Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 408620 / KG ZA 08-1821 MvH/MV
Vonnis in kort geding van 13 november 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 20 oktober 2008,
advocaat mr. X.M.C.I. Wakim te Baarn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RTL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Kuyt-Fokkens te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiser] en RTL worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 30 oktober 2008 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. RTL heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren onder meer aanwezig [eiser] met mr. Wakim en mr. M. van der Linden (hoofd juridische zaken bij RTL) met mr. Kuyt. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. [eiser] heeft sinds 1995 werkzaamheden verricht voor (de rechtsvoorganger van) RTL. Sinds 2001 heeft [eiser] voor RTL als stempresentator (voice-over) gewerkt voor het televisieprogramma RTL Boulevard. [eiser] is enig aandeelhouder van [eiser]B.V.
2.2. [eiser] heeft een tiental overeenkomsten in het geding gebracht tussen hem (of [eiser]B.V.) enerzijds en RTL (of haar rechtsvoorganger) anderzijds. Het betreft de volgende overeenkomsten:
(1) een overeenkomst gesloten [eiser]B.V. voor de periode 1 augustus 1997 tot 31 mei 1998. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Werkzaamheden”) opgenomen dat [eiser]B.V. gedurende de hiervoor genoemde periode [eiser] beschikbaar stelt voor het presenteren van het televisieprogramma “Denktank”.
(2) een overeenkomst gesloten met[eiser]B.V. voor de periode van
1 juli 1998 tot en met 30 juni 2000. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Werkzaamheden”) opgenomen dat [eiser]B.V. gedurende de hiervoor genoemde periode [eiser] beschikbaar stelt voor de presentatie van naar aantal en inhoud nader te bepalen programma’s.
(3) een overeenkomst met [eiser]B.V. voor de periode van 1 juli 2000 tot en met 30 juni 2001. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Werkzaamheden”) opgenomen dat [eiser]B.V. gedurende de hiervoor genoemde periode [eiser] beschikbaar stelt voor de presentatie van naar aantal en inhoud nader te bepalen radioprogramma’s.
(4) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [eiser] voor de periode van 1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002.
(5) een opdrachtovereenkomst met [eiser]B.V. voor de periode van
1 september 2002 tot en met 31 augustus 2003. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Werkzaamheden”) opgenomen dat [eiser]B.V. gedurende de hiervoor genoemde periode [eiser] beschikbaar stelt voor de presentatie en redactie van het televisieprogramma “Over de Balk”.
(6) een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd met [eiser] voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 juli 2004. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Functie”) opgenomen dat de oproepkracht zal worden ingezet voor het verrichten van voice-over werkzaamheden ten behoeve van het televisieprogramma RTL Boulevard.
(7) een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd met [eiser] voor de periode van 1 september 2004 tot en met 30 juni 2005. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Functie”) opgenomen dat de oproepkracht zal worden ingezet voor het verrichten van voice-over werkzaamheden ten behoeve van het televisieprogramma RTL Boulevard.
(8) een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd met [eiser] voor de periode van 15 augustus 2005 tot en met 30 juni 2006. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Functie”) opgenomen dat de oproepkracht zal worden ingezet voor het verrichten van voice-over werkzaamheden ten behoeve van het televisieprogramma RTL Boulevard.
(9) een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd met [eiser] voor de periode van 25 augustus 2006 tot en met 30 juni 2007. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Functie”) opgenomen dat de oproepkracht zal worden ingezet voor het verrichten van voice-over werkzaamheden ten behoeve van het televisieprogramma RTL Boulevard alsmede voor een ander programma.
(10) een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd met [eiser] voor de periode van 23 augustus 2007 tot en met 30 juni 2008. In deze overeenkomst is in artikel 2 (“Functie”) opgenomen dat de oproepkracht zal worden ingezet voor het verrichten van voice-over werkzaamheden ten behoeve van het televisieprogramma RTL Boulevard.
2.3. In laatstgenoemde overeenkomst is in artikel 7.4 het volgende opgenomen.
De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor RTL Nederland B.V. is op deze overeenkomst niet van toepassing, met uitzondering van artikel 6 lid 5 van Pro deze CAO, welk artikel het volgende bepaalt:
“Met de categorie presentator I en mede categorie freelance medewerker kan – in afwijking van artikel 668a lid 1 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek – in een periode van 96 maanden na aanvang van de eerste arbeidsovereenkomst tussen werkgever en presentator I / freelance werknemer een onbepaald aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een tussenpoos van minder dan drie maanden worden gesloten, zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.”
2.4. In de Collectieve Arbeidsovereenkomst van RTL (voor de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008) is in artikel 1 onder Pro h onder meer het volgende opgenomen:
2.5. Op 25 augustus 2008 is het nieuwe seizoen (seizoen 2008/2009) van RTL Boulevard van start gegaan. Op diezelfde dag, per e-mail van 12.58 uur, is aan de zaakwaarnemer van [eiser] (XXX van VVVM) een getekende “overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd” gezonden voor de periode van 25 augustus 2008 tot (uiterlijk) 24 augustus 2009. In de begeleidende e-mail is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
Ik moet je wel het voorbehoud maken dat het contract alleen kan ingaan [eiser] vandaag daadwerkelijk komt opdagen. Indien [eiser] niet komt werken vanavond dan kun je dit contract als niet verzonden beschouwen.
2.6. Op 25 augustus 2008 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen RTL en [eiser]. [eiser] is die dag niet op het werk verschenen.
2.7. Op 26 augustus 2008 heeft RTL [eiser] telefonisch bericht dat zij geen prijs meer stelt op de inzet van [eiser] en is hem verteld dat hij niet toegelaten zal worden tot zijn werkzaamheden.
2.8. Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft [eiser] RTL onder meer het volgende bericht:
Om te beginnen wil ik mijn spijt uitspreken over de gang van zaken gisteren. Het was niet mijn bedoeling de boel op de spits te drijven, maar je zult begrijpen dat ook ik ga voor zekerheid. De afgelopen jaren is mij verteld door RTL dat ik niet op tijd betaald werd, omdat er geen contract was. Pas na het tekenen van een overeenkomst is er toen uitgekeerd.
Het gevolg was wel dat ik vorig jaar bijvoorbeeld zes maanden gewerkt heb zonder honorarium, op mijn risico. Toch heb ik geen dag verstek laten gaan, (…). Ik heb alleen wel aangedrongen op een overeenkomst voor 25 augustus 2008.
Omdat er vrijdag geen contract was, voelde ik mij genoodzaakt af te zien van de werkzaamheden op maandag. Zoals je weet heeft RTL pas maandag een contract gemaakt en me dat in de loop van de middag gestuurd. Toen had ik mijn dag al een bestemming gegeven.
In grote lijnen ben ik het eens met dat contract en ik zou ik heel graag ingaan op het aanbod. (…)
Ik hoop op een positieve en snelle reactie. Morgen kan ik er gewoon zijn om 3 uur. Of iets eerder – om het contract te tekenen.
2.9. Bij brief van 29 augustus 2008 (tevens verzonden per e-mail) heeft de raadsman van [eiser] RTL – kort gezegd – medegedeeld dat er zijns inziens sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiser] en RTL, die niet eenzijdig door RTL kan worden beëindigd. Hij heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en RTL verzocht [eiser] toe te laten tot zijn werkzaamheden. Subsidiair is in deze brief het standpunt ingenomen dat op 25 augustus 2008 tussen partijen een opdrachtovereenkomst tot stand is gekomen die RTL eveneens verplicht [eiser] tot zijn werkzaamheden toe te laten.
2.10. Bij aangetekende brief van 3 oktober 2008 heeft RTL [eiser] onder meer het volgende bericht:
Voor de goede orde en voor het geval ooit bij in kracht van gewijsde gegane definitieve beslissing van de bevoegde rechter komt vast te staan dat tussen ons nog een overeenkomst geldt, zeggen wij deze overeenkomst bij deze op met onmiddellijke ingang.
(…)
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – kort gezegd – primair:
(1) RTL op straffe van een dwangsom te veroordelen [eiser] toe te laten tot zijn eigen werkzaamheden;
(2) RTL te veroordelen met ingang van 25 augustus 2008 aan [eiser] zijn salaris te betalen, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over het achterstallige salaris.
(3) RTL te veroordelen tot betaling van de rechtsbijstandskosten (EUR 2.464,50 exclusief BTW) en de kosten van dit geding.
Subsidiair vordert [eiser]:
(4) RTL te veroordelen aan [eiser] te betalen het volle loon uit de opdrachtovereenkomst op grond van artikel 7:411 BW Pro (EUR XXX,- x 225 afleveringen = EUR XXX,- exclusief BTW) dan wel een bedrag ter zake van schadevergoeding gelijk aan dit bedrag op grond van artikel 6:277 BW Pro;
(5) RTL te veroordelen tot betaling van de rechtsbijstandskosten (EUR 2.464,50 exclusief BTW) en de kosten van dit geding.
3.2. [eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende.
De werkrelatie tussen RTL en [eiser] kan als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd omdat zij alle kenmerken bevat van artikel 7:610 BW Pro. Het gaat immers om door [eiser] persoonlijk te leveren prestaties (op vaste werktijden), onder gezag van een eindredacteur en tegen een maandelijkse beloning. Dat een aantal contracten is gesloten met [eiser]B.V. maakt dit niet anders.
Gezien artikel 7:668a BW is er op 2 januari 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Artikel 6 lid 5 van Pro de CAO staat hieraan niet in de weg. Dit artikel is pas in de overeenkomst die gold voor de periode vanaf 23 augustus 2007 opgenomen (eerder bestond deze CAO-bepaling niet) en vóór die tijd, op 2 januari 2007, was reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
[eiser] bestrijdt voorts de geldigheid en toepasbaarheid van deze CAO-bepaling.
Ook de op 25 augustus 2008 tot stand gekomen overeenkomst kan als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt omdat deze overeenkomst eveneens alle kenmerken bevat van artikel 7:610 BW Pro. Een dergelijke overeenkomst kan niet eenzijdig door RTL worden beëindigd omdat hiervoor een beslissing van de rechter of toestemming van het CWI is vereist.
Omdat [eiser] in 2007 vijf maanden en in 2003 vier maanden op zijn salaris moest wachten (vanwege het ontbreken van een getekende overeenkomst), heeft hij dit jaar de voorwaarde gesteld dat hij niet met zijn werkzaamheden zou aanvangen zolang er geen schriftelijke overeenkomst was. Hij heeft dit herhaaldelijk besproken met zijn zaakwaarnemer VVVM. Omdat er op 22 augustus 2008 nog steeds geen schriftelijke overeenkomst was (en zelfs nog geen concept-overeenkomst), heeft [eiser] andere plannen gemaakt. Toen hem op 25 augustus 2008 telefonisch is verzocht zijn werkzaamheden te verrichten, is hij hierop niet ingegaan omdat hij zich op dat moment in Groningen bevond en er nog steeds geen schriftelijke overeenkomst lag. Pas toen [eiser] aan het einde van die dag thuiskwam, trof hij in zijn e-mailbox een ingescande en getekende overeenkomst aan voor het seizoen 2008/2009. Hij heeft deze overeenkomst ondertekend en is op 26 augustus 2008 naar zijn werk gegaan. Onderweg werd hij gebeld met de mededeling dat hij niet meer hoefde te komen. Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient dit als een ontslag op staande voet te worden aangemerkt. Hiervoor is geen dringende reden. De voorwaarde die [eiser] heeft gesteld, is gezien het verleden alleszins redelijk. RTL was hiervan ook duidelijk op de hoogte, wat blijkt uit de e-mailcorrespondentie (zie onder meer de begeleidende e-mail als genoemd onder 2.5). Terugkeer op de werkvloer is goed mogelijk, omdat [eiser] een goed contact heeft met die medewerkers met wie hij dagelijks te maken heeft. Ook heeft op 9 september 2008 nog een vruchtbare mediation plaatsgevonden tussen [eiser] en RTL waarin een aantal belangrijke misverstanden is opgelost.
Als geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, geldt in ieder geval dat op 25 augustus 2008 een opdrachtovereenkomst (in de zin van artikel 7:400 BW Pro) tot stand is gekomen die RTL moet nakomen. De opzeggingsbrief van RTL van 3 oktober 2008 is zo weinig concreet dat daaruit niet kan worden afgeleid dat RTL bedoeld heeft de (eventueel) tussen partijen bestaande opdrachtovereenkomst op te zeggen. Indien geoordeeld wordt dat die overeenkomst wel rechtsgeldig is opgezegd, maakt [eiser] aanspraak op schadevergoeding. De vordering van [eiser] betreft het volledige contractsbelang van de overeenkomst, zijnde een bedrag van EUR XXX,-.
3.3. RTL heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. [eiser] heeft de feiten onjuist gepresenteerd. Hij heeft altijd andere opdrachten buiten RTL gehad. Tot 1 januari 2004 heeft [eiser]B.V. gecontracteerd met RTL (met uitzondering van de arbeidsovereenkomst die gold van 1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002). Dat [eiser]B.V. als contractspartij naar voren is geschoven, heeft te maken met door [eiser] gewenste fiscale voordelen. De jaarlijkse contractsonderhandelingen met [eiser] verliepen – door zijn toedoen – altijd moeizaam. Dat hij in 2007 vijf maanden op zijn contract moest wachten, is dan ook zijn eigen schuld. Op 22 augustus 2008 is uiteindelijk – opnieuw na moeizame onderhandelingen – op hoofdlijnen mondeling overeenstemming bereikt over een nieuwe overeenkomst. Expliciet uitgangspunt hierbij was dat [eiser] bij de belangrijke opening van het seizoen (op 25 augustus 2008) zijn werkzaamheden zou verrichten. Pas op 22 augustus 2008 heeft [eiser] voor het eerst de voorwaarde gesteld dat hij pas zou beginnen nadat hem een getekende overeenkomst was toegestuurd. Deze voorwaarde was voor RTL niet aanvaardbaar, maar zij heeft toegezegd haar uiterste best te doen om op 25 augustus 2008 een getekende overeenkomst gereed te hebben. RTL heeft hierbij uitdrukkelijk de eis gesteld dat [eiser] die dag aanwezig moest zijn. Op 25 augustus 2008 is vervolgens telefonisch contact gezocht met [eiser] met de mededeling dat het getekende contract onderweg was. Hij weigerde echter naar Hilversum te komen en is toen indringend gewaarschuwd voor de gevolgen van zijn werkweigering. Dat [eiser] zijn collega’s en RTL op zo’n belangrijk moment in de steek liet, is de reden voor RTL om hem niet meer te willen inschakelen. RTL heeft voor RTL Boulevard inmiddels een nieuwe (vaste) voice-over ingeschakeld.
Het verweer van RTL komt er op neer dat [eiser] vanaf 1 januari 2004 op basis van een aantal oproepovereenkomsten werkzaamheden voor RTL heeft verricht. De laatste overeenkomst liep af op 13 juni 2008. Het betreft opdrachtovereenkomsten, die niet als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, met name vanwege het ontbreken van een gezagsverhouding. Mocht desalniettemin worden geoordeeld dat wel sprake was van arbeidsovereenkomsten, dan is nimmer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. In de laatste overeenkomst met [eiser] (voor het seizoen 2007/2008) is immers artikel 6 lid 5 van Pro de CAO uitdrukkelijk van toepassing verklaard. In dit artikel is met instemming van drie werknemersverenigingen bepaald dat voor goed betaalde presentatoren (“presentator I”, onder wie [eiser]) in afwijking van artikel 7:668a BW binnen een periode van 96 maanden een onbepaald aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan worden gesloten voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De periode van 96 maanden is hoe dan ook nog niet verstreken. Artikel 6 lid 5 van Pro de CAO is ondanks wat [eiser] hierover heeft aangevoerd gewoon van toepassing.
Voor het seizoen 2008/2009 is geen nieuwe overeenkomst tot stand gekomen. Voor zover de inhoud van die overeenkomst al op 22 augustus 2008 definitief was, heeft RTL aan de totstandkoming van de overeenkomst voor dit seizoen immers uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat [eiser] op 25 augustus 2008 aanwezig zou zijn, wat ook blijkt uit de e-mail van die dag (zie 2.5). Voor zover [eiser] al terecht de eis mocht stellen dat hij pas werkzaamheden zou verrichten als sprake zou zijn van een getekende overeenkomst, dan heeft RTL aan deze eis voldaan en had hij dus moeten komen.
Subsidiair voert RTL aan dat – voor het geval geoordeeld zou worden dat op 25 augustus 2008 wel een overeenkomst tot stand is gekomen – deze overeenkomst rechtsgeldig (en met onmiddellijke ingang dan wel met ingang van 3 oktober 2008, zie 2.10) is beëindigd vanwege wanprestatie (te weten het niet komen opdagen) aan de zijde van [eiser]. In dit verband verwijst RTL tevens naar artikel 2.2 van de overeenkomst waarin is opgenomen dat RTL de bevoegdheid heeft de overeenkomst tussentijds op te zeggen indien de opdrachtnemer ([eiser]) zich niet houdt aan redelijke aanwijzingen van RTL met betrekking tot de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoert. Verder voert RTL aan dat voor een voortijdige opzegging van een arbeidsovereenkomst (als van een arbeidsovereenkomst sprake zou zijn) in dit geval geen toestemming van het CWI is vereist omdat [eiser] in de regel voor meer dan twee anderen soortgelijke werkzaamheden heeft verricht (artikel 1 sub b onder Pro 2 BBA).
Tot slot voert RTL over de verschillende vorderingen aan dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn geldvordering, er in dit verband sprake is van een restitutierisico, er rekening mee moet worden gehouden dat de wettelijke verhoging van 50% door een bodemrechter zal worden gematigd en dat er geen aanleiding is voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
4. De beoordeling
4.1. In artikel 7:610 BW Pro is bepaald dat een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien de ene partij zich verbindt in dienst van de andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er dient sprake te zijn van een gezagsverhouding. Indien een overeenkomst de genoemde elementen bevat, is sprake van een arbeidsovereenkomst, ook als partijen de overeenkomst een andere benaming hebben gegeven.
4.2. [eiser] heeft in dit geding gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen hem en RTL. Het belangrijkste verweer hiertegen van RTL is dat er geen gezagsverhouding bestaat tussen haar en [eiser]. Volgens RTL heeft een omroep in haar verhouding met een presentator alleen een instructiebevoegdheid. Aan het verweer van RTL zal worden voorbijgegaan. Het hebben van een instructiebevoegdheid veronderstelt de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Dat met betrekking tot bepaalde aspecten van de arbeid vrijheid, zelfstandigheid of een eigen verantwoordelijkheid bestaat, of – zoals in dit geval – het feit dat [eiser] als professional een eigen (creatieve) inbreng had in zijn werkzaamheden, staat aan het aannemen van een gezagsverhouding niet in de weg. De vijf “oproepovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd” zoals met [eiser] gesloten vanaf 1 januari 2004, verplichtten [eiser] om binnen teamverband persoonlijk arbeid te verrichten op vaste dagen en tijden. De werkzaamheden hadden geen incidenteel karakter. In alle overeenkomsten is een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd volgens door RTL gegeven aanwijzingen en op door RTL vast te stellen werktijden. [eiser] heeft zijn arbeid verricht onder leiding en gezag van een eindredacteur. De overeenkomsten kenden geen vrijblijvend karakter in die zin dat het [eiser] al dan niet vrijstond aan de “oproep” gehoor te geven. In dit geval kunnen de overeenkomsten die met [eiser] zijn gesloten dan ook worden aangemerkt als “gewone” arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 BW Pro.
4.3. In artikel 6:668a BW is – kort gezegd – bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden is overschreden. Met een beroep op dit artikel heeft [eiser] betoogd dat vanaf 2 januari 2007 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op die datum is, aldus [eiser], drie jaar verstreken gerekend vanaf de eerste “oproepovereenkomst” die inging op 1 januari 2004 en tussen de verschillende overeenkomsten heeft nooit een periode gelegen die langer is dan drie maanden. [eiser] zal in zijn betoog worden gevolgd. Indien aan de voorwaarden van artikel 6:668a BW is voldaan, ontstaat na een aantal contracten en/of na verloop van tijd door middel van conversie van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiser] zal worden gevolgd in zijn standpunt dat hiervan in ieder geval sprake was op 2 januari 2007.
4.4. Ingevolge lid 5 van artikel 6:668a BW kan bij CAO worden afgeweken van dit artikel. RTL beroept zich in dit verband op artikel 6 lid 5 van Pro de CAO waarin de termijn van 36 maanden wordt “opgerekt” tot een termijn van 96 maanden. Deze CAO is in werking getreden op 1 januari 2007, maar is met uitzondering van artikel 6 lid Pro 5, niet van toepassing op [eiser]. Het desbetreffende CAO-artikel is echter pas op [eiser] van toepassing geworden op 23 augustus 2007, toen het is geïncorporeerd in zijn individuele arbeidsovereenkomst. Dit was na het moment dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Dat [eiser] heeft ingestemd met het van toepassing verklaren van artikel 6 lid 5 van Pro de CAO in zijn arbeidsovereenkomst, maakt dan niet meer uit. De conclusie tot zover is dat tussen [eiser] en RTL een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. Aan de verweren van RTL dat de laatste overeenkomst op 13 juni 2008 is afgelopen en dat er voor het seizoen 2008/2009 geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, kan dan ook voorbij worden gegaan.
4.5. De gebeurtenissen op 26 augustus 2008 kunnen als een ontslag op staande voet worden aangemerkt. Op 29 augustus 2008 heeft de raadsman van [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Een ontslag op staande voet is slechts rechtsgeldig indien hiervoor een dringende reden is. Voor de vraag of hiervan in dit geval sprake is, is van belang dat partijen al vanaf 1995 duurzaam met elkaar samenwerken. RTL heeft er zelf voor gekozen om voor ieder seizoen met [eiser] opnieuw een overeenkomst te sluiten. Van problemen over de wijze waarop [eiser] zijn werkzaamheden in het verleden heeft uitgevoerd, is niet gebleken. Wel is gebleken dat het totstandkomen van nieuwe overeenkomsten vaak met problemen gepaard ging en dat [eiser] om die reden in 2007 vijf maanden lang geen beloning heeft ontvangen, terwijl hij wel werkzaamheden verrichtte. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat [eiser] dit seizoen de eis heeft gesteld dat hij niet zonder schriftelijke overeenkomst aan de slag zou gaan. Hij heeft dit ook herhaaldelijk kenbaar gemaakt aan zijn zaakwaarnemer (VVVM) en pas ter zitting is gebleken dat deze eis niet eerder dan op 22 augustus 2008 bij RTL kenbaar was. De schriftelijke overeenkomst was uiteindelijk op 25 augustus 2008, ongeveer twee uur voor de geplande aanvang van de werkzaamheden, gereed. Het kan [eiser] worden verweten dat hij – door naar Groningen af te reizen – het zichzelf onmogelijk heeft gemaakt om die dag op tijd op zijn werk te verschijnen. RTL had immers toegezegd haar best te doen om die dag de overeenkomst gereed te hebben en [eiser] had daar dan ook rekening mee moeten houden. Bovendien kan worden aangenomen dat de eerste uitzending van een nieuw seizoen voor alle medewerkers een grotere verantwoordelijkheid meebrengt. Gezien alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden weegt het verwijt dat [eiser] kan worden gemaakt echter niet zo zwaar dat dit als een dringende reden voor ontslag op staande voet, dat voor een werknemer zeer ingrijpende gevolgen heeft, kan worden aangemerkt. Dit betekent dat de primaire vordering van [eiser] die ziet op toelating tot zijn werkzaamheden, toewijsbaar is. Bij toewijzing van deze vordering heeft [eiser] ook een spoedeisend belang. Hoe langer hij niet tot zijn werkzaamheden wordt toegelaten, hoe moeilijker terugkeer zal zijn. De aan de veroordeling te verbinden dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. De termijn waarbinnen RTL aan de veroordeling zal moeten voldoen, zal op zeven dagen worden gesteld. In dit geding is niet gebleken dat de verhoudingen op de werkvloer zodanig verstoord zijn dat terugkeer onmogelijk zou zijn. RTL heeft dit ter zitting wel gesteld, maar zij heeft dit op geen enkele wijze aangetoond of aannemelijk gemaakt. Van een conflict van [eiser] met zijn directe collega’s of met zijn directe leidinggevende is niets gebleken. Bovendien heeft [eiser] onbetwist gesteld dat de mediationsessie die plaats heeft gevonden in september 2008 vruchtbaar is verlopen. RTL heeft in dit verband nog wel aangevoerd dat [eiser] een negatieve houding kan worden verweten, maar blijkbaar is dit verwijt niet zodanig ernstig dat zij hem op 25 augustus 2008 geen nieuwe overeenkomst wilde aanbieden.
4.6. Uit het bovenstaande vloeit voort dat ook voorbij zal worden gegaan aan het verweer van RTL dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] ook zonder dringende reden kon worden opgezegd omdat geen toestemming van het CWI vereist zou zijn. RTL verwijst in dit kader naar artikel 1 sub b onder Pro 2 van het BBA, waarin is bepaald dat iemand geen werknemer in de zin van het BBA is indien hij in de regel voor meer dan twee anderen persoonlijke of soortgelijke werkzaamheden verricht.
RTL gaat er echter aan voorbij dat in artikel 1 sub b onder Pro 1 van het BBA als werknemer wordt aangeduid de werknemer als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW Pro. [eiser] is, zo is hiervoor onder 4.2 overwogen, een dergelijke werknemer. Het BBA is dan ook op hem van toepassing en krachtens artikel 6 van Pro het BBA is voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst toestemming van het CWI vereist.
4.7. Nu het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert, is ook de vordering die ziet op doorbetaling van het salaris vanaf 25 augustus 2008 – bij wijze van voorschot – toewijsbaar. Omdat salaris voor een werknemer in beginsel is bedoeld om in zijn levensonderhoud te voorzien, heeft [eiser] ook bij toewijzing van deze vordering een spoedeisend belang.
4.8. De vordering die ziet op betaling van een verhoging van het salaris met 50% zal in dit kort geding niet worden toegewezen, omdat niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter deze verhoging zal beperken. De wettelijke rente over het achterstallige salaris is verschuldigd vanaf 25 augustus 2008, hetgeen niet door RTL is bestreden.
4.9. De rechtbijstandskosten van EUR 2.464,50 zullen niet worden toegewezen. Niet is gebleken dat de raadsman van [eiser] (buitengerechtelijke) werkzaamheden heeft verricht die meer hebben omvat dan de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van dit geding. Hierbij wordt als uitgangspunt gehanteerd dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De aan de zijde van [eiser] gemaakte kosten zijn geen andere dan die ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in artikel 241 Rv Pro een vergoeding in te sluiten.
4.10. Aangezien de primaire vorderingen (grotendeels) worden toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering geen bespreking.
4.11. RTL zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.155,44
Aan [eiser] zal niet het volledige aan hem in rekening gebrachte vastrecht worden toegekend, omdat dit bedrag is gekoppeld aan de subsidiaire (geld)vordering en deze vordering niet wordt toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt RTL om [eiser] binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden in zijn functie van voice-over en daartoe al het nodige te doen en te laten, op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat RTL in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van EUR 500.000,-,
5.2. veroordeelt RTL om aan [eiser] te voldoen zijn salaris vanaf 25 augustus 2008 ten bedrage van EUR XXX,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2008 vanaf het moment van verschuldigdheid tot het moment van voldoening,
5.3. veroordeelt RTL in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.155,44,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2008.?