Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 359010 / HA ZA 06-4105
Vonnis van 5 november 2008
in de zaak van
A,
wonende te,
eiser,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N.T.L.A. ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Eiser zal hierna A worden genoemd. Gedaagden zullen Delta Lloyd en NTLA worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 december 2006, met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- het tussenvonnis van 11 april 2007,
- het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2007, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 3 december 1997 is A in privé een overeenkomst tot vermogensbeheer (hierna: de eerste vermogensbeheerovereenkomst) aangegaan met NTLA. De overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“2. Opdracht/Volmacht
De Cliënt geeft de Beheerder hierbij opdracht en verleent de Beheerder hierbij volmacht om namens de Cliënt en voor diens rekening en risico het Beheer over het Vermogen uit te oefenen, welke opdracht en volmacht de Beheerder hierbij aanvaardt.
3. Wijze van Beheer
3.1. De Beheerder zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van de Cliënt rekening houden.
3.2. Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid (…) zal de Beheerder in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het vermogen en zal hij steeds bevoegd zijn om bestaande waarden door andere te doen vervangen, met dien verstande dat de Beheerder niet gerechtigd is tot opname van enig deel van het vermogen van de Cliënt (…).
4. Doelstellingen/Beperkingen
4.1. De Cliënt zal de Beheerder bij ondertekening van deze overeenkomst een schriftelijke opgave verstrekken, waarin de uitgangspunten en doelstellingen van de Cliënt terzake van het Beheer van het Vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht. (…)
5. Risicobelegging in effecten
5.1. De Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich bewust te zijn van de risico’s, die aan het beleggen in effecten en van de consequenties, die aan het Beheer van het Vermogen zijn verbonden en deze te aanvaarden. Zijn/haar bewustheid van de risico’s strekt zich niet uit tot zeer risicovolle beleggingen.
5.2. (…) Onder “risicovolle” beleggingen worden begrepen beleggingen, waarvan de koers aan sterke schommelingen onderhevig is. (…) Onder “zeer risicovolle” beleggingen worden begrepen beleggingen, waarbij de kansen op koersverlies vaak groter zijn dan de kansen op koerswinst. (…)
6. Aansprakelijkheid
Ten aanzien van alle handelingen met betrekking tot het Beheer van het Vermogen handelt de Beheerder voor rekening van de Cliënt. De Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardedaling, koersdaling, door de Cliënt geleden verliezen, of welke andere oorzaak ook, behalve indien en voorzover vast komt te staan dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van grove nalatigheid van de Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst. (…)
10. Bewaring gelden en/of effecten
10.1. De Beheerder zal gelden en/of effecten behorend tot het Vermogen niet in ontvangst of onder zich nemen, doch daartoe gebruik maken van de diensten van Delta Lloyd Bank NV (…)”
2.2. In bijlage 2 bij de eerste vermogensbeheerovereenkomst, getiteld ‘uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer’, wordt verwezen naar een brief van 3 december 1997. Deze brief van NTLA aan A luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
Doelstelling
Wij gaan uit van een te beleggen vermogen van circa NLG 700.000,00. Ons uitgangspunt voor de beleggingen is het behalen van een zodanig resultaat, dat er minimaal sprake is van een marktconform rendement. Door het optimaliseren van de beleggingen willen wij een zo hoog mogelijk rendement realiseren, zonder daarmee het risico te verhogen. Ook kan gebruik worden gemaakt van afgeleide producten om het neerwaarts risico te beperken. (…)
Beleggingsbeleid
Bij aandelenbeleggingen gaan wij uit van een selectie op basis van een te verwachten gemiddelde jaarlijkse winstgroei voor de komende jaren van minimaal 15%. (…) Uitgangspunt van ons beleggingsbeleid zijn bedrijven met een specifiek product of dienstverlening met veel toegevoegde waarde. Wij beperken ons niet tot uitsluitend Nederlandse aandelen, maar selecteren internationaal. In de praktijk stellen we een portefeuille samen met 10 tot 15 verschillende aandelen, die actief door ons zal worden beheerd. Bij een toenemend vermogen zullen wij het aantal fondsen uitbreiden om een betere spreiding aan te brengen.
Er wordt gebruik gemaakt van derivaten om een eventueel neerwaarts risico te beperken. Ook in de opbouw van de portefeuille kunnen aandelen vervangen worden door langlopende opties of warrants. (…)
Werkwijze
Het beheer vindt plaats op basis van overgedragen beheer, dat wil zeggen dat door de vermogensbeheerder transacties worden gedaan zonder voorafgaande toestemming. Aanpassingen in de portefeuille worden gedaan overeenkomstig de doelstelling. (…)
Debetstanden op de rekening zullen alleen plaats vinden na overleg. (…)”
2.3. In bijlage 3 bij de eerste vermogensbeheerovereenkomst is een specificatie van de beperkingen ten aanzien van het vermogensbeheer opgenomen. Ten aanzien van de beleggingen in aandelen is als beperking opgenomen dat niet mag worden belegd in binnenlandse aandelen op de parallelmarkt en incourante aandelen, evenals buitenlandse niet-genoteerde aandelen. Tevens is vermeld dat beleggingen in zowel put- als callopties op de binnen- en buitenlandse effectenbeurzen zijn toegestaan en dat A geen toestemming verleent tot het aanhouden van debetstanden.
2.4. Op 3 december 1997 heeft A overeenkomstig artikel 10.1 van de eerste vermogensbeheerovereenkomst een tripartiete overeenkomst gesloten met NTLA en Delta Lloyd. In de overeenkomst is bepaald dat A zich ter zake van de belegging van zijn vermogen wenst te laten adviseren door NTLA, dat het NTLA niet is toegestaan fondsen en/of gelden ten behoeve van A aan te houden en dat A en NTLA voor de afwikkeling van (effecten)transacties gebruik wensen te maken van de diensten van Delta Lloyd.
2.5. Eveneens bij overeenkomst van 3 december 1997 heeft Pykon Holding B.V. (hierna: Pykon) een vennootschap van A, haar vermogen in beheer gegeven aan NTLA.
2.6. Bij brief van 8 februari 1998 heeft A aan NTLA geschreven, voor zover relevant:
“In verband met mijn leeftijd en levensverwachting zal mijn prive portfeuille matig defensief worden beheerd.
In de PYKON HOLDING BV portefeuille mag uitsluitend in betrouwbare obligaties worden gehandeld. (…)”
2.7. Delta Lloyd is sinds 26 januari 2000 enig aandeelhouder van NTLA Participatie B.V. (hierna: NTLA Participatie). NTLA Participatie is enig aandeelhouder van NTLA.
2.8. Op 18 januari 2000 heeft Delta Lloyd aan A bericht, voor zover relevant:
“Zoals u weet, is NTLA Asset Management B.V. overgenomen door Delta Lloyd Bank NV. Het streven is erop gericht om binnen enkele maanden de contracten welke u heeft met NTLA Asset Management B.V. over te zetten op naam van Delta Lloyd Bank NV.”
2.9. Op 14 februari 2000 is A met Delta Lloyd een kredietovereenkomst aangegaan. Het betrof een effectenkrediet in rekening-courant kredietovereenkomst met als hoofdsom een bedrag van NLG 450.000,-, waarbij als zekerheid een pandrecht wordt verleend op de bij Delta Lloyd aangehouden creditsaldi en in bewaring gegeven effecten. Als doel van de kredietovereenkomst wordt vermeld: “schenking kinderen” en “belasting”.
2.10. Op 26 maart 2001 is een vermogensbeheerovereenkomst (hierna: de tweede vermogensbeheerovereenkomst) tot stand gekomen tussen A en Delta Lloyd. De inhoudelijke tekst van de vermogensbeheerovereenkomst is in grote lijnen gelijk aan de eerste vermogensbeheerovereenkomst.
2.11. Op 27 maart 2001 heeft ook Pykon ter vervanging van de overeenkomst met NTLA een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met Delta Lloyd.
2.12. Een brief van Delta Lloyd aan A, gedateerd 28 maart 2001, luidt voor zover relevant:
“Zoals met u besproken, zal zowel de vermogensbeheerovereenkomst tussen u en NTLA Asset Management B.V. alsmede de tripartiete overeenkomst tussen u, NTLA Asset Management B.V. en Delta Lloyd Bank NV vervangen worden door één vermogensbeheerovereenkomst tussen u en de Delta Lloyd Bank NV. (…)
Doelstellingen en richtlijnen
* Het beleid zal primair gericht zijn op het realiseren van vermogensgroei.
* Er zal geen cash-flow uit de portefeuille nodig zijn.
* De beleggingshorizon is gericht op de lange termijn, d.w.z. langer dan vijf jaar.
* U heeft aangegeven dat u wenst dat uw vermogen offensief wordt beheerd. Dit houdt in dat uw vermogen voor 70-100% in aandelen wordt belegd. De overige gelden zullen worden belegd in obligaties en/of aangehouden in liquiditeiten. (…)
*Debetstanden zijn toegestaan op basis van bevoorschotting tegen effecten.
Beperkingen
Het ongedekt schrijven van call opties is niet toegestaan. Ten aanzien van het beheer zijn door u verder geen beperkingen opgelegd naar markten, soort effecten of beleggingscategorieën. (…)”
De brief is voor akkoord getekend door A, waarbij handgeschreven de datum “2-4-2001” vermeld is.
2.13. Bij brief van 14 augustus 2002 heeft Delta Lloyd A bericht, voor zover van belang:
“(…)
Door u is gevraagd een berekening te maken als had u volledig in de AEX index belegd. Op dit moment zou dat een underperformance betekenen van
Eur 400.000,00. Deze berekening is gemaakt vanaf het begin 2000 tot heden. (…)
Voor de beleggingen heeft u aangegeven dat u een matig-defensief beleid wil voeren. De verdeling obligaties en aandelen is het belangrijkste element van sturing daarin. De obligaties bevinden zich in Pykon B.V. en de aandelen in privé. Voor de aandelen stellen wij voor om deze aan te passen naar een marktconforme situatie met de AEX Index als benchmark, maar dan wel met de doelstelling op termijn deze AEX index out te performen. (…)”
2.14. Bij brief van 31 januari 2005 heeft A aan Delta Lloyd het volgende geschreven, voor zover hier van belang.
“In deze beheersovereenkomst staat (…): De Client verleent toestemming tot het aanhouden van debetstanden: nee
In mijn schrijven d.d. 08-02-1998 staat: voor mijn prive portefeuille een matig defensief beleid te voeren
(…)
In 2001 na het debacle werd mij door de heer B ten einde de relatie met Delta Lloyd Bank NV te continueren 2 nieuwe (…) beheercontracten ter ondertekening aangeboden; (…)
De boven beschreven essentiele criteria werden weggelaten.
In goed vertrouwen en niet twijfelend aan de integriteit van een bankmedewerker,heb ik in een schaakmatpositie onder protest getekend.
(…)
Wilt u zo vriendelijk zijn mijn dossier zorgvuldig door te laten lichten en mij een gefundeerd voorstel tot schadevergoeding aan te bieden.
(…)”
2.15. Op 3 augustus 2006 heeft A aangifte gedaan van valsheid in geschrift met betrekking tot de datumvermelding bij de akkoordverklaring op de onder 2.12 weergegeven brief van Delta Lloyd. Als pleegdatum staat in de aangifte vermeld:
“tussen maandag 2 april 2001 (…) en zaterdag 1 juni 2002(…)”
3. De vordering
3.1. A vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht, dat Delta Lloyd en NTLA toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun zorgplicht jegens A inzake de tussen partijen overeengekomen vermogensbeheerrelatie, en/of, dat NTLA en Delta Lloyd jegens A onrechtmatig hebben gehandeld;
2. Delta Lloyd en NTLA hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door A geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Delta Lloyd en NTLA hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2. A legt aan zijn vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.
3.3. Delta Lloyd en NTLA hebben gehandeld in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder betaamt. Bij de uitvoering van de beheerrelatie met A hebben zij gehandeld in strijd met zowel contractuele als meerdere wettelijke bepalingen. Daarmee zijn NTLA en Delta Lloyd toerekenbaar tekort geschoten jegens A, althans hebben zij onrechtmatig jegens hem gehandeld.
3.4. Zo hebben NTLA en Delta Lloyd verzuimd om een schriftelijk cliëntenprofiel van A op te stellen en dit aan A ter goedkeuring voor te leggen. In haar brief van 3 december 1997 heeft NTLA slechts enkele uitgangspunten vastgelegd. Daarmee heeft NTLA niet voldaan aan haar verplichtingen als bedoeld in artikel 24 lid 1 van het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna: Bte) en 28 lid 1 van de Nadere regeling 1999 (hierna: NR). Ook Delta Lloyd heeft niet aan deze verplichting voldaan, nu zij het beheer van de portefeuille van A heeft voortgezet op basis van de bestaande relatie tussen NTLA en A. De beleggingsdoelstelling van A was om te voorzien in zijn behoefte voor aanvulling van zijn pensioen met minimaal EUR 12.500,- per kwartaal. Indien een deugdelijk cliëntenprofiel was opgesteld, waren NTLA en Delta Lloyd op de hoogte geweest van het feit dat zij een relatief risicoloos beleggingsbeleid aan A hadden moeten adviseren. In plaats daarvan is door NTLA en Delta Lloyd een risicovol beleggingsbeleid gevoerd, waarbij hoofdzakelijk in aandelen werd belegd. NTLA en Delta Lloyd hadden voor A niet een dergelijk risicovol beleggingsbeleid mogen opstellen, adviseren en uitvoeren.
3.5. Ook hadden NTLA en Delta Lloyd A, op grond van artikel 24c Bte en artikel 33 NR, voorafgaand aan de beheerrelatie en tijdens die relatie uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de specifieke risico’s van het beleggen, in het bijzonder in relatie tot het geadviseerde beleggingsbeleid, nu sprake was van beleggen met geleend geld. Deze informatie- en waarschuwingsplicht gold nog sterker, daar A geen beleggingservaring had ten tijde van het aangaan van de beheerrelatie met NTLA. NTLA en Delta Lloyd hadden zich ervan moeten vergewissen of A zich bewust was van de specifieke risico’s verbonden aan het geadviseerde beleggingsbeleid en de risico’s van het beleggen met geleend geld. Nu zij dit hebben nagelaten, zijn zij tekort geschoten in de op hun, als beleggingsinstelling en bank, rustende bijzondere zorgplicht.
3.6. Tussen partijen was een matig defensief beleggingsprofiel overeengekomen, wat door A aan NTLA bij brief van 8 februari 1998 nadrukkelijk is bevestigd. In strijd met deze afspraak is het vermogen van A beheerd volgens een extreem offensief beleggingsprofiel. Op grote schaal is belegd met geleend geld, terwijl expliciet in de vermogensbeheerovereenkomst is vermeld dat debetsaldi niet waren toegestaan. Een dergelijk beleggingsbeleid was niet in overeenstemming met het risicoprofiel van A. Ook werden de risico’s vergroot door gebrek aan spreiding binnen de portefeuille van A, met name doordat voor een te groot percentage werd belegd in Amerikaanse Hi-tech fondsen. Doordat NTLA en Delta Lloyd een te risicovol beleggingsbeleid hebben gehanteerd, hebben zij in strijd met hun bijzondere zorgplicht jegens A gehandeld. In strijd met de uitgangspunten die ten grondslag lagen aan het vermogensbeheer hebben NTLA en Delta Lloyd meerdere malen callopties gekocht.
3.7. A voert tevens aan dat Delta Lloyd hem medio 2003 de (onder 2.12 genoemde) brief heeft laten ondertekenen, die volgens Delta Lloyd slechts formaliteiten bevatte, zodat A deze brief ongelezen heeft ondertekend. Later is A gebleken dat met voornoemde brief het beleggingsbeleid werd gewijzigd in een veel risicovoller beleid. Zo waren debetstanden plotseling wel toegestaan en was vastgelegd dat A wenste dat zijn vermogen offensief werd beheerd. Voorts is A gebleken dat deze brief is geantedateerd. Op de brief is als datum van ondertekening vermeld ‘2-4-2001’. Deze datumvermelding is niet door A op de brief geschreven, A heeft de brief immers pas medio 2003 ondertekend. Volgens A heeft Delta Lloyd met deze brief getracht haar wanbeleid binnen de portefeuille van A te rechtvaardigen, waardoor zij onrechtmatig jegens A heeft gehandeld.
3.8. Tot slot heeft Delta Lloyd zich schuldig gemaakt aan provisiejagen (churning) in de zin van artikel 28 NR. Uit de als productie 25 overlegde reconstructie van het beheerbeleid is gebleken dat de aandelen gemiddeld 1 à 2 maanden in de portefeuille van A bleven alvorens deze werden verkocht, waarbij het opvallend is dat de portefeuille wel steeds uit nagenoeg dezelfde aandelen bestond. Voor deze hoge omloopsnelheid is geen andere drijfveer dan provisiejagen aannemelijk, aldus A.
3.9. Het causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen door NTLA en Delta Lloyd en de schade van A staat volgens hem vast. Indien NTLA en Delta Lloyd zich als een zorgvuldig vermogensbeheerder zouden hebben gedragen, doordat zij in overeenstemming met de wet- en regelgeving een schriftelijk cliëntenprofiel van A zouden hebben opgesteld en een passend beleggingsbeleid zouden hebben geadviseerd, dan zou A geen, althans aanzienlijk minder schade hebben geleden.
3.10. De door A geleden schade zal volgens hem kunnen worden bepaald in de schadestaatprocedure. De daadwerkelijke schade kan worden vastgesteld aan de hand van vergelijking van een zogenaamde fictieve normportefeuille met het feitelijk door NTLA en Delta Lloyd gevoerde beleggingsbeleid. Ook vordert A de kosten van de reconstructie van het beheerbeleid en de kosten van het onderzoek naar de omvang van de schade, te weten EUR 18.650,-. Tot slot vordert A de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 5.160,-.
4. Het verweer
4.1. Delta Lloyd en NTLA bestrijden de vorderingen van A en voeren het volgende aan.
4.2. A heeft bij dagvaarding ten onrechte verzuimd onderscheid te maken tussen de periode waarin zijn vermogen werd beheerd door NTLA (3 december 1997 tot 26 maart 2001) en de periode dat Delta Lloyd zijn vermogen beheerde (vanaf 26 maart 2001). A had ten aanzien van zowel NTLA als Delta Lloyd moeten aangeven welke concrete verwijten hij hen maakt, op welke periode deze verwijten betrekking hebben en bovendien dient A bij ieder verwijt het causaal verband aan te tonen in relatie tot de door hem gestelde schade. Delta Lloyd voert hierbij aan dat zij bij de (eerste) vermogensbeheerovereenkomst tussen NTLA en A van 3 december 1997 geen partij is geworden en dat zij ook geen verplichtingen en/of aansprakelijkheden uit deze overeenkomst heeft overgenomen.
4.3. NTLA en Delta Lloyd betwisten dat zij hebben gehandeld in strijd met artikel 24 Bte 1995 en artikel 28 lid 1 NR 1999. Zij hebben voldaan aan het ‘know your customer’-beginsel. De overeenkomsten tot vermogensbeheer van zowel 3 december 1997 als 26 maart 2001 en de brieven van 3 december 1997 en 28 maart 2001 zijn tot stand gekomen in nauw overleg met A. Zijn financiële positie, beleggingservaring en het door hem gewenste beleggingsbeleid (offensief voor privé en gematigd defensief voor Pykon) is daarbij steeds uitvoerig besproken. Deze documenten dienen dan ook te worden gezien als een schriftelijke vastlegging van een cliëntenprofiel. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dit onvoldoende is, wordt door NTLA en Delta Lloyd aangevoerd dat de verplichting om een profiel schriftelijk vast te leggen eerst per 1 januari 2002 in de wet (artikel 28 lid 1 NRg 2002) is opgenomen en derhalve geen rol kan spelen in deze zaak. De stellingen van A dat zijn privé beleggingsdoelstelling was om te voorzien in een maandelijkse pensioenaanvulling, dat hij geen ervaring had met beleggen en dat zijn risicobereidheid gering was, worden door NTLA en Delta Lloyd gemotiveerd betwist.
4.4. Voorts voeren NTLA en Delta Lloyd aan dat zij A wel degelijk hebben gewaarschuwd voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan beleggen en het gevoerde beleggingsbeleid. Dat A zich hiervan ook bewust had moeten zijn, blijkt uit artikel 5.1 en 6 van de vermogensbeheerovereenkomsten.
4.5. NTLA en Delta Lloyd betwisten dat zij met A zijn overeengekomen dat ten aanzien van zijn privé portefeuille een defensief beleggingsbeleid zou worden gevoerd. Tussen partijen is overeengekomen dat het privé vermogen offensief zou worden belegd, en dat het vermogen van Pykon conform een defensief profiel zou worden belegd, waardoor over het geheel genomen een evenwichtige risicoverdeling van het totale vermogen van A werd nagestreefd. De debetstanden zijn ontstaan door onttrekkingen en overboekingen van A zelf, maar afgezien daarvan heeft A Delta Lloyd toestemming gegeven om met geleend geld te beleggen, hetgeen blijkt uit de brief van 28 maart 2001. Uit de brief van 3 december 1997 volgt eveneens dat het NTLA niet verboden was om debetstanden aan te houden. NTLA en Delta Lloyd betwisten dat A tegen het aanhouden van debetstanden zou hebben geprotesteerd. De uitkering die A ontving door expiratie van een kapitaalverzekering is door A op eigen initiatief gestort op zijn beleggingsrekening, kennelijk met als doel het aanzuiveren van de debetstanden. Dit geschiedde echter niet op advies van Delta Lloyd. Ook het verwijt dat NTLA en Delta Lloyd een te groot percentage van de portefeuille hebben belegd in Hi-tech fondsen faalt. Uit de brief van 28 maart 2001 volgt dat A Delta Lloyd, met uitzondering van het ongedekt schrijven van call opties, geen beperkingen heeft opgelegd ten aanzien van het beheer van de effecten. Deze brief is door A op 2 april 2001 voor akkoord getekend, en van antedatering is geen sprake. Ook NTLA was door A geen beperking opgelegd, op grond waarvan zij niet had mogen beleggen in Hi-tech fondsen.
4.6. Voorts betwisten NTLA en Delta Lloyd dat sprake is geweest van provisiejagen. Uit het door A als productie 25 bij dagvaarding overgelegde overzicht blijkt dat over de gehele periode EUR 99.078,- aan provisiekosten in rekening is gebracht, hetgeen neerkomt op EUR 12.384,75 per jaar. Dit houdt in dat de provisiekosten jaarlijks gemiddeld 3,9% van zijn vermogen zijn geweest, hetgeen neerkomt op een beperkt bedrag.
4.7. Indien de rechtbank van oordeel is dat NTLA en Delta Lloyd toerekenbaar tekort zijn geschoten c.q. onrechtmatig hebben gehandeld jegens A, betwisten zij subsidiair aansprakelijk te zijn voor de (eventueel) daaruit voortvloeiende schade. Hiertoe verwijzen zij naar de exoneratieclausule in artikel 6 van de beide vermogensbeheerovereenkomst en, die inhoudt dat NTLA en Delta Lloyd niet aansprakelijk zijn voor schade, tenzij die schade het gevolg is van grove nalatigheid van NTLA en Delta Lloyd bij de uitvoering van die overeenkomsten. Anders dan A stelt, zijn deze bepalingen niet vernietigbaar. A is door NTLA en Delta Lloyd ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomsten op een deugdelijke wijze voorgelicht over de risico’s verbonden aan beleggen. Er is geen sprake van grove nalatigheid van de zijde van NTLA en Delta Lloyd. Evenmin zijn door A gronden aangevoerd die rechtvaardigen dat de redelijkheid en billijkheid een beroep op de exoneratieclausules opzij zet, aldus NTLA en Delta Lloyd.
4.8. Verder ontbreekt volgens NTLA en Delta Lloyd het causaal verband tussen de aan hen gemaakte verwijten en de door A gestelde schade. Bovendien is sprake van eigen schuld aan de zijde van A. Ook betwisten NTLA en Delta Lloyd de hoogte van de schade, waaronder de hoogte van het bedrag aan kosten in verband met het onderzoek naar de omvang van de schade en de gevorderde incassokosten.
5. De beoordeling
Onderscheiden van NTLA en Delta Lloyd
5.1. De rechtbank is met NTLA en Delta Lloyd van oordeel dat bij de beoordeling van het geschil onderscheid gemaakt moet worden tussen het vermogensbeheer door NTLA in de periode tot 26 maart 2001, en door Delta Lloyd in de periode na die datum. Vast staat dat Delta Lloyd geen partij was bij de op 3 december 1997 gesloten eerste vermogensbeheerovereenkomst tussen A en NTLA. Pas op 26 maart 2001 is de tweede vermogensbeheerovereenkomst tussen A en Delta Lloyd tot stand gekomen. Delta Lloyd kan niet worden geacht met de tweede vermogensbeheerovereenkomst verplichtingen en aansprakelijkheden uit de eerste vermogensbeheerovereenkomst te hebben overgenomen. Uit de omstandigheden dat Delta Lloyd middellijk aandeelhouder is geworden van NTLA en dat de tweede vermogensbeheerovereenkomst is gesloten ter vervanging van de eerste vermogensbeheerovereenkomst en dat dat laatste op briefpapier van Delta Lloyd is meegedeeld aan A volgt nog niet dat Delta Lloyd moet worden beschouwd als rechtsopvolgster van NTLA onder de eerste vermogensbeheerovereenkomst. Integendeel, A en Delta Lloyd zijn nu juist een nieuwe overeenkomst aangegaan. Daaraan doet niet af dat die tweede vermogensbeheerovereenkomst inhoudelijk in grote lijnen overeenkomt met de eerste. Het voorgaande betekent dat beide contractuele verhoudingen en periodes van elkaar moeten worden onderscheiden. Delta Lloyd kan niet worden aangesproken op de verwijten die A NTLA maakt en omgekeerd.
Algemene uitgangspunten
5.2. Als uitgangspunt geldt dat NTLA en Delta Lloyd elk verplicht waren om, vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomsten, bij A zodanige informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen, dat voorkomen zou worden dat hij risico’s zou aangaan die hij zelf niet kon overzien of die gelet op zijn omstandigheden en beleggingsdoeleinden voor hem onaanvaardbaar zouden zijn. Voorts dienden NTLA en Delta Lloyd in het kader van de op hen rustende zorgplicht A te informeren en te waarschuwen voor de risico’s van de door A gewenste beleggingsdoelstellingen, althans zich ervan te vergewissen dat A zich voldoende bewust was van die risico’s.
Dit alles volgt uit het zogenoemde know your customer beginsel, zoals dat ten tijde van het aangaan van de eerste vermogensbeheerovereenkomst was vervat in artikel 24 lid 1 Bte, en ten tijde van de tweede vermogensbeheerovereenkomst in artikel 28 NR.
Daarbij is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vermogensbeheerovereenkomst, waarbij NTLA en Delta Lloyd de vrije hand is gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeheer. Dit betekent dat de hiervoor genoemde onderzoeksplicht meebrengt, méér dan in het geval waarin de cliënt zelf nog een in enig opzicht actieve rol vervult bij het nemen van beleggingsbeslissingen, dat op vermogensbeheerders als NTLA en Delta Lloyd de verplichting rust een grondig onderzoek te doen naar het profiel van de desbetreffende cliënt en diens beleggingsdoelstellingen. De vermogensbeheerder zal actief moeten informeren naar alle relevante informatie, waarbij niet mag worden volstaan met het afgaan op indrukken en aannames. De vermogensbeheerder zal zich immers aan de hand van dit cliëntenprofiel en de daarmee samenhangende beleggingsdoelstellingen een duidelijk beeld moeten vormen van de grenzen waarbinnen zij, met inachtneming van een aan de hand van dit cliëntenprofiel en deze beleggingsdoelstellingen opgemaakt portefeuilleprofiel, zelfstandig zijn beleggingsbeleid zal kunnen voeren.
5.3. Tenslotte heeft als maatstaf voor de beoordeling van de aan NTLA en Delta Lloyd verweten gedragingen te gelden, dat van NTLA en Delta Lloyd mocht worden verwacht dat zij bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomsten zouden handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.
De overeenkomst tussen A en NTLA
Cliëntenprofiel, beleggingsdoelstelling en beleggingsbeleid
5.4. Allereerst zal aan de orde komen het verwijt van A dat NTLA heeft verzuimd vóór het sluiten van de eerste vermogensbeheerovereenkomst een adequaat cliëntenprofiel van A op te stellen en dat zij in het verlengde hiervan tot een onjuist beleggingsbeleid is gekomen.
5.5. NTLA en Delta Lloyd stellen dat NTLA uitvoering heeft gegeven aan het offensieve beleggingsbeleid dat zij met A is overeengekomen en dat past binnen het cliëntenprofiel dat voorafgaand aan het sluiten van de eerste vermogensbeheerovereenkomst is besproken.
5.6. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat NTLA bij het beheer van de portefeuille van A een offensief beleid heeft gevoerd, waarbij voor 70-100% in aandelen werd belegd. Dit door NTLA bij het beheer van de privé portefeuille van A gehanteerde offensieve beleggingsbeleid is niet verenigbaar met de brief van A van 8 februari 1998. In die brief bevestigt A immers dat is overeengekomen dat “In verband met mijn leeftijd en levensverwachting […] mijn privé portefeuille matig defensief [zal] worden beheerd.” Gelet op die uitdrukkelijk door A geformuleerde wens, mocht NTLA er niet gerechtvaardigd vanuit gaan dat zij met A was overeengekomen dat een offensief beleggingsbeleid was overeengekomen, ook al had A eerder de andersluidende eerste vermogensbeheerovereenkomst van december 1997 ondertekend. In elk geval had zij, gelet op de op haar rustende hiervoor geformuleerde zorgplicht, bij A dienen te informeren of hij wel instemde met het offensieve beleid dat NTLA tot uitgangspunt nam bij het beheer.
Evenzeer staat vast dat NTLA bij de uitvoering van het vermogensbeheer callopties heeft gekocht. A heeft onweersproken gesteld dat het kopen van callopties niet verenigbaar is met het beleggingsbeleid, zoals dat is vastgelegd in de onder 2.2 weergegeven bijlage 2 bij de eerste vermogensbeheerovereenkomst. Daarin is uitdrukkelijk is bepaald dat gebruik wordt gemaakt van i) derivaten om een eventueel neerwaarts risico te beperken, en van ii) langlopende opties, en NTLA heeft niet weersproken dat het kopen van callopties niet onder deze beide genoemde beheersinstrumenten kan worden begrepen.
5.7. NTLA en Delta Lloyd voeren nog aan dat het ten aanzien van de privé portefeuille van A gevoerde offensieve beleid moet worden bezien in samenhang met het defensieve beleid dat werd gevoerd ten aanzien van de portefeuille van Pykon. Dat argument helpt NTLA niet, aangezien A in zijn brief van 8 februari 1998 uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen het in het beheer van beide portefeuilles te voeren beleid.
5.8. Uit het voorgaande volgt dat NTLA is tekortgeschoten in de nakoming van de eerste vermogensbeheerovereenkomst door in plaats van het door A gewenste matig defensieve beleid een offensief beleid te hanteren en callopties te kopen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of, zoals tussen partijen in geschil is, NTLA een voldoende adequaat cliëntenprofiel van A heeft opgemaakt, en of dit profiel schriftelijk had moeten worden vastgelegd. A stelt immers dat het (op juiste wijze) opmaken van een cliëntenprofiel ertoe had moeten leiden dat een (matig) defensief beleggingsbeleid was overeengekomen. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, A blijkens zijn brief van 8 februari 1998 ook een dergelijk defensief profiel wenste, zou het opmaken van een (schriftelijk) cliëntenprofiel in dit geval voor het door hem verlangde beleid geen verschil hebben gemaakt.
Debetstanden
5.9. A verwijt NTLA ook dat is belegd met geleend geld, wat heeft geleid tot een additioneel risico, voor welk risico NTLA niet heeft gewaarschuwd.
5.10. NTLA en Delta Lloyd voeren echter aan dat voor zover debetsaldi zijn ontstaan, dat is gebeurd door overmakingen van A naar Pykon of door privé opnames. Dat verweer vindt steun in het overzicht dat A als productie 11 in het geding heeft gebracht. Uit dat overzicht blijkt immers dat in de periode van 31 december 1999 (de datum waarop voor het eerst een debetstand is ontstaan) tot 30 maart 2001 (toen de tweede vermogensbeheerovereenkomst met Delta Lloyd was aangevangen) een debetstand van maximaal EUR 593.208,- is ontstaan. In diezelfde periode is blijkens datzelfde overzicht per saldo EUR 817.175,- aan de effectenrekening onttrokken door A. Tegenover die aldus gemotiveerde betwisting heeft A onvoldoende onderbouwd dat de debetstanden zijn ontstaan bij de uitvoering van het door NTLA gevoerde vermogensbeheer. Dat A, zoals hij stelt en NTLA en Delta Lloyd betwisten, op instigatie van Delta Lloyd Bank een kredietovereenkomst aanging waarbij een pandrecht op de effecten werd verleend, maakt nog niet dat NTLA als vermogensbeheerder in dit opzicht enig verwijt kan worden gemaakt. In dit opzicht is NTLA dan ook niet tekortgeschoten en dit aspect zal geen rol kunnen spelen bij de berekening van de schade in de schadestaatprocedure.
Causaal verband
5.11. NTLA en Delta Lloyd betwisten dat enig causaal verband bestaat tussen hiervoor vastgestelde de schending van de zorgplicht door NTLA en de gestelde schade. Zij stelt daartoe echter niet méér dan dat uitvoering is gegeven aan het overeengekomen beleggingsbeleid. Hiervoor is echter vastgesteld dat NTLA is tekortgeschoten in de nakoming van de eerste vermogensbeheerovereenkomst. NTLA en Delta Lloyd hebben het oorzakelijk verband tussen deze tekortkoming en de door A geleden schade, waarvan het bestaan en de omvang in de schadestaatprocedure zullen moeten worden vastgesteld, onvoldoende betwist. Dit oorzakelijk verband staat daarmee vast.
Eigen schuld
5.12. NTLA en Delta Lloyd voeren nog het verweer dat sprake is van eigen schuld, omdat A uit de aan hem verzonden bankafschriften en met hem gehouden gesprekken kon afleiden i) dat debetstanden waren ontstaan en ii) wat de waarde van zijn beleggingen was. A had daarom eerder dan in januari 2005 kunnen ingrijpen als hij het niet eens was met het gevoerde beleggingsbeleid.
5.13. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van NTLA en Delta Lloyd in dit verband niet opgaat. De enkele omstandigheid dat A bekend was (of had kunnen zijn) met de ontstane debetstanden maakt niet dat sprake is van eigen schuld. Hiervóór is immers geoordeeld de NTLA waar het de debetstanden betreft niet is tekortgeschoten bij de nakoming van de eerste vermogensbeheerovereenkomst. Bij de uiteindelijke bepaling van de schade kunnen die debetstanden dan ook geen rol spelen.
De enkele omstandigheid dat A de waarde van de portefeuille kon volgen in de afschriften maakt ook niet dat van eigen schuld kan worden gesproken. Uit het enkele waardeverloop is, zeker waar het de periode betreft dat NTLA het beheer voerde, immers niet af te leiden op welke wijze NTLA invulling gaf aan de eerste vermogensbeheerovereenkomst.
Exoneratie
5.14. NTLA en Delta Lloyd doen voorts een beroep op het in artikel 6 van de eerste vermogensbeheerovereenkomst vervatte exoneratiebeding. Dit beroep faalt echter. Daargelaten of deze bepaling moet worden beschouwd als een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder f van het Burgerlijk Weetboek (BW), en of A een beroep doet op vernietiging van dat beding, is de rechtbank van oordeel dat met de hiervoor vastgestelde schending van de op haar rustende zorgplicht in elk geval sprake is van grove schuld in de zin van artikel 6 van de eerste vermogensbeheerovereenkomst.
De overeenkomst tussen A en Delta Lloyd
Profiel
5.15. A verwijt ook Delta Lloyd dat geen adequaat cliëntenprofiel van A is opgesteld, dat Delta Lloyd in het verlengde hiervan tot een onjuist beleggingsbeleid is gekomen, waarbij in strijd met de afspraken extreem offensief en onvoldoende gespreid is belegd en debetstanden in de portefeuille zijn aangehouden.
5.16. NTLA en Delta Lloyd stellen dat voorafgaand aan het sluiten van de tweede vermogensbeheerovereenkomst het door A gewenste beleggingsbeleid uitvoerig is besproken, waarbij de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van A en Pykon uitvoerig aan de orde gekomen zijn. Deze gesprekken hebben hun weerslag gevonden in de onder 2.12 weergegeven brief van 28 maart 2001. Die brief is, samen met de tweede vermogensbeheersoverenkomst, op 2 april 2001 door de heer B van (inmiddels ook) Delta Lloyd met A in diens woning besproken, waarna A die brief in het bijzijn van B voor akkoord heeft ondertekend, aldus NTLA en Delta Lloyd.
5.17. A stelt daartegenover niet méér dan dat hij de brief van 28 maart 2001 niet eerder dan medio 2003 ongelezen heeft ondertekend, en dat de brief derhalve is geantedateerd en de vermelding “2-4-2001” vals is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A daarmee onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de in de brief van 28 maart 2001 vervatte uitgangspunten, omstandigheden en wensen bij het aangaan van de tweede vermogensbeheerovereenkomst zijn besproken met A, waarmee Delta Lloyd naar het oordeel van de rechtbank heeft voldaan aan het know your customer beginsel.
De stelling dat de brief ongelezen en niet eerder dan in 2003 is ondertekend door A is niet verenigbaar met de inhoud van de brief van 31 januari 2005, waarin A stelt dat hij er ‘in vertrouwen’ en ‘onder protest’ mee is akkoord gegaan dat bij de uitvoering van de tweede vermogensbeheerovereenkomst een offensief beleid zou worden gevoerd en debetstanden zouden worden toegestaan. De stelling is óók niet te rijmen met de lezing die A geeft in zijn aangifte van 3 augustus 2006, waarin immers een pleegdatum van vóór 1 juni 2002 wordt genoemd. Ter comparitie heeft A daarvoor geen bevredigende verklaring kunnen geven.
Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat de in de brief van 28 maart 2001 weergegeven uitgangspunten en het beleggingbeleid ten tijde van het aangaan van de tweede vermogensbeheerovereenkomst met A zijn besproken en dat hij daarmee akkoord is gegaan. Voor bewijslevering door A dat hij niet degene is geweest die de datum ‘2-4-2001’ op de brief heeft geschreven is geen plaats, aangezien de door A gestelde antedatering daarmee niet kan komen vast te staan.
5.18. A stelt niet, en evenmin is gebleken, dat het beleggingsbeleid, zoals dat door Delta Lloyd is gevoerd, in strijd is met het profiel en het beleid zoals opgenomen in de tweede vermogensbeheerovereenkomst en de brief van 28 maart 2001. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat Delta Lloyd waar het de (risicovolle) samenstelling van de portefeuille en het ontstaan van debetstanden betreft is tekortgeschoten in de nakoming van de tweede vermogensbeheerovereenkomst.
Waarschuwing
5.19. Ook aan het verwijt dat A onvoldoende zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s van het overeengekomen beleggingsbeleid gaat de rechtbank voorbij. In artikel 5 van de tweede vermogensbeheerovereenkomst is vermeld “Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich bewust te zijn van de risico’s die aan het beleggen in effecten en afgeleide producten daarvan (…) van de consequenties die aan het Beheer van het Vermogen zijn verbonden en deze te aanvaarden.” A heeft de vermogensbeheerovereenkomst getekend en elke bladzijde ervan geparafeerd. Bovendien heeft A onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de tweede vermogensbeheerovereenkomst, met inbegrip van artikel 5, uitvoerig met hem is besproken door B. Ten slotte is in dit opzicht nog van belang dat A al enige jaren ervaring met vermogensbeheer had en ook in dat opzicht (in zekere mate) bekend moet zijn geweest met de risico’s van beleggen. Tegenover dit alles heeft A zijn stelling, dat hij door Delta Lloyd onvoldoende is geïnformeerd en gewaarschuwd over de risico’s verbonden aan de door hem gewenste beleggingsdoelstellingen, onvoldoende onderbouwd. Als vaststaand moet worden aangenomen dat A voldoende geïnformeerd met Delta Lloyd het door haar uitgevoerde beleggingsbeleid is overeengekomen.
Schadebeperking
5.20. A verwijt Delta Lloyd ook dat het beleggingsbeleid niet is gewijzigd, ook al heeft hij daar medio 2002 uitdrukkelijk om gevraagd bij Delta Lloyd. A verwijst daarbij naar de brief van Delta Lloyd 14 augustus 2002. Uit die brief blijkt echter dat Delta Lloyd, naar aanleiding van de opmerkingen van A, voorstelt om het ingeslagen beleid in die zin voort te zetten dat de privé portefeuille van A uit aandelen blijft bestaan, terwijl de obligaties zich bevinden in de portefeuille van Pykon. A stelt niet dat hij met dit voorstel van Delta Lloyd niet akkoord is gegaan.
5.21. A verwijt Delta Lloyd voorts nog dat zij hem zou hebben overgehaald om de opbrengst van een kapitaalverzekering op de effectenrekening te storten. Zelfs indien echter wordt aangenomen dat, zoals A stelt en NTLA en Delta Lloyd betwisten, A op advies van Delta Lloyd de tekorten op de effectenrekening heeft aangezuiverd door bij te storten in plaats van door effecten te verkopen, dan is dat enkele feit niet voldoende om te kunnen concluderen dat Delta Lloyd een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden of anderszins is tekortgeschoten in de nakoming van de tweede vermogensbeheerovereenkomst.
Ten aanzien van zowel NTLA als Delta Lloyd
Provisiejagen
5.22. Daarmee resteert het verwijt dat NTLA en Delta Lloyd zich hebben schuldig gemaakt aan provisiejagen. NTLA en Delta Lloyd wijzen erop dat uit het door A in het geding gebracht overzicht (productie 25 bij dagvaarding) blijkt dat de provisiekosten jaarlijks gemiddeld 3,9% van het belegd vermogen zijn geweest. De rechtbank acht dit percentage niet zodanig hoog dat reeds daaruit volgt dat de verrichte transacties kennelijk slechts strekken ter bevoordeling van NTLA en/of Delta Lloyd. A heeft zijn stelling ter zake ook niet concreet onderbouwd zodat onvoldoende is gebleken dat NTLA en/of Delta Lloyd zich aan provisiejagen schuldig zou hebben gemaakt.
Slotsom en kosten
5.23. De gevorderde verklaring voor recht kan ten aanzien van NTLA worden toegewezen, althans voor zover het de tekortkoming in de nakoming betreft. A heeft onvoldoende gesteld dat de conclusie kan rechtvaardigen dat NTLA ook onrechtmatig heeft gehandeld.
De vorderingen jegens Delta Lloyd zullen worden afgewezen.
5.24. Nu A niet heeft gespecificeerd welk deel van de kosten voor de reconstructie van het beleggingsbeleid zien op het vermogensbeheer door NTLA en welk deel op het vermogensbeheer door Delta Lloyd, kan reeds daarom niet worden vastgesteld in hoeverre het gevorderde bedrag van EUR 18.650,- bestaat uit redelijke kosten ter vaststelling van schade veroorzaakt door en aansprakelijkheid van NTLA. Bij die stand van zaken kunnen die gevorderde kosten ook niet worden toegewezen jegens NTLA.
5.25. NTLA en Delta Lloyd hebben, door erop te wijzen dat de door A gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.610,- niet zijn gespecificeerd en door te stellen dat een onderzoek door een financieel specialist goedkoper zou zijn geweest, onvoldoende gemotiveerd betwist dat A zulke kosten heeft moeten maken. A op zijn beurt heeft evenwel niet aangetoond dat de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dat het forfaitaire bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, te weten een bedrag van EUR 904,-. De rechtbank zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 242 BW deze kosten tot dat bedrag matigen.
5.26. NTLA zal in de procedure tussen A en NTLA worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van A tot op heden worden begroot op:
- dagvaarding 42,44 (EUR 84,87 × factor 0,5)
- vast recht 124,00 (EUR 248,00 × factor 0,5)
- salaris advocaat 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 618,44
5.27. A zal in de procedure tussen A en Delta Lloyd worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Delta Lloyd tot op heden worden begroot op:
- vast recht 248,00
- salaris advocaat 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 700,00
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat NTLA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens A inzake de tussen partijen overeengekomen vermogensbeheerrelatie,
6.2. veroordeelt NTLA tot betaling van de door A geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.3. veroordeelt NTLA tot betaling aan A van een bedrag van EUR 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
6.4. veroordeelt NTLA in de proceskosten in de procedure tussen A en NTLA, aan de zijde van A begroot op EUR 618,44,
6.5. veroordeelt A in de proceskosten in de procedure tussen A en Delta Lloyd, aan de zijde van Delta Lloyd begroot op EUR 700,00,
6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.?