Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Parketnummer: 10/175011-04
Datum uitspraak: 17 november 2008
op tegenspraak
VONNIS
van de rechtbank Rotterdam, zittinghoudende te Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1963,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres
[adres] en aldaar feitelijk verblijvende.
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van
15 januari 2008 en 10 november 2008.
1. Telastelegging
Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals deze ter terechtzitting van 15 januari 2008 is gewijzigd. Van de dagvaarding en de vordering wijziging telastelegging zijn kopieën als bijlagen 1 en 2 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde telastelegging geldt als hier ingevoegd.
2. Ontvankelijkheid van de officier van justitie
2.1. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de officier van justitie zijn aan de zijde van de verdediging drie verweren gevoerd, te weten:
- het Alijda-project;
- geheimhouders;
- onthouden van (proces)stukken.
2.2. Het Alijda-project.
2.2.1. De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie (hierna ook OM)
niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat een groot deel van het voor verdachte belastende bewijsmateriaal afkomstig is uit het Alijda-project.
Naar het inzicht van de verdediging heeft dit project, waaraan ook het OM deelnam, zowel handhavende als ook opsporingshandelingen uitgeoefend, terwijl daarvoor geen wettelijke basis is aan te wijzen. Volgens de raadsman is door deze handelwijze sprake van schending van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel ex artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv).
Voorts wijst de verdediging op de uitspraak van de Raad van State van 4 juli 2007
(ABRvS 4 juli 2007, LJN:BA8742) waaruit blijkt dat het hoofddoel van Alijda, zijnde de gegevensuitwisseling tussen de deelnemende partijen, niet op een wettige grondslag is gestoeld en dat daardoor de gehele bestaansgrond van het Alijda-project is weggevallen.
2.2.2. De officier van justitie heeft gesteld dat het Alijda-project geen sturende invloed heeft op een strafrechtelijk onderzoek en dat het Alijda-project ook niet bepaalt of een strafrechtelijk onderzoek wordt gedaan. Volgens de officier van justitie vindt er informatie- uitwisseling plaats, met name over de vraag welke partij waarmee bezig is, maar deze uitwisseling is gebaseerd op een juridisch wettelijk kader.
De officier van justitie is van mening, daarbij de genoemde uitspraak in overweging nemend, dat er geen sprake is van een strafrechtelijk onrechtmatige start van het onderzoek noch van onrechtmatige bewijsvergaring in de loop van dat onderzoek.
Daarnaast stelt de officier dat indien de rechtbank van oordeel is dat er sprake is geweest van enige schending van strafvorderlijke normen dan zou ook ten aanzien van dit punt de
niet-ontvankelijkheid niet de consequentie moet zijn. De officier van justitie verwijst in dit verband naar het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 3 april 2008 (LJN BC8588), waarin onder meer het volgende is overwogen:
“van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”
De officier van justitie is van mening dat die situatie zich hier niet voordoet.
2.2.3. De rechtbank overweegt als volgt.
Uit de stukken en uit het verhoor van de getuige ter terechtzitting van 10 november 2008,
[persoon 3], officier van justitie bij het parket Rotterdam, blijkt dat het Alijda-project zijn grondslag heeft in het ‘Samenwerkingsconvenant betreffende de uitvoering van het Alijda-project, gericht op de integrale aanpak van panden en de malafide huiseigena(a)r(en) van 12 september 2003’(hierna: het Alijda-convenant). Onder de deelnemende partijen aan dit project bevinden zich de gemeente Rotterdam, het Openbaar Ministerie, de politie Rotterdam-Rijnmond, de Belastingdienst en de FIOD-ECD.
Het doel van het Alijda-project is verwoord in artikel 2 van Pro de bij het Alijda-convenant behorende Privacyregeling:
1. De overlast en illegale/onrechtmatige praktijken van huiseigenaren met betrekking tot hun panden bestrijden;
2. onveiligheidsgevoelens van de bewoners van Rotterdam te verminderen;
3. hun woon- en leefklimaat te verbeteren;
4. misbruik van overheidsgelden tegen te gaan.
De wijze waarop de deelnemende organisaties de doelen beogen te bereiken zijn opgenomen in artikel 2.3 van het Alijda-convenant:
• Het genereren en analyseren van informatie over de doelgroep die nodig zijn met het oog op het realiseren van de hierboven omschreven doelstelling(en).
• Het analyseren van deze informatie ter vergroting van inzicht in de structuur van de doelgroep.
• Het uit de analyse(s) van deze informatie ontwikkelen van een werkmethodiek voor een integrale bestrijding van bovengenoemde problematiek.
• Het onderling uitwisselen van deze informatie die beheerd wordt door de partijen.
• Het, waar mogelijk, gezamenlijk optreden van partijen.
• Het afstemmen van afzonderlijk optreden van partijen.
• Het elkaar stimuleren, enthousiasmeren, aanspreken en op ideeën brengen ter verbetering van de gezamenlijke en afzonderlijke werkwijze.
• Het gecoördineerd toepassen van de aan partijen ter beschikking staande bevoegdheden.
Noch uit het Alijda-convenant en de daarbij behorende Privacyregeling noch anderszins is de rechtbank bij haar onderzoek ter terechtzitting gebleken dat binnen het Alijda-project methoden kunnen worden aangewend of zijn gebruikt die aan zijn te merken als strafvorderlijke dwangmiddelen.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de stukken van het strafdossier onvoldoende aanknopingspunten bevatten die wijzen in de richting van de door de verdediging veronderstelde herkomst van het voor verdachte belastende -en in het dossier aanwezige- bewijsmateriaal.
Wat betreft de door de raadsman aangehaalde uitspraak van de Raad van State overweegt de rechtbank dat deze uitspraak ziet op de Alijda-lijst en niet op het uitwisselen van onderlinge gegevens in het algemeen. De vraag die in deze uitspraak is beoordeeld is immers of de verstrekking van strafrechtelijke gegevens door de officier van justitie voor het samenstellen van die lijst een wettelijke grondslag heeft. Niet is beoordeeld of de verstrekking van gegevens van de andere Alijda-deelnemers aan politie en justitie ten behoeve van opsporing en vervolging in strijd is met de wet.
De rechtbank heeft vervolgens acht geslagen op het ambtsbericht van 30 september 2008, waarin onder meer ten aanzien van de informatie-uitwisseling het volgende is gesteld:
”In diverse politiemutaties wordt melding gemaakt van ontvangen informatie van het Vastgoed Informatie Centrum van de gemeente Rotterdam (openbare bron).
Zo vermeldt een mutatie van 19 mei 2004 “onderwerp: kopie Montreal adressen bevraagt VIC…De volgende adressen zijn door mij via [persoon 1] van de gemeente Rotterdam bevraagd bij het VIC.” (gevolgd door een tweetal pagina’s met adressen). In een mutatie van 15 juni 2004 wordt vermeld dat “bij (onderzoek…) waren rekeningen binnengekomen van het VIC naar aanleiding van het opvragen van panden. Dit bleek niet te kloppen. Omdat wij nu ook aangehaakt zijn bij Alijda is wel de wens geuit om aanvragen bij het VIC binnen de politie centraal te laten verlopen…”. Er zijn door opsteller van dit ambtsbericht geen mutaties aangetroffen waarin melding wordt gemaakt van anders dan VIC lijst informatie verkregen van de gemeente.”
De informatie van het Vastgoed Informatie Centrum van de gemeente Rotterdam is afkomstig uit openbare en voor het publiek toegankelijke bronnen.
Deze gegevens zijn niet beschermd en het verstrekken of vergaren daarvan behoeft dan ook geen nadere regeling. Deze gegevens kunnen dan ook in (beginsel) door de gegevenshouder desgevraagd aan politie en justitie worden verstrekt.
De conclusie uit het voorgaande luidt dan ook dat het verweer wordt verworpen.
2.3. Geheimhouders.
2.3.1. Op grond van de inhoud van het dossier en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting stelt de rechtbank de volgende feiten vast.
Bij brief van 21 oktober 2008, waarvan afschrift is verstrekt aan de verdediging, heeft de officier van justitie zich gewend tot de voorzitter van de meervoudige kamer, om melding te maken dat bij een nader door hem geïnstigeerd onderzoek van de in het kader van de onderhavige strafzaak opgemaakte processen-verbaal van opgenomen tapgesprekken, is gebleken dat zich daaronder uitgewerkte gesprekken bevinden met geheimhouders. Voor de officier van justitie was dit aanleiding de politie opdracht te geven alle processen-verbaal van tapgesprekken te onderzoeken op de aanwezigheid van tapgesprekken met geheimhouders en deze alsnog te laten vernietigen in het zogenaamde Octopussysteem, waarin tapgesprekken worden uitgewerkt.
Van de zoek- en vernietigingsactiviteiten is door de verbalisant [persoon 2] op 9 oktober 2008 proces-verbaal opgemaakt. De oorspronkelijke processen-verbaal met de inhoud van de gesprekken met geheimhouders worden door de officier van justitie bewaard in een kluis op het parket Rotterdam. Van de inhoud van die processen-verbaal heeft de officier van justitie geen kennis genomen.
Voorts is op verzoek van de officier van justitie door de voormalige zaaksofficier, [persoon 3], op 28 oktober 2008 proces-verbaal opgemaakt over de destijds door haar gehanteerde werkwijze met betrekking tot de gesprekken met geheimhouders.
Ter terechtzitting is [persoon 3] als getuige onder meer hierover gehoord.
Uit genoemd proces-verbaal van de verbalisant [persoon 2] blijkt dat in Octopus is gezocht naar gesprekken met een 20-tal telefoonnummers, waarvan bekend was dat zij in gebruik waren bij geheimhouders, in het bijzonder advocaten en notarissen. Voorts is gezocht in de tekstvelden op de zoektermen advoc* en notar* om daarmee teksten te identificeren waarin het woord advocaat, advocaten, advocatenkantoor, notaris, notarissen en notariskantoor voorkomt. Uit een aanvullend proces-verbaal van 4 november 2008 blijkt dat daarenboven is gezocht op de namen van de bekende notarissen en advocaten en hun kantoren, zoals die behoren bij de telefoonnummers waarop werd gezocht.
Die zoekactie heeft geleid tot het aantreffen van 199 registraties. Een lijst hiervan is als bijlage bij het proces-verbaal van 9 oktober 2008 gevoegd.
Niet valt uit te sluiten, zo bleek bij het onderzoek ter terechtzitting, dat zich in het systeem nog meer gesprekken met geheimhouders bevinden, die met de gebruikte zoektermen niet zijn gevonden, bijvoorbeeld omdat gebruik is gemaakt van privé-nummers van de geheimhouders of telefoons van derden, dan wel omdat het gesprekken betreft met andersoortige geheimhouders zoals artsen en dergelijke, waarnaar kennelijk niet is gezocht.
Bij dat proces-verbaal is een bijlage gevoegd met een “overzicht medewerkers OCTOPUS”, een lijst waarop de namen en codenummers zouden zijn vermeld van alle personen die indertijd in het Octopussysteem aan de registratie van het onderzoek Napels, de naam waaronder het onderzoek uiteindelijk is geregistreerd, waren gekoppeld. De lijst bevat 31 namen met 29 codenummers. Bij twee namen is geen codenummer vermeld.
2.3.2. Op 20 januari 2005 heeft de toenmalige officier van justitie bevelen gegeven tot vernietiging van alle gesprekken met geheimhouders in het onderhavige dossier, die waren onderschept in de periode 24 november tot en met 22 december 2004.
Op 31 januari 2005 heeft verbalisant [persoon 2] processen-verbaal opgemaakt, inhoudende dat aan die bevelen gevolg was gegeven.
Bij die processen-verbaal is telkens gevoegd een “Bijlage melding opname telefoon-gesprekken met geheimhouders”, op welke bijlage de gesprekken zijn vermeld waarop het bevel betrekking heeft.
Daarbij verdient opmerking dat die meldingen in zoverre niet geheel juist kunnen zijn dat daarin gesprekken zijn opgenomen die zouden zijn gevoerd in de periode november 2005 tot en met december 2017, data welke ten tijde van het opmaken van het proces-verbaal in de toekomst waren en gedeeltelijk ook thans nog zijn gelegen.
Voorts is er een proces-verbaal van de verbalisant [persoon 4], de beheerder van het interceptie-centrum, van 25 januari 2005 dat de betreffende gesprekken en gesprekgegevens op de opticaldisk ontraceerbaar zijn gemaakt.
Op 7 april 2005 heeft de toenmalige officier van justitie een bevel gegeven tot vernietiging van een gesprek met een geheimhouder gevoerd op 31 december 2004 om 09.26 uur met volgnummer 4564 ([advocaten]). Verbalisant [persoon 2] heeft op 11 mei 2005 proces-verbaal opgemaakt dat aan dat bevel gevolg is gegeven. Bij dat proces-verbaal is gevoegd een “Bijlage melding opname telefoongesprekken met geheimhouders” vermeldende 31 gesprekken met geheimhouders over de periode 22 december 2004 tot en met 14 januari 2005. Tevens is er een proces-verbaal van de verbalisant [persoon 4] voornoemd van 23 april 2005 dat de gegevens van het gesprek van 31 december 2004 te 09:26 uur op de opticaldisk ontraceerbaar zijn gemaakt.
Op 26 april 2005 heeft de toenmalige officier van justitie een bevel gegeven tot vernietiging van alle gesprekken in de periode van 12 april tot en met 18 april 2005 waaraan de geheimhouders [persoon 5] en [persoon 6] (advocaten) hebben deelgenomen.
Verbalisant [persoon 2] heeft op 11 mei 2005 proces-verbaal opgemaakt dat aan het bevel gevolg is gegeven. Bij dat proces-verbaal is gevoegd de “Bijlage melding opnamen telefoon¬gesprek¬ken met geheimhouders”, vermeldende 54 gesprekken met geheimhouders in de periode 1 april 2005 tot en met 18 april 2005 en een proces-verbaal van de verbalisant [persoon 4] voornoemd, dat de gesprekken van 12 april 2005 te 8:38 uur, 14:15 uur en 15:26 uur, 13 april te 17:12 uur, 14 april te 13:44 en 14:14 uur en 18 april te 15:21 uur op de opticaldisk ontraceerbaar zijn gemaakt.
2.3.3. Vergelijking van de in de bijlage bij het proces-verbaal van 9 oktober 2008 genoemde in het systeem Octopus aangetroffen gegevens van gesprekken waarvan aannemelijk is dat zij zijn gevoerd met geheimhouders, met de gesprekgegevens genoemd in de bevelen tot vernietiging van de toenmalige officier van justitie, leert dat een deel van de telefoon¬gesprekken waarvan indertijd de vernietiging is bevolen en die volgens de processen-verbaal van de verbalisant [persoon 4] op de opticaldisk ontraceerbaar zouden zijn gemaakt, voorkomt in beide bronnen. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat die gespreksgegevens niet zo ontraceerbaar zijn gemaakt dat deze met een eenvoudige zoekactie niet toch nog te traceren waren.
2.3.4. Terzijde merkt de rechtbank op dat bij vluchtige vergelijking van de codenummers van de verbalisanten die in de “Bijlagen melding opname telefoongesprekken met geheimhouders”, die bij de diverse processen-verbaal zijn gevoegd staan vermeld als verbalisanten
(en die kennelijk bij het uitluisteren en vastleggen van de gesprekken waren betrokken), met de codenummers vermeld op de bijlage bij het proces-verbaal van 9 oktober 2008 met het overzicht van de medewerkers Octopus, leert dat in de meldingen van de opgenomen telefoongesprekken tenminste 6 codenummers voorkomen
(99, 1733, 1734, 2820, 4355 en 6446) die niet voorkomen op de overgelegde lijst met medewerkers Octopus. Bij vergelijking blijkt dat die lijst niet geheel volledig is.
2.3.5. Uit het proces-verbaal van [persoon 3] en de door haar als getuige ter terechtzitting afgelegde verklaring kan worden afgeleid dat zij indertijd als maatstaf voor het bevelen van de vernietiging van de gesprekken met de geheimhouders heeft aangehouden de vraag of het betreffende gesprek betrekking had op het geven van inhoudelijk advies/commentaar betreffende de strafzaak die op dat moment in onderzoek was.
Nadat in het voorjaar van 2005 doorzoekingen hadden plaatsgevonden was zij niet meer in staat een scherpe scheiding te maken tussen gesprekken die tot onderwerp een aspect van de strafzaak hadden en andere gesprekken. Zij heeft toen besloten alle nadien gevoerde gesprekken te doen vernietigen.
2.3.6. Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft kort en zakelijk samengevat op grond van het feit dat op grote schaal gesprekken met geheimhouders in strijd met de wettelijke bepalingen dienaangaande zijn bewaard, in plaats van terstond te zijn vernietigd, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Daarbij heeft de verdediging het volgende aangevoerd:
De wet schrijft voor dat alle gesprekken met geheimhouders aanstonds worden vernietigd. Uit het proces-verbaal van 9 oktober 2008 blijkt dat een groot aantal gesprekken met geheimhouders niet is vernietigd.
Een deel van de gesprekken waarvan door de officier van justitie de vernietiging is gelast en waarvan de vernietiging is geverbaliseerd blijkt niet te zijn vernietigd. De officier van justitie heeft kennelijk nagelaten te controleren of aan haar bevelen ook daadwerkelijk gevolg is gegeven.
Niet is uit te sluiten dat de inhoud van de opgenomen gesprekken met geheimhouders die vernietigd hadden moeten zijn, al dan niet bewust, sturing heeft gegeven aan het onderzoek. Daardoor zijn de verdachten rechtstreeks in hun strafrechtelijke belangen getroffen.
Ook indien de verdachten niet rechtstreeks in hun strafrechtelijke belangen zouden zijn getroffen, omdat de ten onrechte bewaarde gesprekken met geheimhouders noch bij de bewijs¬voering noch bij de sturing een rol hebben gespeeld, is door het Openbaar Ministerie op zó grote schaal inbreuk gemaakt op een zo fundamenteel strafvorderlijk beginsel dat slechts niet-ontvankelijk verklaring als sanctie kan volgen.
2.3.7. Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft erkend dat bij de bewaring van gesprekken met geheimhouders fouten zijn gemaakt. In dit geval dient dat volgens hem echter niet te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring.
Daartoe heeft de officier van justitie kort gezegd en zakelijk samengevat het volgende aangevoerd:
Weliswaar is sprake van een ernstig laakbaar onzorgvuldig handelen en van een onherstelbaar vormverzuim, maar de inhoud van de tapverslagen is op geen enkele wijze van invloed geweest op het onderzoek c.q. de voortgang daarvan. In ieder geval kan dat niet worden vastgesteld zonder nader onderzoek, waartoe de tapgesprekken op het parket in de kluis beschikbaar liggen voor rechtbank en verdediging.
Bij de beslissing om bepaalde gesprekken met geheimhouders niet te vernietigen is bovendien niet structureel gehandeld met het oogmerk de verdachte een eerlijk proces te onthouden.
De beslissing moet worden gezien in het licht van de tijd waarin zij werd genomen. De zaaksofficier van justitie meende destijds, in 2004 en 2005, dat de betreffende gesprekken niet onder het verschoningsrecht vielen.
Zij heeft ook op geen enkel moment gepoogd de verdediging van het bestaan van de gesprekken onkundig te houden. Geen van de gesprekken is bovendien aan het procesdossier toegevoegd.
2.3.8. De beoordeling
Voor de beoordeling is het volgende wettelijke kader van belang:
Artikel 126aa Sv luidt voor zover hier van belang:
1. [..]
2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
3. [.]
Artikel 126cc Sv luidt voor zover van belang:
1. Zolang de zaak niet is geëindigd, bewaart de officier van justitie de processen-verbaal en andere voorwerpen, waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door observatie met behulp van een technisch hulpmiddel dat signalen registreert, het opnemen van vertrouwelijke communicatie, het opnemen van telecommunicatie of het vorderen van gegevens over een gebruiker en het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker, voor zover die niet bij de processtukken zijn gevoegd, en houdt deze ter beschikking van het onderzoek.
2. Zodra twee maanden verstreken zijn nadat de zaak geëindigd is en de laatste mededeling, bedoeld in artikel 126bb, is gedaan, doet de officier van justitie de processen-verbaal en andere voorwerpen, bedoeld in het eerste lid, vernietigen. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt.
3. Met een zaak die geëindigd is, wordt bij de toepassing van het vorige lid gelijkgesteld een voorbereidend onderzoek dat naar redelijke verwachting niet tot een zaak zal leiden.
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden voorschriften gegeven omtrent de wijze waarop de processen-verbaal en andere voorwerpen, bedoeld in het eerste lid, worden bewaard en vernietigd
Artikel 218 Sv Pro luidt:
Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.
Het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (het Besluit) luidt, voor zover van belang:
Artikel 4
1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.
[..]
Artikel 5
1. Indien het proces-verbaal is opgeslagen op een afzonderlijke gegevensdrager, staat met de vernietiging van het proces-verbaal gelijk het op zodanige wijze bewerken van de gegevensdrager dat de gegevens die daaraan voor die bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn.
2. Met vernietiging van een voorwerp staat gelijk het op zodanige wijze bewerken van een voorwerp dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn.
De betreffende bepalingen waren voor zover hier van belang ongewijzigd van toepassing op de periode waarin de onderhavige beslissingen zijn genomen.
Uit de combinatie van voorschriften kan worden afgeleid dat als bij een telefoontap gesprekken worden opgenomen waarbij een geheimhouder is betrokken, de officier van justitie daarvan onverwijld op de hoogte wordt gesteld (artikel 4 lid 1 van Pro het Besluit). De officier van justitie beoordeelt of sprake is van een mededeling waarvan de inhoud valt onder het verschoningrecht van de geheimhouder (artikel 4 lid 2 van Pro het Besluit). Indien dat het geval is gelast de officier van justitie terstond (artikel 4 lid 2 van Pro het Besluit) de vernietiging daarvan (artikel 126aa lid 2 Sv).
Of een mededeling valt onder het verschoningsrecht wordt bepaald door artikel 218 Sv Pro. Het moet gaan om mededelingen die de geheimhouder in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd.
Anders dan de verdediging heeft beargumenteerd is het dus niet zo dat alle gesprekken waaraan een geheimhouder deelneemt reeds daarom aan het verschoningsrecht zijn onderworpen. Er is wel degelijk een functie voor de officier van justitie om te beoordelen of een gesprek onder het verschoningsrecht valt.
Anders dan [persoon 3] als maatstaf heeft genomen speelt daarbij echter de vraag of de mededeling betrekking heeft op de strafzaak waarop het onderzoek zich richt geen enkele rol. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet een inzicht dat in de loop van de afgelopen jaren door ontwikkelingen in de jurisprudentie is gegroeid, maar een reeds lang bestaande uit te tekst van de wet en de ratio van het verschoningrecht voortvloeiende regel.
Het kan niet aan twijfel onderhevig zijn dat van de in het proces-verbaal van 9 oktober 2008 genoemde 199 gesprekken het overgrote deel betrekking zal hebben op mededelingen die aan de geheimhouders zijn toevertrouwd in hun hoedanigheid. Van een privé connectie tussen de afgeluisterde personen en de betrokken notarissen en advocaten is immers niet gebleken.
Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat het personeel van de geheimhouders, zoals notarisklerken, secretaresses, telefonistes en dergelijke naar vaste jurisprudentie eveneens een
afgeleid verschoningsrecht heeft, zodat ook die gesprekken onder de regeling van artikel
126aa lid 2 jo 218 Sv vallen.
De vraag of een bepaalde mededeling onder het verschoningsrecht valt dient naar vaste jurisprudentie in beginsel te worden beoordeeld door de verschoningsgerechtigde zelf.
Omdat bij het afluisteren van telefoongesprekken bezwaarlijk met de geheimhouder contact kan worden opgenomen om te informeren of de inhoud van een bepaald telefoongesprek moet worden aangemerkt als vallende onder het verschoningsrecht, heeft de wetgever die taak toebedeeld aan de officier van justitie. Maar dat betekent ook dat de officier van justitie met de grootst mogelijke terughoudendheid zal hebben te oordelen en slechts in die gevallen waarin geen redelijke twijfel kan bestaan dat het gesprek niet onder het verscho¬nings¬recht valt, mag beslissen dat van vernietiging kan worden afgezien.
Het gaat immers om de bescherming van een recht dat in een rechtsstaat van het grootste gewicht is. Het garandeert dat een ieder die zich tot de bijzondere groep van geheimhouders
-zoals artsen, notarissen, priesters, advocaten en dergelijke- wendt, de zekerheid heeft dat wat zij aan die personen in vertouwen mededelen, ook vertrouwelijk blijft.
2.3.9. Het is duidelijk dat in dit dossier op grote schaal in strijd is gehandeld met de wettelijke bepalingen die het verschoningrecht waarborgen, doordat een groot aantal gesprekken op basis van een evident onjuiste maatstaf ten onrechte is aangemerkt als niet vallende onder het verschoningrecht en daarom onvernietigd is gebleven.
Daarenboven is bij het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat een beperkt aantal gesprekken dat wel is aangemerkt als vallende onder het verschoningsrecht, waarvan de vernietiging was bevolen en waarvan ook proces-verbaal is opgemaakt dat de gesprekken waren vernietigd, in werkelijkheid niet is vernietigd. Om hoeveel gesprekken het hierbij gaat is niet eenvoudig vast te stellen, mede omdat in de lijsten van onderschepte gesprekken met geheimhouders misslagen zijn begaan wat betreft de datum waarop de gesprekken zijn gevoerd en de lijst met alsnog aangetroffen gesprekken met geheimhouders niet op dezelfde wijze is ingericht als de lijsten met gesprek¬ken waarvan de vernietiging was bevolen.
Van alle ten onrechte niet vernietigde gesprekken heeft een groot aantal personen kennis kunnen nemen. In ieder geval de 31 personen op de lijst van personen die toegang hadden tot het Octopussysteem. Zoals hiervoor vermeld zijn er aanwijzingen dat die lijst niet compleet is, zodat waarschijnlijk op die basis meer mensen toegang hadden tot de gespreksgegevens.
Ter terechtzitting heeft de verdediging gesteld dat, anders dan de officier van justitie aanvankelijk beweerde, zich in het zogenoemde bibliotheekdossier, eveneens afschriften bevonden van (een aantal) tapverslagen van gesprekken met geheimhouders. Dat is door de officier van justitie niet betwist. Wie derhalve toegang had tot het bibliotheekdossier had eveneens toegang tot (een deel van) de geheimhoudersgesprekken. Dat, zoals de getuige [persoon 3] heeft gezegd, waarschijnlijk minder mensen toegang hadden tot het bibliotheekdossier dan tot het Octopussysteem is mogelijk, maar het is ook mogelijk dat er mensen waren die geen toegang hadden tot het Octopussysteem, maar wel tot het bibliotheekdossier. Dat gold in ieder geval voor de officieren van justitie en de hen in deze zaak assisterende parket¬secre¬taris(sen).
2.3.10. De bescherming van het verschoningsrecht is, zoals gezegd, een hoog goed.
De wetgever heeft daarom voorzien in een stelsel van maatregelen dat moet voorkomen dat gesprekken met geheim¬houders waarop het verschoningsrecht van toepassing is in de openbaarheid komen en dat er op gericht is te bewerkstelligen dat deze gesprekken zo snel als maar enigszins mogelijk is worden vernietigd. Indien dat stelsel niet wordt gehandhaafd dient daarop een sanctie te volgen.
Het belang van de bescherming van het verschoningsrecht overstijgt het belang van de individuele verdachte. De grootschalige systematische inbreuk op het verschoningsrecht, zoals daarvan in deze zaak is gebleken is een aantasting van het vertrouwen in de rechtstate¬lijk¬heid van opsporing en vervolging. Daar komt bij dat het verschoningsrecht van de geheimhouder niet alleen de bescherming van de verdachte dient, maar dat ook derden er op moeten kunnen vertrouwen dat hetgeen zij aan de geheimhouder meedelen niet in de openbaarheid komt, ook niet als zij gebruikmaken van een telefoonlijn die door justitie wordt afgeluisterd. Er kan ook daarom niet mee worden volstaan vast te stellen of in het individuele geval de belangen van de betrokken verdachte in de specifieke strafzaak zijn geraakt.
2.3.11. Tenslotte overweegt de rechtbank nog het volgende.
Het kan voor een opsporingsinstantie buitengewoon verleidelijk zijn kennis te nemen van gesprekken met geheimhouders, met name van mededelingen tussen een raadsman en zijn cliënt, omdat in die in vermeende vertrouwelijkheid gevoerde gesprekken mogelijk aanwij¬zingen zijn te vinden over de toedracht of de betrokkenheid van personen, die niet op andere wijze zijn te achterhalen. Het is derhalve noodzakelijk dat de sanctie die op overtreding wordt gesteld van dien aard is dat zoveel mogelijk afbreuk wordt gedaan aan die verleiding.
2.3.12. Al het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, brengt de rechtbank tot het oordeel dat met geen andere maatregel kan worden volstaan dan de officier van justitie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren.
2.4. Hetgeen overigens is gesteld van de zijde van de verdediging en het Openbaar Ministerie (het derde verweer, betrekking hebbend op het onthouden van de stukken) kan in het licht van hetgeen met name over de geheimhoudersgesprekken is gezegd, hier verder buiten bespreking blijven.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank aan een inhoudelijke toetsing van de aan verdachte verweten gedragingen niet toe.
De rechtbank komt tot de volgende beslissing.
3. Beslissing
Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte.
Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis.
Dit vonnis is gewezen door
mr. F.G. Bauduin, voorzitter,
mrs. G.H. Marcus en J.L. de Vries, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. A.C. Hofstra, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de rechtbank Rotterdam,
zittinghoudende te Amsterdam, van 17 november 2008.