Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 400381 / KG ZA 08-1135 WT/RV
Vonnis in kort geding van 24 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENDRIS DOCUMENT PRESENTMENT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres bij dagvaarding van 17 juni 2008,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. D.P. Kuipers te 's-Gravenhage,
tegen
het zelfstandig bestuursorgaan
de SOCIALE VERZEKERINGSBANK,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
procureur mr. T.R.M. van Helmond,
advocaten mr. T.R.M. van Helmond en mr. M. Mel te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
procureur mr. M. Das,
advocaat mr. M.G.J. van der Velden te Brussel, België.
Partijen worden hierna ook genoemd: Cendris, SVB en [gedaagde 2].
1. De procedure
Ter terechtzitting van 11 juli 2008 heeft [gedaagde 2], zoals zij tevoren reeds had aangekondigd, een incidentele vordering ingesteld tot voeging aan de zijde van SVB. Cendris en SVB hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarop de voorzieningenrechter de incidentele voeging heeft toegestaan. Vervolgens heeft Cendris gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. SVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. [gedaagde 2] heeft het verweer en de conclusie van SVB onderschreven. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. SVB heeft op 25 januari 2008 een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor “Diverse soorten drukwerk en drukbenodigdheden”, bestaande uit drie percelen, waaronder het perceel Print en Mail.
2.2. Ingevolge artikel 6.1 van het aanbestedingsdocument (‘selectieleidraad’ genoemd) geldt als gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Daarbij zal volgens paragraaf 3.6 van het ‘Beschrijvend Document’ voor het perceel Print en Mail worden gelet op prijs (50%), kwaliteit product en dienstverlening (aan de hand van 6 subcriteria tot een totaal van 30%), conformiteit modelovereenkomst (10%) en innovatief vermogen (10%).
2.3. In de invulbijlage G behorend bij het aanbestedingsdocument staan voorwaarden en invulinstructies vermeld. “(…) u dient per mailing de prijs te specificeren in: (…) prijs per 1.000 (op basis van jaarafname), 10.000, 100.000, 1.000.000 mailpacks. (…)”
2.4. Cendris heeft bij brief van 21 april 2008 een aantal vragen gesteld over de specificaties van de opdrachten in het aanbestedingsdocument. SVB heeft in haar Nota van Toelichting van 28 april 2008 deze vragen beantwoord:
Vraag Cendris Antwoord Cendris
“Is de AOW 02 mailing een C4 of C5 mailing?” “Aow-02 is zowel een C4 als een C5 mailing.”
“In verband met afwijkend regelniveau is niet duidelijk te onderscheiden welke gegevens op de achterzijde van de AOW mailings moeten worden geprint. Kunt u daarvan duidelijke specificaties verstrekken” “Ja, dit gebeurt middels het draaiboek.”
“Klopt het dat de samenstelling van het mailpack (…) bestaat uit een brief + formulier? Klopt het dat deze beide geprint dienen te worden?” “Mailing bestaat alleen uit gepersonaliseerde voorgedrukte brief (…)”
2.5. Cendris heeft haar inschrijving tijdig, voor 13 mei 2008 te 11.00 uur, ingeleverd bij SVB.
2.6. Cendris heeft in de door haar ingevulde Bijlage G de volgende opmerkingen geplaatst bij haar prijsopgave:
- bij mailing AOW-02: “Cendris is uitgegaan dat 1% een overloopvel nodig heeft. Kosten voor het printen van elke procent meer overloopvellen zijn € 0,175 per 1000”;
- bij mailing AOW-03: “(…)Daarnaast gaat Cendris ervanut dat er niet geprint (dus alleen egcouverteerd) hoeft te worden (…) Indien er toch geprint moet worden dan is het het tarief 3 * € 2,77 per 1000 voor dataprocessing en 3 * € 8,77 per 1000 voor het printen.”;
- bij mailing AOW-08: “Cendris is uitgegaan dat 1% inlegbladen nodig heeft, uitgaande van de ervaring van Cendris. Kosten voor het printen van elke procent meer overloopvellen zijn € 0,04 per 1000”;
- bij mailing AOW-12: “(…)Cendris is uit gegaan van het printen van 1 brief enkelzijdig zoals gespecificeerd in de regel “samenstelling mailpack”. Als er uitgegaan wordt van de specificaties zoals genoemd in de regel ‘” specificaties formulier” dan moet het print en couverteer tarief aangepast worden.”.
2.7. Bij brief van 20 mei 2008 heeft SVB, voor zover van belang, aan Cendris geschreven: “Na zorgvuldige beoordeling van uw inschrijving (…) hebben we geconstateerd dat met betrekking tot de gunningcriteria Prijs (…) u meerdere voorbehouden in uw prijsbijlage heeft gemaakt. Gezien deze voorbehouden, kunnen wij uw aanbieding op dit moment niet goed vergelijken met de andere inschrijvers. (…) Derhalve verzoeken wij u voor 21 mei 17.00 uur per fax, uw voorbehoud schriftelijk expliciet in te trekken (…)”. Cendris heeft aan dit verzoek voldaan bij fax-bericht van 21 mei 2008.
2.8. Bij brief van 2 juni 2008 heeft SVB Cendris bericht dat alle inschrijvers zijn toegelaten tot de beoordeling op de gestelde gunningcriteria. Daarnaast heeft SVB aan Cendris gemeld dat zij bij die beoordeling niet als best scorende partij is aangemerkt en dat de opdracht is gegund aan [gedaagde 2].
2.9. De raadsman van SVB heeft bij brief van 2 juli 2008 aan de raadsvrouw van Cendris bericht dat de inschrijving van Cendris ongeldig is geweest vanwege het voorwaardelijke karakter van die inschrijving. Daarnaast heeft de raadsman van SVB gemeld dat de onder 2.7 opgenomen brief van 20 mei 2008 van SVB ‘aanbestedingsrechtelijk ontoelaatbaar’ is.
3. Het geschil
3.1. Cendris vordert – samengevat – SVB te verbieden de opdracht te gunnen aan [gedaagde 2] en de voorlopige gunning daarvan in te trekken. Verder vordert zij SVB te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, een en ander met veroordeling van SVB in de proceskosten.
3.2. Cendris stelt hiertoe – kort gezegd – het volgende. De specificaties van de aanbesteding waren onvolledig, onduidelijk en niet transparant. De antwoorden van SVB op de op die onvolkomenheden gerichte vragen van inschrijvers hebben die onvolkomenheden niet weggenomen. Cendris heeft daarom bij haar inschrijving een toelichting gegeven op hoe zij tot de prijsopgave is gekomen en zo SVB in de gelegenheid gesteld haar prijsopgave te vergelijken met de andere inschrijvers. Deze aannames maken de inschrijving echter niet een voorwaardelijke omdat daarvan alleen sprake zou zijn als Cendris zich het recht zou voorbehouden zich terug te trekken of zou weigeren de opdracht bestekconform uit te voeren. Die gevallen doen zich niet voor. Daarnaast heeft Cendris de aannames, op verzoek daartoe van SVB, ingetrokken. SVB heeft pas in een later stadium, namelijk nadat Cendris bezwaar had gemaakt tegen de gunning aan [gedaagde 2] en nadat Cendris deze gerechtelijke procedure had ingesteld, de inschrijving van Cendris ongeldig verklaard. Dit heeft het vertrouwen van Cendris in de door SVB gevolgde werkwijze bij de aanbestedingsprocedure geschonden.
De onvolkomenheden in de specificaties maken de prijsopgaven van de inschrijvingen onvergelijkbaar. De prijs is de doorslaggevende factor in de gunningcriteria, waardoor de aanbestedingsprocedure niet transparant is. Aan Cendris was in 2002 de aanbesteding gegund door SVB. Daarom weet Cendris uit ervaring dat er aanzienlijke meerkosten ontstaan voor het bedrijf dat de opdracht krijgt, bijvoorbeeld doordat er meer vellen papier moeten worden geprint dan nu in de aanbesteding is opgegeven. Deze meerkosten zullen, naar kan worden verwacht na de gunning, leiden tot verdere onderhandelingen tussen SVB en [gedaagde 2] over de omvang van de opdracht en de daarbij te betalen prijs. Ook dit maakt de aanbestedingsprocedure niet transparant, en bovendien worden inschrijvers ongelijk behandeld.
3.3. SVB voert, gesteund door [gedaagde 2], gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of Cendris geldig heeft ingeschreven. Ook is tussen partijen in geschil of het SVB vrij staat de aanbieding van Cendris, na gunning van de opdracht aan [gedaagde 2], en pas nadat Cendris daartegen bezwaren had geuit, ongeldig te verklaren.
4.2. SVB heeft als verweer aangevoerd dat Cendris niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering omdat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan door op het aspect prijs voorwaarden te stellen. Cendris heeft daarmee niet voldaan aan het vereiste om een aanbieding te doen van een vaste totaalprijs per 1000, 10.000 en 1.000.000 stuks, aldus SVB. Dit verweer treft doel. De aannames van Cendris kunnen immers leiden tot een meerprijs bij de uitvoering van de opdracht door Cendris. Die meerprijs is aangekondigd zodra een mailing meer overloopvellen of inlegbladen heeft dan het aantal van 1% waarop Cendris haar geoffreerde prijs heeft berekend. In twee andere gevallen zal de prijs van de opdracht hoger uitvallen indien voor een bepaalde mailing de formulieren wel moeten worden geprint of als de print bestaat uit meer regels. Gelet op de ervaring die Cendris heeft opgedaan bij de uitvoering van de opdracht tussen 2002 en heden, had zij ofwel hierover aan SVB vragen moeten stellen, dan wel de eventuele onzekerheid moeten verdisconteren in de prijsopgave van haar inschrijving. Dit laatste heeft [gedaagde 2] gedaan, zoals zij ter zitting heeft verklaard. Dit leidt tot de slotsom dat de inschrijving van Cendris onder aannames niet strookt met het vereiste in het aanbestedingsdocument van een vaste prijs per 1000, 10.000 en 1.000.000 stuks en dus ongeldig is.
4.3. De vraag is vervolgens of SVB zich pas in een laat stadium, namelijk na het verzet van Cendris tegen de gunning en nadat Cendris een kort gedingprocedure had aangespannen, nog mag beroepen op die ongeldige inschrijving. Cendris heeft hiertegen nog aangevoerd dat zij de voorbehouden heeft ingetrokken, zodat de mogelijke ongeldigheid al was opgeheven. Deze stelling wordt niet gevolgd. Of een aanbieding heeft voldaan aan de vereisten van inschrijven kan ook achteraf worden vastgesteld. Een beroep op ongeldigheid van een inschrijving kan dus ook in een later stadium worden gedaan. De brief van 20 mei 2008 waarin SVB Cendris in de gelegenheid heeft gesteld de door Cendris bij de inschrijving geplaatste opmerkingen in te trekken, had niet geschreven mogen worden. Een dergelijke stap mocht SVB niet ondernemen omdat dit voorbij gaat aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Immers de andere inschrijvers zijn niet in de mogelijkheid gesteld om na het sluiten van de inschrijvingstermijn eventuele fouten in hun inschrijving te herstellen. Nog daargelaten of zij al op de hoogte waren van de Cendris geboden mogelijkheid dit te doen. Een beroep op die brief, en de daaruit voortvloeiende intrekking van voorbehouden door Cendris, helpt Cendris dan ook niet. Tijdens de gunningsfase en de daaropvolgende bezwaar- en beroepstermijn heeft de oorspronkelijke inschrijving van Cendris, met de daarin opgenomen prijzen voor meerwerk, dus gegolden.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Cendris niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Cendris zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van SVB en [gedaagde 2] worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Cendris niet ontvankelijk in haar vordering,
5.2. veroordeelt Cendris in de proceskosten, bestaande uit € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht aan de zijde van SVB, en op € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht aan de zijde van [gedaagde 2],
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2008.?