de aan Intal verleende vergunning zijn gehandeld. Voor zover sprake zou zijn van onrechtmatig handelen door Eurotopping vanwege de ontbrekende vermogensscheiding, geldt dat Kempenaer te dien aanzien eigen schuld heeft zodat de schade dientengevolge mede voor haar rekening dient te komen.
De samenwerking tussen Kempenaer en Eurotopping is niet beëindigd per 1 januari 2006 aangezien partijen zijn overeengekomen dat Kempenaer met ingang van die datum een vennootschap onder firma zou aangaan met Eurotopping en Intal. Kempenaer heeft de onderhandelingen om te komen tot de vof-overeenkomst afgebroken, terwijl nog slechts op ondergeschikte punten overeenstemming moest worden bereikt. Daarom is Kempenaer schadeplichtig jegens Eurotopping.
In verband met de door de clearing bank gehanteerde leverage van 10 op ingelegd kapitaal, komt Kempenaer slechts 10 procent van de waarde van de portefeuille toe.
Eurotopping komt een beroep op overmacht toe aangezien haar door Intal de toegang tot haar kantoor is ontzegd. Eurotopping kon daardoor geen uitvoering geven aan de wensen van Kempenaer.
Er is geen causaal verband tussen het niet beschikken over de vereiste vergunning en de gestelde schade. De schade is immers het gevolg van de waardedaling van de effecten.
Kempenaer heeft geen schade geleden nu zij stelt dat de waarde van de portefeuille EUR 3.523.617,95 bedraagt.
Nu de vordering jegens Eurotopping niet toewijsbaar is, is de vordering jegens [A] evenmin toewijsbaar. [A] heeft Kempenaer niet onder valse voorwendselen verlokt tot het doen van bijstortingen.
in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie
4.4. Eurotopping c.s. vordert, mede onder verwijzing naar haar verweer in conventie, samengevat, in voorwaardelijke reconventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
primair Kempenaer te veroordelen om medewerking te verlenen aan de nakoming van de overeenkomst tot oprichting van de vennootschap onder firma, zulks af te ronden en uit te voeren te geven binnen twee maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans op grond van zodanige termen en binnen zodanige termijnen als de rechtbank goeddunkt, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,= per dag dat Kempenaer hiermee in gebreke blijft, en
subsidiair Kempenaer te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis haar medewerking te geven aan de conversie van de nietige bepalingen van de overeenkomst(-en) en dit binnen twee maanden af te wikkelen, althans op grond van zodanige termen en binnen zodanige termijnen als de rechtbank goeddunkt, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,= per dag dat Kempenaer hiermee in gebreke blijft.
in de hoofdzaak in reconventie
4.5. Eurotopping c.s. vordert, mede onder verwijzing naar haar verweer in conventie, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Kempenaer om
1. aan Eurotopping een bedrag te betalen van EUR 115.032,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente, vanaf de dag van verzuim,
2 te verklaren voor recht dat Kempenaer toerekenbaar en schadeplichtig is tekort geschoten in haar jegens Eurotopping en/of Intal bestaande verplichtingen uit hoofde van door haar verschuldigde en achterstallige zekerheidstelling ter zake van de risicodekking van de door en/of namens Kempenaer op de beurs aangehouden posities, waarvan de hoogte nader bij staat zal worden opgemaakt en zal worden vereffend volgens de wet,
3. te verklaren voor recht dat Kempenaer jegens Eurotopping c.s. middels conservatoire beslaglegging onrechtmatig en schadeplichtig heeft gehandeld en uit dien hoofde een geldbedrag aan Eurotopping c.s. schuldig is, op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet,
in de hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie
met veroordeling van Kempenaer om aan Eurotopping c.s. een bedrag aan buitengerechtelijke kosten te betalen van EUR 11.135,25 althans EUR 6.422,= alsmede veroordeling van Kempenaer in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Eurotopping c.s.
4.6. Daartoe heeft Eurotopping mede aangevoerd dat Kempenaer in verzuim is met de voldoening van de verschuldigde contractuele vergoedingen ter hoogte van EUR 115.032,50 en dat zij wettelijke handelsrente verschuldigd is over dit bedrag. Voorts is Kempenaer in verzuim met de betaling aan Eurotopping van een aanmerkelijk bedrag ter zake van margincalls. Verder heeft Kempenaer onrechtmatig beslag gelegd ten laste van Eurotopping c.s. en is zij gehouden de daaruit voor Eurotopping c.s. voortvloeiende schade te vergoeden. Eurotopping c.s. heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken tot een bedrag van EUR 11.135,25, althans EUR 6.422,=.
4.7. Kempenaer voert gemotiveerd verweer.
in de vrijwaringszaak in conventie
4.8. Eurotopping c.s. vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
primair bij het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis Intal te veroordelen om rechtstreeks aan Kempenaer, althans middellijk aan Eurotopping c.s. te voldoen al datgene waartoe Eurotopping c.s. in de hoofdzaak wordt veroordeeld,
subsidiair voor recht te verklaren dat Intal ter zake van de vorderingen van Kempenaer in de hoofdzaak mede hoofdelijk aansprakelijk is alsook bij het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis Intal te veroordelen om rechtstreeks aan Kempenaer, althans middellijk aan Eurotopping c.s. te voldoen al datgene waartoe Eurotopping c.s. in de hoofdzaak bij dat vonnis wordt veroordeeld,
zowel primair als subsidiair met veroordeling van Intal in de kosten van deze procedure.
4.9. Daartoe stelt Eurotopping c.s. het volgende. Eurotopping is met Intal een commanditaire vennootschap aangegaan die met ingang van 1 januari 2006 is omgezet in een vennootschap onder firma. Intal is als medevennoot van de VOF Intal Eurotopping Traders hoofdelijk aansprakelijk voor de eventueel door Kempenaer geleden en, bij gebleken handelen in strijd met dwingendrechtelijke wetsbepalingen, op de VOF te verhalen schade. Intal, dan wel de VOF Intal Eurotopping Traders, was immers de wederpartij van Kempenaer.
Subsidiair, in geval de VOF Intal Eurotopping Traders en dus haar vennoten niet aansprakelijk blijken te zijn, is Intal op grond van de door Kempenaer gestelde nietigheid van de beleggingsovereenkomst aansprakelijk voor de beweerdelijk door Kempenaer geleden schade. Intal heeft immers mogelijk voor rekening en risico van Kempenaer gelden belegd en/of van Kempenaer gelden aangetrokken zonder over de daartoe benodigde vergunning te beschikken.
4.10. Het verweer van Intal luidt, kort weergegeven, als volgt. Eurotopping c.s. heeft geen regresaanspraak op Intal aangezien Kempenaer in de hoofdzaak niet opkomt als schuldeiser van de VOF Intal Eurotopping Traders en daarmee van Eurotopping in hoedanigheid van hoofdelijk aansprakelijk vennoot van de VOF. Kempenaer ageert tegen Eurotopping op grond van de overeenkomst van 27 oktober 2004. Kempenaer heeft niet met de VOF gecontracteerd. Eurotopping handelde jegens Kempenaer voor eigen rekening en risico. Intal was niet bekend met de rechtsverhouding met Kempenaer. Intal heeft geen daden van beheer verricht zodat zij niet kan worden aangesproken voor de schade van Eurotopping c.s. op grond van de vordering van Kempenaer op Eurotopping c.s., die immers steunt op vermeend illegaal vermogensbeheer.
Vóór 1 januari 2006 werkten Intal en Eurotopping voorts samen in een commanditaire vennootschap, waarbij Intal de commanditaire vennoot was en Eurotopping de beherend vennoot. In haar hoedanigheid van commanditaire vennoot mocht Intal geen beheersdaden verrichten voor rekening van de CV zodat Intal niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden van de CV. De VOF was niet een voortzetting van de CV. De VOF-overeenkomst bracht een nieuwe rechtsverhouding en een nieuwe vennootschap tot stand.
Het samenwerkingsverband tussen Intal en Eurotopping is aangegaan om Eurotopping in staat te stellen voor eigen rekening handelsactiviteiten te verrichten.
Indien op Intal toch enige regresplicht zou rusten, dan geldt dat de onderlinge rechtsverhouding tussen Intal en Eurotopping met zich brengt dat Eurotopping 100 procent van de draagplicht toekomt en Intal 0 procent. Dit volgt uit de VOF- en CV-overeenkomsten.
De schade van Kempenaer is ontstaan door toedoen van Eurotopping, waarbij Eurotopping jegens Kempenaer en Intal onrechtmatig heeft gehandeld; Eurotopping heeft met de gelden van Kempenaer gehandeld in effecten. Voor zover daarbij gebruik is gemaakt van de door Intal aan de VOF verleende faciliteiten, heeft Eurotopping de VOF-overeenkomst geschonden.
in de vrijwaringszaak in reconventie
4.11. Intal vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. Eurotopping c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Intal van een bedrag van EUR 681.027,69 bij wijze van storting in de liquidatiekas van de (ontbonden) vennootschap uit hoofde van artikel 33 Wetboek van Koophandel jo. artikel 10 jo. artikel 16 van de VOF-overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop Eurotopping c.s. in verzuim is geraakt zijnde 17 mei 2007 tot aan de dag der voldoening,
2. [A] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Intal heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de betalingsonwil en/of betalingsonmacht van Eurotopping ter zake van haar schulden jegens de (ontbonden) VOF respectievelijk ten gevolge van de onrechtmatige gedragingen van [A] jegens Intal, alsmede
3. Eurotopping c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Intal heeft geleden doordat zij in dit geding is betrokken, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van verzuim althans vanaf 4 juli 2007 tot aan de dag der betaling,
met veroordeling van Eurotopping c.s. in de kosten van de procedure.
4.12. Daartoe stelt Intal, samengevat, het volgende. Het tekort van de VOF bedraagt per 29 juni 2007 EUR 681.027,69 en Eurotopping is op grond van de VOF-overeenkomst gehouden dit tekort in het kader van de liquidatie aan te zuiveren. [A] is aansprakelijk omdat hij schulden bij Eurotopping heeft doen ontstaan terwijl hij wist dat deze niet zouden kunnen worden betaald. [A] heeft er ook voor gezorgd dat Eurotopping in betalingsonmacht is gekomen. [A] heeft aldus onrechtmatig jegens Intal gehandeld waardoor hij schadeplichtig is. [A] wist van de constructie met Kempenaer en dat deze niet was toegestaan. Ook wist hij dat niet langer zou kunnen worden bijgestort. Daarom is hij aansprakelijk. Het was voorts [A] die op basis van de VOF-overeenkomst in staat is gesteld om voor eigen rekening te handelen.
Eurotopping c.s. maakt voorts misbruik van procesrecht door Intal in de procedure met Kempenaer te betrekken, ook daardoor handelt zij onrechtmatig. De vordering van Eurotopping c.s. op Intal is immers zowel materieel als formeel kansloos, zodat Eurotopping c.s. geen belang heeft bij het instellen van de vordering. Daarom is Eurotopping c.s. gehouden de hierdoor voor Intal ontstane schade te vergoeden.
4.13. Eurotopping c.s. heeft als verweer gevoerd dat Intal niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat deze betrekking heeft op de liquidatie van de VOF Intal Eurotopping Traders en niet in deze vrijwaringsprocedure kan worden ingesteld, ook niet in reconventie.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak in conventie
5.1. Ten aanzien van de primaire vordering sub 1 wordt als volgt overwogen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid van een rechtshandeling en in het geval de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, tot vernietigbaarheid, voor zover uit de strekking van de bepaling niet anders voortvloeit. Lid 3 van genoemd artikel bepaalt evenwel dat het tweede lid alleen geldt indien de wetsbepaling de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten.
De Wte en de Wtk regelen over het algemeen niet zelf het civielrechtelijke gevolg van schending van hun bepalingen. Noch in artikel 7 van de Wte noch in artikel 82 Wtk, en evenmin in de wetsgeschiedenis, wordt uitdrukkelijk een daarmee strijdige rechtshandeling nietig of vernietigbaar verklaard. Uit de parlementaire geschiedenis en de Wet op het financieel toezicht (Wft) die in 2007 in werking is getreden en waarin genoemde bepalingen uit de Wte en de Wtk zijn ondergebracht, volgt in dit kader het volgende. Artikel 1:23 Wft bepaalt dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover uit die wet anders voortvloeit. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat deze benadering is gekozen omdat toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW leidt tot grote onzekerheid op de financiële markten en het niet gewenst is dat rechtshandelingen nog geruime tijd kunnen worden vernietigd of nietig worden verklaard. Ook is het in het licht van de financiële toezichtswetgeving niet steeds mogelijk om handelingen terug te draaien.
Naar het oordeel van de rechtbank geeft de regel van artikel 1:23 Wft ook het in 2003, 2004 en 2005 geldende recht weer aangezien de in de toelichting genoemde argumenten toen evenzeer golden.
De conclusie is dat in strijd met de artikelen 7 Wte en 82 Wtk verrichte rechtshandelingen niet op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig of vernietigbaar zijn. Kempenaer heeft geen andere rechtsgrond voor de gevraagde verklaring voor recht aangevoerd zodat deze niet gegeven zal worden. Nu de vordering tot betaling van EUR 2.575.000,=, als primair gevorderd onder 3, is gegrond op de gestelde nietigheid dan wel vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst, is deze vordering evenmin toewijsbaar.
5.2. Kempenaer heeft verder een verklaring voor recht gevorderd dat Eurotopping en [A] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door zonder de vereiste vergunning te handelen en door het belegde geld te laten samenvloeien met het eigen vermogen van Eurotopping. Daarbij heeft Kempenaer weliswaar gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van de schending door Eurotopping van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Wte en door overtreding van de verboden uit de Wtk, maar zij heeft deze schade en het causaal verband met de verweten gedragingen op geen enkele manier geconcretiseerd. Met haar stelling dat Kempenaer door het ontbreken van een vermogensscheiding haar inleg bij een faillissement van Eurotopping zal verliezen, wat daar ook van zij, heeft Kempenaer haar schade evenmin voldoende geconcretiseerd aangezien gesteld noch gebleken is dat Eurotopping is gefailleerd of dat een faillissement is te verwachten. Nu Kempenaer niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij erbij heeft dat reeds nu de gewenste verklaring voor recht wordt gegeven, heeft zij onvoldoende gesteld ter ondersteuning van haar primaire vordering onder 2, zodat deze zal worden afgewezen.
5.3. Kempenaer heeft aan haar subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat de samenwerkingsovereenkomst per 1 januari 2006 is beëindigd. Daartoe heeft zij verwezen naar een bevestigende e-mail van Eurotopping van 28 december 2005. Deze e-mail is niet in het geding gebracht. Eurotopping heeft het bestaan en de gestelde inhoud van de e-mail evenwel niet bestreden, zodat in het hierna volgende van het bestaan daarvan en van de door Kempenaer gestelde inhoud zal worden uitgegaan.
Wel heeft Eurotopping betwist dat de samenwerkingsovereenkomst is beëindigd, stellende dat deze is voortgezet omdat partijen waren overeengekomen dat Kempenaer met ingang van 1 januari 2006 een vennootschap onder firma zou aangaan met Eurotopping en Intal.
Eurotopping heeft naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk gemaakt hoe de samenwerking tussen haar en Kempenaer is voortgezet. De vennootschap onder firma met Kempenaer is niet tot stand gekomen. Zelfs indien zij wel tot stand zou zijn gekomen, zou dit op zich nog niet hebben betekend dat sprake was van een voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst van 27 oktober 2004, de samenwerking zou immers in een ander juridisch kader worden gegoten. Verder heeft Eurotopping de door haar ter comparitie van 6 november 2007 gestelde betalingen door Kempenaer in maart en april 2006 niet nader onderbouwd en is niet duidelijk geworden waarom deze moeten worden aangemerkt als een uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst van 27 oktober 2004, althans van de voortzetting daarvan. De conclusie is dat Eurotopping de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst onvoldoende gemotiveerd heeft betwist zodat er in het hiernavolgende van uitgegaan zal worden dat de samenwerkingsovereenkomst per 1 januari 2006 is beëindigd.
5.4. Kempenaer heeft subsidiair in de eerste plaats gevorderd dat Eurotopping wordt veroordeeld haar effectenportefuille naar haar over te maken. Deze vordering ontbeert evenwel een grondslag, Kempenaer heeft daaraan geen rechtsregel of bepaling in de overeenkomst ten grondslag gelegd, zodat zij niet toewijsbaar is.
Wel hebben partijen in de artikelen 3.9, 3.10 en 3.11 van de samenwerkingsovereenkomst een regeling getroffen voor het geval de samenwerkingsovereenkomst wordt ontbonden. Op grond van artikel 3.9 was Eurotopping gehouden de posities van Kempenaer per 1 januari 2006 af te bouwen. De artikelen 3.10 en 3.11 schrijven voor hoe vervolgens tussen partijen moet worden afgerekend. Afrekening moet nog steeds plaatsvinden.
Kempenaer heeft gevorderd dat, indien de vordering tot overboeking van de portefeuille niet toewijsbaar is, Eurotopping en [A] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 3.523.617,95. Dit is, aldus Kempenaer, de waarde van de effectenportefeuille per 20 mei 2006.
In de eerste plaats wordt geoordeeld dat de vordering tegen [A] niet toewijsbaar is. De vordering is gegrond op de samenwerkingsovereenkomst tussen Kempenaer en Eurotopping. Uit deze overeenkomst vloeien niet rechtstreeks voor [A] verplichtingen voort.
Verder geldt dat moet worden afgerekend naar de stand van zaken van 1 januari 2006, en niet 20 mei 2006. Ter comparitie van 18 januari 2008 heeft Eurotopping gesteld dat uit een overzicht van de portefeuille van Kempenaer blijkt dat de waarde daarvan per 1 januari 2006 niet meer dan EUR 1,2 miljoen bedroeg. Kempenaer heeft bij akte van 19 december 2007 verzocht Eurotopping c.s. te gelasten de overzichten van haar portefeuille per 1 januari 2006 en 28 juni 2006 op de comparitie van 18 januari 2008 in het geding te brengen. De raadsman van Eurotopping c.s. heeft ter comparitie meegedeeld dat de overzichten door een misverstand te laat in zijn bezit zijn gekomen en verzocht in de gelegenheid te worden gesteld de overzichten alsnog in het geding te brengen. Dit verzoek wordt gehonoreerd, met dien verstande dat slechts het overzicht waaruit de waarde van de portefeuille op 1 januari 2006 blijkt nodig zal zijn ter bepaling van de hoogte van de vordering van Kempenaer. Het komt de rechtbank geraden voor dat Eurotopping c.s. bij die akte tevens toelicht hoe hoog het bedrag is dat zij overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 3.10 en 3.11 bij de afrekening aan Kempenaer dient te betalen. Kempenaer zal daarna in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.
5.5. Iedere verdere beslissing wordt aanhouden. Hetgeen in rechtsoverwegingen 5.1., 5.2. en 5.4. is overwogen ten aanzien van de daar genoemde vorderingen, zal in het eindvonnis in een dictum worden opgenomen.
in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie
5.6. Eurotopping heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, zonder duidelijk te maken welke deze voorwaarde is. Nu niet is komen vast te staan dat de voorwaarde is vervuld, zal voorshands op deze vorderingen geen beslissing worden genomen. Eurotopping zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader toe te lichten onder welke voorwaarde dit deel van de reconventionele eis is ingesteld.
in de hoofdzaak in reconventie
5.7. Eurotopping c.s. heeft in reconventie gevorderd dat Kempenaer wordt veroordeeld om aan haar een bedrag van EUR 115.032,50 te betalen, zijnde contractuele vergoedingen. Zij heeft daartoe drie facturen in het geding gebracht waarop als omschrijving staat “verrichte werkzaamheden volgens overeenkomst”, zodat ervan wordt uitgegaan dat het gaat om werkzaamheden die Eurotopping heeft verricht ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. Twee van deze facturen hebben evenwel betrekking op werkzaamheden na 1 januari 2006, de datum van beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen. De factuur met nummer 2005005 met als datum 31 december 2005 heeft betrekking op de periode van 1 november 2004 tot 31 december 2005 en bedraagt EUR 83.746,25 inclusief btw.
Het primaire verweer van Kempenaer tegen deze vordering, dat de vergoeding niet verschuldigd is omdat de samenwerkingsovereenkomst nietig is, gaat, gelet op hetgeen onder 5.1. is overwogen, niet op. Als subsidiair verweer heeft Kempenaer een beroep gedaan op verrekening met haar vordering in conventie. Gelet op hetgeen hiervóór onder 5.4. is overwogen, hangt de kans van slagen van dit verweer af van de uitkomst van de bewijslevering in conventie, zodat de beslissing op dit punt zal worden aangehouden.
5.8. Verder heeft Eurotopping een verklaring voor recht gevorderd dat Kempenaer is tekort geschoten in haar jegens Eurotopping en/of Intal bestaande verplichtingen inzake de zekerheidstelling voor de dekking van het risico van de door en/of namens Kempenaer op de beurs aangehouden posities. Nog daargelaten dat de vordering niet kan worden toegewezen voor zover zij een tekortschieten door Kempenaer jegens Intal betreft – Intal is immers geen partij in de procedure in de hoofdzaak –, geldt dat Eurotopping op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het gestelde verzuim van Kempenaer ter zake van de margincalls. Nu niet duidelijk is geworden welk belang Eurotopping heeft bij deze vordering, zal zij worden afgewezen.
5.9. Hetzelfde geldt met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht in verband met de gelegde beslagen ten laste van [A]. Kempenaer heeft mede ten laste van [A] beslag gelegd. Zoals hiervóór is overwogen, heeft Kempenaer geen vordering tegen hem, zodat de beslagen ten laste van [A] ten onrechte zijn gelegd. Uitgangspunt is dat degene die een beslag legt, op eigen risico handelt en, indien het beslag achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd, de door dat beslag geleden schade in beginsel geheel dient te vergoeden. Nu evenwel niet duidelijk is of en zo ja tot welk bedrag [A] schade heeft geleden als gevolg van de beslagen – het feit dat Eurotopping door deze beslagen haar bedrijf niet langer kon uitoefenen, wat daar ook van zij, is daartoe onvoldoende – is er onvoldoende grond voor het geven van de gevorderde verklaring voor recht.
Met betrekking tot de vordering een verklaring voor recht te geven dat Kempenaer met haar beslagleggingen jegens Eurtopping onrechtmatig heeft gehandeld, geldt dat nog niet is komen vast te staan dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd. Zulks hangt af van de bewijslevering met betrekking tot de betalingsverplichting van Eurotopping in de conventie. De beslissing op dit punt zal dan ook worden aangehouden.
5.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Hetgeen hiervoor onder 5.8. en onder 5.9. met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht inzake de beslaglegging ten laste van [A] is overwogen, zal in het eindvonnis in een dictum worden opgenomen.
in de vrijwaringszaak in reconventie
5.11. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 24 september 2008 om Eurotopping c.s. overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1 Faillissementswet in de gelegenheid te stellen de rechtbank te verzoeken het geding te schorsen, teneinde de curator tot overneming van het geding op te roepen.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie en in voorwaardelijke reconventie
6.1. verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2008 voor het nemen van een akte door Eurotopping c.s. met het onder 5.4. en 5.6. omschreven doel, waarna Kempenaer zal kunnen reageren op hetgeen Eurotopping c.s. naar voren heeft gebracht over hetgeen in 5.4. en 5.6. is bedoeld;
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaring in conventie
6.3 schorst het geding ex artikel 29 Faillissementswet teneinde Eurotopping c.s. in de gelegenheid te stellen haar vordering ter verificatie in te dienen bij de curator van Intal;
in de vrijwaring in reconventie
6.4. verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2008 voor het onder 5.11. omschreven doel.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008.?