Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
enkelvoudige kamer
Uitspraak
in het geding met reg.nr. AWB 05/4505 WAV
tussen:
[eiser], h.o.d.n. [bedrijfsnaam], eiser,
gemachtigde: mr. Chr.F. van den Vlis, advocaat te Amsterdam,
en:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker, ambtenaar op verweerders ministerie.
I. PROCESVERLOOP
Bij besluit van 21 april 2005 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het daartegen op 9 mei 2005 gemaakte bezwaar is bij besluit van 27 juli 2005 ongegrond verklaard. Op 5 september 2005 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2008, aanvankelijk alleen in aanwezigheid van mr. R.F. Bakker, kantoorgenoot van eisers gemachtigde. Na sluiting van het onderzoek zijn eiser en verweerders gemachtigde verschenen, waarna de rechtbank het onderzoek heeft heropend en het onderzoek ter zitting diezelfde dag heeft voortgezet in aanwezigheid van eiser, mr. R.F. Bakker en verweerders gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Op 17 november 2008 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en eiser en verweerder om een nadere reactie verzocht. Bij faxberichten van 24 november 2008 hebben eiser en verweerder nadere informatie verschaft. Voorts hebben beide partijen toestemming verleend de zaak zonder nadere zitting af te doen. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
II. OVERWEGINGEN
1. Standpunten van partijen
1.1. Verweerder heeft aan eiser een boete opgelegd en daaraan - blijkens het bestreden besluit - het volgende ten grondslag gelegd. Tijdens een controle op 3 februari 2005 bij eisers bedrijf, “shoarmazaak [bedrijfsnaam]”, is de heer [de vreemdeling], een vreemdeling met de Afghaanse nationaliteit, aangetroffen terwijl hij schoonmaakwerkzaamheden in de keuken verrichtte. Eiser beschikte echter niet over de benodigde tewerkstellingsvergunning. [de vreemdeling] heeft bij deze controle verklaard dat hij sinds drie weken werkzaam was in eisers bedrijf. Voorts heeft hij verklaard dat eiser, die hij aanduidde als baas, hem had aangenomen, zijn identiteitsbewijs had gezien en bekend was met het feit dat [de vreemdeling] een asielzoeker was. In de ogen van verweerder volgt uit deze verklaring dat eiser, die blijkens het bezwaarschrift van 28 januari tot 6 maart 2005 in het buitenland was, ten tijde van [de vreemdelings] eerste werkdag in Nederland was.
Verweerder hecht geen geloof aan eisers stelling dat hij vanaf eind december 2004 in het buitenland was. In verband met eisers stelling dat zijn bedrijfsleidster [de vreemdeling] heeft aangenomen, wijst verweerder op het ambtsedig opgemaakt rapport van 7 maart 2005. Hierin staat opgenomen dat eiser heeft verklaard dat de bedrijfsleidster zijn toestemming had om personeel aan te nemen. De geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan eiser dan ook volledig worden verweten. De hoogte van de boete is conform het hiervoor geldende beleid. Eiser heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de boete dient te worden gematigd.
1.2. De rechtbank begrijpt de beroepsgronden van eiser, mede gelet op de ter zitting namens eiser verstrekte toelichting, als volgt. De geconstateerde overtreding kan eiser niet dan wel verminderd worden verweten.
Eiser was ten tijde van de controle niet in Nederland, hetgeen blijkt uit de stempels van zijn in kopie overgelegde paspoort. Eiser heeft in december 2004 met [de vreemdeling] gesproken en geconstateerd dat zijn papieren niet in orde waren. Eiser heeft [de vreemdeling] toegezegd dat hij terug mocht terugkomen als zijn papieren in orde waren. In zijn afwezigheid heeft [de vreemdeling] vervolgens zijn bedrijfsleidster, mevrouw [bedrijfsleidster], benaderd en hij heeft haar in strijd met de waarheid verteld dat hij mocht werken. Dat zijn bedrijfsleidster vervolgens [de vreemdeling] heeft aangenomen zonder zijn papieren goed te controleren, is eiser niet aan te rekenen.
Voorts acht eiser de hoogte van de opgelegde boete disproportioneel in verhouding tot de ernst van de overtreding. Volgens eiser dreigt een faillissement van zijn onderneming, waarbij hij wijst op de jaarstukken van zijn bedrijf over het eerste kwartaal van 2005.
2. Beoordeling
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet onder werkgever onder meer verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.3. Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel
2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
2.4. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
2.5. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
2.6. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249 van 24 december 2004, is in beleidsregel 1 bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-. Op grond van beleidsregel 2 wordt een correctiefactor van 0,5 gebruikt ten opzichte van het boetenormbedrag als er sprake is van een werkgever die een natuurlijk persoon is.
2.7. De rechtbank stelt vast dat eiser de door verweerder op 3 februari 2005 geconstateerde feiten niet heeft betwist en dat evenmin in geschil is dat eiser is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of de geconstateerde overtreding eiser niet of in verminderde mate valt te verwijten. Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.8. Uit de ter zitting verstrekte toelichting van verweerder blijkt dat verweerder in het bestreden besluit een primair/subsidiair standpunt heeft ingenomen. Verweerder is primair ervan uitgegaan dat eiser [de vreemdeling] zelf heeft aangenomen en dat hij pas eind januari 2005 naar het buitenland is vertrokken. Voor zover ervan uitgegaan dient te worden dat eiser eind december 2004 naar het buitenland is gegaan en niet hij, maar zijn bedrijfsleidster [de vreemdeling] heeft aangenomen, is verweerder subsidiair van mening dat de handelswijze van de bedrijfsleidster eiser geheel valt aan te rekenen.
Ter zitting heeft de rechtbank vervolgens met partijen de stempels op het kopie paspoort en de daarbij - door eiser - bijgeschreven schriftelijke vertaling van de data en landen besproken. Verweerders gemachtigde heeft vervolgens het primaire standpunt laten vallen, zodat de rechtbank voor de beoordeling van het geschil van verweerder subsidiaire standpunt zal uitgegaan.
2.9. [de vreemdeling] heeft blijkens het inlichtingen- en verhoorformulier behorend bij het boeterapport van 22 maart 2005 op 3 februari 2005 het volgende verklaard:
“ Ik kwam hier in de zaak en ik vroeg aan de baas of ik mocht werken. (…) De baas heeft mijn identiteitsdocument gezien. Hij weet dat ik asielzoeker ben. Hij vertelde me dat ik mocht werken voor één à twee uur in de week, mits ik de papieren hiervoor in orde zou maken. (…)”
2.10. Blijkens het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte rapport van 7 maart 2005, heeft eiser diezelfde dag het volgende ten aanzien van [de vreemdeling] verklaard.
“Mevrouw [bedrijfsleidster] heeft hem aangenomen. (…) Er waren nog geen afspraken gemaakt, omdat ik in het buitenland zat. (…) hij heeft zijn identiteitsdocument laten zien aan mevrouw [bedrijfsleidster] bij zijn eerste werkdag. Hier is een kopie van gemaakt en in de administratie opgenomen.”
2.11. Ter zitting heeft eiser - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende verklaard. [de vreemdeling] was al in december 2004 bij hem langs geweest voor werk. Eiser heeft hem toen verteld dat hij pas voor hem kon komen werken als zijn papieren in orde waren. Eiser kreeg vervolgens eind december 2004 onverwacht bericht dat zijn - in het buitenland woonachtige - vader was overleden, waarna hij met spoed uit Nederland is vertrokken. Hierdoor heeft eiser er niet aan gedacht om instructies voor zijn bedrijfsleidster achter te laten.
2.12. Op grond van de bovenstaande verklaringen oordeelt de rechtbank dat in onderhavig geval niet kan worden gezegd dat eiser in het geheel geen verwijt treft. Eiser is eind december 2004 naar het buitenland vertrokken zonder duidelijke instructies voor zijn bedrijfsleidster achter te laten, zodat hij risico draagt voor het feit dat zijn bedrijfsleidster [de vreemdeling] in zijn afwezigheid heeft aangenomen. Voor zover eiser heeft gesteld dat de bedrijfsleidster niet (expliciet) de bevoegdheid is toegekend om personeel aan te nemen, kan hieraan geen gewicht toekomen, nu eiser de bedrijfsvoering van zijn bedrijf in zijn afwezigheid aan zijn bedrijfsleidster heeft toevertrouwd.
Anders dan verweerder, is de rechtbank evenwel van oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank acht daartoe het volgende redengevend. Hoewel - zoals hiervoor overwogen - het voor eisers risico komt dat de bedrijfsleidster Naim heeft aangenomen, is het niet eiser zelf geweest die [de vreemdeling] heeft aangenomen.
Voorts blijkt uit de ter zitting afgelegde en niet (meer) door verweerder bestreden verklaring van eiser dat hij [de vreemdeling] - die hem in december 2004 om werk was komen vragen - heeft verteld dat hij pas mocht komen werken als zijn papieren in orde waren. Deze lezing strookt op dit punt ook met de verklaring van [de vreemdeling]. Eiser heeft aldus geprobeerd te voorkomen dat hij een bij de Wav verboden overtreding zou begaan. Voorts weegt de rechtbank mee dat eiser vervolgens eind december 2004 onverwachts en onder emotionele omstandigheden is weggeroepen, zodat de rechtbank met eiser kan meevoelen dat hij daardoor niet meer eraan heeft gedacht voor zijn bedrijfsleidster specifieke instructies achter te laten. In deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de overtreding eiser slechts in verminderde mate valt aan te rekenen. Het beroep is reeds hierom gegrond, zodat de rechtbank het bestreden besluit zal vernietigen wegens strijd met het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.
2.13. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. Redengevend voor gebruikmaking van deze bevoegdheid is dat de feiten vaststaan en dat het hier gaat om een bestuurlijke boete met een punitief karakter, waarvan de rechtmatigheid uiteindelijk door de rechter vol wordt getoetst. Gelet op de aard van de zaak dient de finale geschilbeslechting als doel van het bestuursprocesrecht in het bijzonder te worden nagestreefd.
2.14. Na matiging van de boete met 50% van het oorspronkelijke bedrag bedraagt deze € 2000,-. Deze gehalveerde boete acht de rechtbank in redelijke verhouding tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
2.15. De rechtbank ziet voorts ambtshalve aanleiding tot de navolgende overwegingen.
2.16. Op 3 februari 2005 is ten aanzien van eiser een overtreding in de zin van de WAV geconstateerd. De boete die aan eiser is opgelegd, is aangezegd op 22 maart 2005. Het beroepschrift dateert van 5 september 2005. De zitting heeft vervolgens plaatsgevonden op 28 oktober 2008. Dat betekent dat er sinds de boeteaanzegging ruim drie jaren en zeven maanden is verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling in bezwaar door verweerder twee en een halve maand geduurd. Het bezwaarschrift is namelijk op 9 mei 2005 ingediend, waarop verweerder vervolgens op 27 juli 2005 heeft beslist. De behandeling van het beroep door de rechtbank, gerekend vanaf de ontvangst van het beroepschrift bij de rechtbank op 5 september 2005, heeft ruim drie jaren en een maand geduurd. Als gevolg van deze vaststelling dringt de vraag zich op of de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is geschonden door de rechtbank. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 4 juni 2008 (LJN: BD3121) en van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 14 juli 2008 (LJN: BD7033).
2.17. De rechtbank stelt vast dat eiser geen grief heeft aangevoerd ter zake van een mogelijke schending van de redelijke termijn. De eerste vraag die thans voorligt, is of de rechtbank dit punt ambtshalve moet beoordelen, en indien dit het geval is, of de redelijke termijn is geschonden.
2.18. In het faxbericht van 24 november 2008 heeft verweerder zich dienaangaande op het volgende standpunt gesteld. Binnen onderhavige procedure heeft de bestuurlijke fase minder dan vier maanden geduurd. De beroepsfase neemt daarentegen al een lange tijd in beslag, ondanks herhaaldelijk aandringen van verweerder om de zaak te appointeren. Ingevolge bestendige jurisprudentie kan de bestuursrechter enkel ambtshalve toetsen aan voorschriften van openbare orde. Het vereiste van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM kan niet als een dergelijk voorschrift worden aangemerkt. Voort heeft eiser zich niet op enigerlei wijze beklaagd over de lange duur van de procedure, zodat ook niet in het kader van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan deze vraag kan worden toegekomen. Voor zover de rechtbank oordeelt dat de redelijke termijn wel is geschonden, is deze schending verweerder niet te verwijten. Indien de rechtbank van oordeel is dat aan eiser compensatie moet worden geboden voor de lange behandelduur van zijn beroep, verzoekt verweerder dat deze compensatie niet ten laste komt van verweerder. Onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 4 juni 2008 (LJN: BD3121) meent verweerder dat deze compensatie zou moeten worden geboden door de rechtspersoon waaronder de rechtbank valt.
2.19. Eiser is blijkens het faxbericht van 24 november 2008 van mening dat sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM en dat de rechtbank deze schending ambtshalve dient te toetsen. Verweerder heeft door deze schending zijn recht tot het opleggen van een boete verwerkt, zodat het bezwaar mede hierom gegrond dient te worden verkaard, aldus eiser.
2.20. De rechtbank overweegt als volgt. In beginsel ziet de AbRS geen ruimte voor ambtshalve toetsing aan het EVRM, getuige de uitspraak van de AbRS van 12 december 2003 (LJN: AO1818). Dit neemt niet weg dat indirect vaak wel ambtshalve toetsing aan het EVRM plaatsvindt als ambtshalve wordt getoetst aan bepalingen van openbare orde uit de Awb waarin grondregels voor een behoorlijk proces zijn gecodificeerd. Verder heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 22 april 2005 (LJN: AO9006) voor belastingzaken uitgangspunten en regels geformuleerd ter zake de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM. Uit deze uitspraak blijkt dat de belastingrechter in fiscale boetezaken ambtshalve moet toetsen of inbreuk is gemaakt op het vereiste van de redelijke termijn.
2.21. In Wav-zaken, zoals de onderhavige, wordt aan de overtreder een bestuurlijke boete opgelegd, die een punitief karakter draagt. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om voor dergelijke zaken aansluiting te zoeken bij de geformuleerde uitgangspunten en regels in voornoemde uitspraak van de Hoge Raad. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in twee uitspraken van de AbRS van 28 mei 2008 (LJN: BD 2637) en 14 maart 2007 (LJN: BA0664) en een uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2008 (LJN: BE9745) ter zake boetenota’s. De AbRS heeft in de genoemde uitspraak expliciet aansluiting gezocht bij voornoemde uitspraak van de Hoge Raad voor wat betreft het oordeel dat traagheid in eerste aanleg gecompenseerd kan worden door voortvarendheid in bezwaar en in appel. De CRvB heeft zich ook expliciet bij de uitspraak van de Hoge Raad aangesloten, waarbij het ging om het uitgangspunt dat de berechting van de zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied indien niet binnen twee jaar na de aankondiging van de boetes door de rechtbank uitspraak is gedaan. In de omstandigheid dat het bij Wav-zaken, net als fiscale boetezaken, om bestuursrechtelijke zaken gaat met een strafrechtelijke karakter, ziet de rechtbank aanleiding om ook ten aanzien van de vraag of de schending van de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM ambtshalve dient te geschieden, aan te sluiten bij het oordeel dat de Hoge Raad terzake heeft ingenomen. Dat betekent dat de rechtbank dit punt ambtshalve zal beoordelen.
2.22. Onder verwijzing naar de voornoemde uitspraak van de Hoge Raad hanteert de rechtbank het uitgangspunt dat de berechting van de zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied indien niet binnen twee jaar na de aankondiging van de boetes door de rechtbank uitspraak is gedaan. Hiervan kan worden afgeweken indien sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld bijzondere complexiteit van de zaak of vertragend optreden van de zijde van eiser. Zoals hiervoor onder II.2.16 is overwogen heeft de behandeling van het beroep door de rechtbank ruim drie jaren en een maand geduurd, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Hiermee moet worden geoordeeld dat de redelijke termijn door de rechtbank is overschreden. Anders dan verweerder wenst en in navolging van de hiervoor genoemde uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2008 zal de rechtbank eiser compenseren door de door verweerder opgelegde boete te matigen met 10% tot € 1800,-. In de onderhavige zaak moet immers worden beoordeeld of de boete gerechtvaardigd is. Voor het beantwoorden van die vraag is - net als in strafzaken - enkel van belang of er sprake is van onacceptabele vertraging. Niet van belang is wie verantwoordelijk is voor deze vertraging. Dit zou anders zijn indien het hier een verzoek om schadevergoeding zou betreffen, zoals het geval was in de zaak die leidde tot de uitspraak van de AbRS van 4 juni 2008 waarop verweerder zich beroept, waarbij de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie) met toepassing van artikel 8:26 van Pro de Awb als partij in de procedure is betrokken.
2.23. Voor een verdergaande matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Eiser heeft zijn stelling dat hij in een financiële noodsituatie zal geraken niet nader onderbouwd met recente financiële stukken. Bovendien is ter zitting gebleken dat eiser de boete al heeft voldaan en niet is gebleken dat hieruit ernstige financiële consequenties voor het bedrijf zijn voortgevloeid.
2.24. Op grond van het voorgaande bestaat aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. In lijn met het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 644,-. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting. 0.5 . De waarde per punt is € 322,-. Deze kosten dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden.
2.25. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de recht¬bank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht van € 37,-.
III. BESLISSING
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het besluit op bezwaar van 27 juli 2005;
3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 1.800,- (zegge: achttienhonderd euro) en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;
4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 37,- (zegge: zevenendertig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. G. Panday, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2008.
De griffier is buiten staat deze De voorzitter,
uitspraak mede te ondertekenen.
Afschrift verzonden op:
Conc.: SS
Coll.: GP
D: C
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.