Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 07-30385
Datum : 14 oktober 2008
497
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap ING Real Estate Investment Management (NL) BV
hierna ING
gevestigd te ‘s-Gravenhage
eiseres
gemachtigde: mr. R.F. Beijne
t e g e n:
[g[gedaagde] h.o.d.n. Trif-Traf en Markant Fashion
hierna [gedaagde]
wonende te Diemen
gedaagde
gemachtigde: mr. H.M. Koudstaal
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Op de dagvaarding van 18 september 2007 met producties heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie gereageerd. Bij tussenvonnis van 20 november 2007 is besloten tot schriftelijk voortprocederen, waarna de volgende processtukken zijn genomen:
- namens ING een conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte correctie en vermeerdering van eis met producties;
- namens [gedaagde] een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie;
- namens ING een conclusie van dupliek in reconventie met productie;
- namens [gedaagde] een akte houdende uitlating productie tevens houdende overlegging producties.
Bij rolmededeling van 27 mei 2008 is een descente met aansluitend een comparitie van partijen gelast, welke op 3 juli 2008 is gehouden. De door partijen vooraf toegezonden producties zijn overgelegd. Voorts hebben beide partijen hun standpunten – de gemachtigde van [gedaagde] aan de hand van een notitie - toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Het winkelcentrum Amsterdamse Poort, in het bijzonder cluster 8 en de daarin gelegen Passage, is door de kantonrechter in aanwezigheid van partijen bezichtigd. De griffier heeft van de descente en de comparitie van partijen aantekeningen gemaakt. Overeenkomstig de op de comparitie van partijen gemaakte afspraak heeft ING de kantonrechter bij brief bericht van 16 juli 2008 over de vraag of er onderzoekgegevens zijn betreffende de passanten in de Passage van cluster 8. [gedaagde] heeft daarop gereageerd. De passages in de correspondentie na de comparitie van partijen die geen betrekking hebben op de onderzoeken naar de passanten heeft de kantonrechter buiten beschouwing gelaten.
De zaak staat voor vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feitelijke uitgangspunten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1. ING Vastgoed Asset Management BV heeft bij schriftelijke huurovereenkomst - getiteld “Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW” - aan [gedaagde] verhuurd het winkelpand aan het [adres 1] te Amsterdam Zuidoost ter grootte van ca 174m², deel uitmakend van het winkelcentrum Amsterdamse Poort, tegen een huurprijs van laatstelijk € 5.381,79 per maand. De huurovereenkomst is blijkens artikel 20 aangegaan onder de opschortende voorwaarde
dat de thans vigerende huurovereenkomst voor onderhavige bedrijfsruimte met Modehuis Broeckmans BV per 1 februari 2000 is beëindigd en deze ruimte op de aanvangsdatum van deze huurovereenkomst aan huurder ter beschikking kan worden gesteld.
1.2. Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte versie 1994 – hierna: algemene voorwaarden winkelruimte versie 1994 - van toepassing verklaard.
1.3. De huur is aangegaan voor de periode van 5 jaar, ingaande op 1 februari 2000 en eindigend op 31 januari 2005 met een verlenging van 5 jaar tot 31 januari 2010.
1.4. In de huurovereenkomst is de bestemming van het gehuurde detailhandel in baby- en kinderkleding. Hieraan is de volgende toevoeging opgenomen:
Teneinde het aanbod van winkels aan de consument zo evenwichtig en compleet mogelijk te doen zijn, heeft verhuurder groot belang bij het realiseren en het handhaven van het branchepatroon. Tot dat doel wordt in deze huurovereenkomst de bestemmingsclausule en exploitatieomschrijving opgenomen. Door ondertekening van deze huurovereenkomst onderkent huurder dit belang van verhuurder en zal huurder dit respecteren.
In artikel 4 lid 7 van de huurovereenkomst wordt uitgegaan van een huurprijs per kwartaal. [gedaagde] heeft ingevolge artikel 4 lid 8 van de huurovereenkomst de huurprijs op de eerste dag van ieder kwartaal te voldoen. Op 30 augustus 2001 zijn partijen in afwijking van deze regeling overeengekomen dat [gedaagde] de huurprijs maandelijks zal betalen. Deze afwijkende afspraak is in Allonge nr 1 bij de huurovereenkomst vastgelegd.
1.5. In de algemene voorwaarden winkelruimte versie 1994 zijn onder meer de volgende regelingen opgenomen:
Schade
6.6. Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande.
Betalingen
14.1. De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. Het staat verhuurder vrij door middel van schriftelijke opgave aan huurder wijziging aan te brengen in de plaats of wijze van betaling.(…)
14.2. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van NLG 250,-- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.
1.6. Volgens het uittreksel uit het Handelsregister wordt in de winkelruimte aan het [adres 1] de onderneming gedreven door de thans 67-jarige Jan Hendrik Zijlstra onder de handelsnamen Trif-Traf, Markant Fashion en Markant Import. Volgens dat uittreksel is zijn 37-jarige zoon [zoon gedaagde] één van de gevolmachtigden.
1.7. ING heeft als haar beheerder voor het winkelcentrum Amsterdamse Poort aangewezen WPM Winkelcentrummanagement BV.
1.8. Bij brief van 6 maart 2001 wijst de beheerder van ING [gedaagde] op een huurachterstand van € 8.846,18 (NLG 19.733,27). [gedaagde] wordt gesommeerd dit bedrag vóór 14 maart 2001 te voldoen.
1.9. De incasso-gemachtigde van ING wijst [gedaagde] bij brief van 3 juli 2007 op de huurachterstand t/m juli 2007 met rente en buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] wordt gesommeerd het totaalbedrag van € 33.112,54 binnen 5 werkdagen te voldoen. [gedaagde] geeft aan deze sommatie geen gevolg.
1.10. Bij brief van 15 december 2007 verzoekt [gedaagde] op grond van art. 7:304 BW de beheerder een deskundige voor te dragen voor het verstrekken van een onafhankelijk advies over de hoogte van de huurprijs.
1.11. De beheerder antwoordt bij brief van 20 december 2007 dat ING geen aanleiding ziet tot een huurprijsvaststelling en derhalve geen deskundige voordraagt.
vordering in conventie
2. ING vordert – na wijziging bij repliek - :
(1) ontbinding van de huurovereenkomst;
(2) ontruiming van het gehuurde;
(3) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van
- € 46.160,32 wegens huurschuld t/m januari 2008, te vermeerderen met 2% rente per maand over de hoofdsom, te rekenen vanaf de vervaldag van de betreffende termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- € 4.372,45 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
- € 5.305,86 per maand vanaf 1 februari 2008 totdat de huurovereenkomst is ontbonden, te vermeerderen met 2% vertragingsrente per maand over de betreffende huurtermijn te rekenen vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;
- € 5.305,86 per maand vanaf datum ontbinding huurovereenkomst tot aan het tijdstip dat ING het gehuurde onder dezelfde voorwaarden aan een ander heeft verhuurd, echter ten hoogste tot 1 februari 2010, zijnde de expiratiedatum van de huurovereenkomst.
Dit alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3. Aan de vordering legt ING ten grondslag, dat [gedaagde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst tekort schiet door de huur niet tijdig te voldoen waardoor een huurschuld is ontstaan en [gedaagde] daarover de contractueel verschuldigde (boete)rente verschuldigd is. ING stelt dat de huurschuld zodanig is dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is.
verweer in conventie
4. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist de huurschuld, de (boete)rente en de buitengerechtelijke kosten. Zo schiet [gedaagde] in zijn betalingsverplichting niet tekort waardoor de (boete)rente en de buitengerechtelijke kosten niet verschuldigd zijn. Bovendien is het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten hoger dan het bedrag volgens de bij deze rechtbank, sector kanton gehanteerde staffel.
5. [gedaagde] stelt dat de Passage in het cluster 8 van het winkelcentrum, waaraan de winkelruimtes van [gedaagde] zijn gelegen, nooit goed toegankelijk voor publiek is geweest. Deze omstandigheid heeft volgens [gedaagde] tot de renovatie geleid. Volgens [gedaagde] levert dit een gebrek op, waardoor [gedaagde] gerechtigd is zowel de betaling van de huurprijs op te schorten als huurprijsvermindering en schadevergoeding te verlangen.
6. [gedaagde] voert verder aan dat ING in verband met de voorgenomen renovatie de ruimtes van vertrekkende of ontruimde huurders leeg laat staan, waardoor de aantrekkingskracht van in ieder geval de Passage van cluster 8 in het winkelcentrum Amsterdamse Poort zodanig is verminderd dat er minder bezoekers komen en de omzet van [gedaagde] sedert 2002 met 37% is gedaald. Dit levert een tekortkoming aan de zijde van ING op, waardoor [gedaagde] gerechtigd is de betaling van de huur op te schorten en schadevergoeding te verlangen.
7. [gedaagde] stelt dat ING in 2004/2005 de renovatie reeds heeft aangekondigd en heeft toegezegd de renovatie in de zomer van 2007 aan te vangen. ING is deze toezegging niet nagekomen, heeft daarop steeds nieuwe data genoemd, maar ING blijft de renovatie uitstellen.
8. [gedaagde] voert tot slot aan dat in de gegeven omstandigheden een ontbinding van de huurovereenkomst en een ontruiming van het gehuurde niet op zijn plaats is. [gedaagde] is voor zijn inkomen afhankelijk van zijn bedrijf. [gedaagde] wacht nog (steeds) op een voorstel van renovatie ex artikel 7:220 BW, waaronder begrepen een schadevergoeding. [gedaagde] heeft de indruk dat ING met het voortdurend uitstellen van de renovatie beoogt de in de Passage zittende huurders te laten afsterven, zodat tegen minimale kosten de renovatie kan worden uitgevoerd. [gedaagde] stelt dat zijn belang bij continuering van het gebruik zwaarder heeft te wegen dan het financiële belang van ING, zeker in dit geval waarbij ING in het algemeen exorbitante winsten maakt, de aan ING verwijtbare leegstand in de Passage van het winkelcentrum, het ontbreken van enig belang aan de zijde van ING bij ontruiming van de bedrijfsruimte van [gedaagde] en in vergelijking met de huurprijzen van andere bedrijfsruimte in Amsterdam e.o. veel te hoge huurprijzen die ING voor het gebruik van de door [gedaagde] gebruikte ruimtes heeft bedongen.
vordering in reconventie
9. [gedaagde] vordert in reconventie
(a) (primair en subsidiair) ING te veroordelen tot betaling van € 60.000,00 wegens winstderving, althans tot een bedrag nader op te maken bij staat;
(b) primair: de huurprijs van de bedrijfsruimte met ingang van 1 maart 2007 op nihil te stellen totdat ING de door haar toegezegde verbouwingen in de Passage heeft gerealiseerd, de toegezegde parkeerplaatsen zijn gerealiseerd en de leegstand is opgelost en indien aan genoemde voorwaarden is voldaan een huurprijs te bepalen voor het gehuurde nadat een door de kantonrechter benoemde deskundige over de huurprijs heeft geadviseerd waarbij in aanmerking worden genomen de thans gangbare huurprijzen in Amsterdam e.o.;
(c) subsidiair: de huurovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden gedeeltelijk te ontbinden per 1 maart 2007, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, uitsluitend voorzover dit betreft de betalingsverplichting van de huurpenningen en servicekosten en een nieuwe redelijke huurprijs (redelijke prijs kwaliteit verhouding) te bepalen voor het gehuurde nadat een door de kantonrechter benoemde deskundige daaromtrent heeft geadviseerd waarbij de thans gangbare huurprijs in Amsterdam e.o. in aanmerking wordt genomen en welke nieuwe huurprijs ingaat op het moment dat ING de toegezegde verbouwingen heeft gerealiseerd, de leegstand heeft opgelost en de toegezegde bezoekersparkeerplaatsen heeft gerealiseerd.
10. Aan de primaire vordering in reconventie legt [gedaagde] twee gronden ten grondslag. De eerste grond is dat zijn huurgenot sterk is verminderd tengevolge van een gebrek van het gehuurde object zelf waarop [gedaagde] niet bedacht hoefde te zijn. De tweede grond is de redelijkheid en billijkheid, waarbij onder meer ook dient te worden betrokken het niet nakomen van aan [gedaagde] gegeven garanties en toezeggingen. [gedaagde] voert onder meer aan dat het gebrek van het gehuurde object zelf leidt tot steeds verder dalende bezoekersaantallen en daarmee samenhangende omzetderving.
11. Aan de tweede vordering in reconventie legt [gedaagde] onvoorziene omstandigheden ten grondslag. De onvoorziene omstandigheden zijn onder meer gelegen in de leegloop van winkels in de Passage en het winkelcentrum Amsterdamse Poort.
verweer in reconventie
12. ING voert tegen de reconventionele vordering verweer. Kort gezegd voert ING aan dat er geen sprake is van een gebrek in de zin der wet, zodat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op huurprijsverlaging en schadevergoeding. Voorts wijst ING erop dat bedrijfsschade in de algemene voorwaarden behorende bij de huurovereenkomst is uitgesloten. Verder zijn de door [gedaagde] genoemde omstandigheden geen onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 e.v. BW.
beoordeling in conventie en reconventie
gezamenlijke behandeling
13. De conventionele en reconventionele vorderingen lenen zich voor gezamenlijk behandeling.
naam verhuurder
14. In de dagvaarding wordt als eisende partij ING Real Estate Investment Management BV genoemd. Bij conclusie van repliek in conventie heeft ING akte gevraagd voor een verschrijving in de dagvaarding omdat achter “management” en voor “BV” nog “(NL)” dient te staan. Hoewel [gedaagde] hiertegen bezwaar heeft gemaakt, heeft [gedaagde] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat hij door deze kennelijke verschrijving in de dagvaarding, die bij repliek is hersteld, is geschaad. De kantonrechter zal van de bij repliek voorgestelde wijziging uitgaan.
gebrek
15. [gedaagde] stelt dat de door ING verlangde huurprijzen voor de ruimtes in het winkelcentrum Amsterdamse Poort, waartoe de gehuurde ruimte behoort, hoog in de markt liggen, waardoor mag worden verwacht dat het winkelcentrum een zodanig aantal bezoekers trekt dat uit de omzet de hoge huur is te betalen. Het winkelcentrum Amsterdamse Poort - in het bijzonder de Passage in cluster 8 - is echter voor bezoekers onvoldoende toegankelijk. Deze omstandigheid die in het gehuurde, althans in het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uit maakt, ligt levert volgens [gedaagde] een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW op. ING is voornemens dit gebrek te verhelpen door een renovatie uit te voeren. De noodzaak tot renovatie werd reeds 4 jaar geleden door ING onderkend, maar is nog steeds niet uitgevoerd.
16. ING heeft betwist dat van een gebrek sprake is. Voorts heeft ING aangevoerd dat zij voldoende voortvarend de renovatie ter hand heeft genomen en de winkeliersvereniging over de voortgang van de renovatieplannen heeft geïnformeerd. Zo is ongeveer 3 jaar geleden – medio 2005 – een schetsmatige gebiedsontwikkeling gemaakt. In het kader van deze gebiedsontwikkeling zijn vrijblijvende voorlopige schetsen ontwikkeld. Daarna is het ontwikkelingsplan voor de renovatie van het winkelcentrum opgesteld. Op basis van dat ontwikkelingsplan is een bouwvergunning ingediend, waarvan de afgifte ten tijde van de descente tevens houdende comparitie van partijen op of omstreeks 15 augustus 2008 werd verwacht. ING verwachtte aanvankelijk dat de renovatie in juli 2008 zou beginnen. Tijdens de comparitie van partijen is de verwachte aanvang gesteld op eind 2008/begin 2009. De zittende huurders hebben of zullen binnenkort ook een renovatievoorstel ontvangen, teneinde hun medewerking voor het uitvoeren van de renovatie te verkrijgen.
17. De kantonrechter stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of afnemende, althans teleurstellende, bezoekersaantallen ten gevolge van de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum een gebrek opleveren dient te worden nagegaan of het een “aan de huurder toe te rekenen omstandigheid” in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW is. Volgens de Hoge Raad in het arrest van 1 februari 2008, NJ 2008, 85 (Perry Sport BV e.a. vs Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars) is daarvan sprake
indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge artikel 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Wat betreft dit laatste heeft het hof in r.ov. 4.2., gelezen in samenhang met r.ov. 4.7 en 4.8, voorts terecht geoordeeld dat de in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum – in dit geval: verdiept, aan de voet van het oude sociëteitsgebouw, op enige afstand van de uiteinden van Utrechtsestraat en Arnhemsestraat en dus zonder bestaande passantenstroom – naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurders komen.
18. De kantonrechter is van oordeel dat een kennelijk al vanaf het begin bestaande onvoldoende toegankelijkheid van de Passage in cluster 8 van het winkelcentrum – en mogelijk van het winkelcentrum zelf - in het licht van de door de Hoge Raad neergelegde maatstaf geen gebrek oplevert.
19. De Hoge Raad overweegt “in beginsel”, zodat denkbaar is dat onder omstandigheden teleurstellende bezoekersaantallen ten gevolge van bouwkundige voorzieningen een gebrek opleveren. [gedaagde] heeft evenwel naar het oordeel van de kantonrechter daarvoor geen concrete feiten en omstandigheden gesteld. Zo is de noodzaak van een renovatie in ieder geval op zichzelf onvoldoende een gebrek aan te nemen. Voorts zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld – en is daardoor niet aannemelijk gemaakt - dat ING welbewust de plannen tot renovatie heeft vertraagd. Zo leidt in het algemeen het renoveren van een winkelcentrum tot ingrijpende verbouwingen, waarbij naast technisch onderzoek en planvorming ook overleg met onder meer de (stads deel)gemeente en de betrokken huurders noodzakelijk is en vergunningen moeten worden aangevraagd en verkregen.
20. Het voorgaande leidt er toe dat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van een gebrek op grond waarvan huurprijsvermindering en schadevergoeding kan worden gevorderd.
Dit betekent dat het verweer van [gedaagde] op deze onderdelen wordt verworpen en de door [gedaagde] ingestelde primaire vordering in reconventie tot schadevergoeding en huurprijsvermindering op basis van de gebrekenregeling wordt afgewezen.
leegstand
21. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd, dat in het winkelcentrum Amsterdamse Poort, in het bijzonder de Passage in het winkelcentrum, steeds meer winkelruimtes leeg staan waardoor de aantrekkelijkheid van het winkelend publiek voor (dat gedeelte van) het winkelcentrum verder wordt verminderd en minder bezoekers komen. Dit laatste leidt weer tot omzetverlies.
[gedaagde] heeft in het bijzonder gewezen op de volgende leegstand: een groot winkelpand boven de winkels van [gedaagde] staat al 4 jaar leeg; de winkelruimte waar Fenice was gevestigd staat sedert 2 jaar leeg; de publiekstrekker Free Record Shop heeft de winkelruimte aan het [adres 2] in november 2006 verlaten en staat leeg, de kledingwinkel Prenatal aan het [adres 3] staat sedert februari 2007 leeg en de winkelruimte aan het [adres 4] waarin Moonlight was gevestigd staat leeg. [gedaagde] heeft in ieder geval op de descente tevens houdende comparitie van partijen ook gewezen op leegstand buiten cluster 8.
[gedaagde] heeft hieraan toegevoegd dat ING niet alleen panden leeg laat staan, maar in een enkel geval ook ruimtes tegen lage huurprijzen verhuurt. Zo is in de winkelruimte aan het [adres 5] een grote concurrent van de door [zoon gedaagde] gehuurde winkel aan het [adres 6] als tijdelijk huurder gekomen die tegen beduidend lagere huurtarieven de winkelruimte in gebruik heeft.
Beide omstandigheden – leegstand en vestiging van een concurrent op gunstiger condities - hebben volgens [gedaagde] tot gevolg dat zijn omzet in de winkels zodanig is verminderd dat hij de zijns inziens hoge huur niet meer kan opbrengen.
22. ING betwist de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden. ING stelt dat zij, bijgestaan door de daartoe door haar ingeschakelde beheerder en makelaars, al hetgeen dat redelijkerwijs van haar valt te verwachten heeft gedaan om leeggekomen winkelruimten in cluster 8 van het winkelcentrum opnieuw, al dan niet tijdelijk, te verhuren. Voorts heeft volgens ING de Free Recordshop de winkelruimte aan het [adres 2] eerst op 1 mei 2007 verlaten en is de Free Recordshop naar een andere locatie in het winkelcentrum gegaan. De door Prenatal gehuurde ruimte op de eerste verdieping van cluster 8 is eerst op 1 september 2007 leeg komen te staan, terwijl de winkelruimte aan het [adres 4] pas op 8 augustus 2007 leeg is gekomen. Voor het overige staan er volgens ING geen winkelruimtes leeg. Anders dan de indruk die tijdens de mondelinge behandeling van het door [gedaagde] aangespannen kort geding ontstond, heeft ING uitdrukkelijk betwist dat zij in cluster 8 – en in de Passage die daarvan deel uitmaakt – leegstand handhaaft. De beperkte wisselwinkels ten behoeve van huurders die in het kader van de voorgenomen renovatie tijdelijk elders dienen te worden geplaatst zijn op andere plekken in het winkelcentrum. ING wijst erop dat alle andere huurders hun huur tijdig voldoen. ING verwijt [gedaagde] slecht ondernemerschap.
23. Tijdens de descente en de bij die gelegenheid gehouden comparitie van partijen heeft de kantonrechter vastgesteld, dat de wisselwinkels niet zijn gelegen in cluster 8. Het gehele cluster 8 is in de voorgenomen renovatie betrokken, zodat wisselwinkels in dat cluster ook niet mogelijk zijn. Hiermee is komen vast te staan dat ING geen leegstand in cluster 8, in het bijzonder de Passage in cluster 8, handhaaft teneinde de vrijgekomen winkelruimte als wisselwinkel voor de duur van de renovatie te gebruiken.
Voorts heeft ING gemotiveerd gesteld dat zij zich inspant de vrijkomende winkelruimtes in afwachting van de renovatie tijdelijk te verhuren en dat zij daardoor tracht zoveel mogelijk leegstand tegen te gaan. [gedaagde] heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd – met specifieke feiten en omstandigheden – bestreden.
Hierdoor is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat ING geen acht slaat op het gerechtvaardigde belang van haar huurder [gedaagde] in het geval buiten toedoen van ING winkelruimte in of nabij de Passage in cluster 8 door vertrek van huurders leeg komt te staan.
24. De kantonrechter heeft tijdens de descente voorts vastgesteld, dat in het bijzonder in de Passage van cluster 8 enige leegstand is en dat daardoor in de Passage een beperkt winkelaanbod is. De kantonrechter acht het aannemelijk dat daardoor de aantrekkelijkheid van de Passage in cluster 8 (verder) is verminderd. De passanten die – kort gezegd - lopen aan weerszijden van cluster 8, komende van of gaande naar het Grote Plein en gaande naar of komende van het Kleine Plein, zullen vanwege het verminderde winkelaanbod in de Passage minder snel cluster 8 via de Passage doorsteken naar de andere zijde van cluster 8.
25. De kantonrechter wijst er voorts op dat in de huurovereenkomst in artikel 1 lid 2 is neergelegd dat de verhuurder ING aan de consument een zo evenwichtig en compleet mogelijk aanbod van winkels wil aanbieden en daardoor bij het realiseren en handhaven van het branchepatroon in het winkelcentrum een groot belang heeft.
De kantonrechter voegt daaraan toe dat (ook) de individuele huurder belang heeft bij een zo gevarieerd mogelijk aanbod, zodat een zo groot mogelijk publiek naar het winkelcentrum kan komen en het aantal directe concurrenten met een vergelijkbaar product daardoor beperkt is. In dit opzicht heeft ook de huurder belang bij handhaving van een gevarieerd branchepatroon.
26. Op zichzelf is denkbaar dat de bij aanvang overeengekomen geïndexeerde huurprijs na ommekomst van tenminste de eerste termijn van 5 jaar – in dit geval vanaf 1 februari 2005 – mede in het licht van de in de Passage van cluster 8 in ieder geval in 2007 bestaande omstandigheden – leegstand van een aantal winkels waardoor de aantrekkelijkheid voor het publiek de Passage door te lopen is verminderd – niet meer voldoet aan de maatstaf van artikel 7:303 BW en op een lager niveau dient te worden vastgesteld. In de artikelen 7:304 jo 7:303 BW is voor het wijzigen van de huurprijs een procedure neergelegd die met voldoende rechtswaarborgen is omkleed en waarbij bijvoorbeeld in geval de huurprijs wordt verlaagd de ingangsdatum voor de verlaagde huurprijs is de datum waarop het verzoek tot benoeming van deskundigen ex artikel 7:304 BW bij de kantonrechter is ingediend.
Voor [gedaagde] stond deze bij wet voorgeschreven weg tot huurprijswijziging open. Weliswaar heeft [gedaagde] in een laat stadium – eind 2007 – ING benaderd met het verzoek een deskundige te benoemen, maar [gedaagde] heeft dit niet vervolgd met een verzoek aan de kantonrechter tot benoeming van een deskundige op basis van artikel 7:304 BW. Dit brengt mee dat [gedaagde] zich alsdan niet kan beklagen dat de contractueel overeengekomen huurprijs te hoog nu [gedaagde] de mogelijkheid tot verlaging van de huurprijs onbenut laat.
27. Het voorgaande leidt ertoe dat de ontstane leegstand in de Passage – waarbij het er voor dient te worden gehouden dat deze niet door ING is ontstaan en/of in stand is gehouden - en het mogelijk daardoor verminderde aantal passanten in de Passage - hetgeen mogelijk (mede) tot een verminderde omzet voor [gedaagde] heeft geleid - niet meebrengen dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep van ING op nakoming van de betalingsverplichting van [gedaagde] in de weg staat.
28. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter ook dit verweer van [gedaagde] verwerpt.
toezeggingen en garanties
29. [gedaagde] heeft gesteld dat ING garanties heeft gegeven en toezeggingen heeft gedaan over het tijdstip van renovatie en dat ING die garanties en/of toezeggingen niet is nagekomen.
ING heeft betwist dergelijke garanties en toezeggingen te hebben gedaan. ING heeft toegelicht dat zij geregeld onder meer de winkeliersvereniging van de voorgenomen plannen op de hoogte heeft gehouden en daarbij planningen heeft voorgehouden zonder daarbij garanties te geven of rechtens bindende toezeggingen te doen.
30. Gelet op dit gemotiveerde verweer is de kantonrechter van oordeel dat het op de weg van [gedaagde] ligt concrete feiten en omstandigheden te stellen en met stukken te onderbouwen dat ING de door hem gestelde garanties en rechtens bindende toezeggingen heeft gedaan. [gedaagde] heeft weliswaar stukken overgelegd waaruit verwachtingen over de te starten renovatie blijken, maar heeft nagelaten stukken te overleggen waarin door of namens ING garanties worden gegeven of toezeggingen worden gedaan, zodat dit onderdeel van zijn verweer niet slaagt.
31. De kantonrechter wijst er voorts op dat als [gedaagde] zodanig tekortschiet in zijn contractuele verplichtingen jegens ING ten gevolge waarvan de huurovereenkomst wordt ontbonden de mogelijk bij [gedaagde] in het verleden gewekte verwachtingen voor ING geen rechtsplicht doen ontstaan aan [gedaagde] desondanks een renovatievoorstel te doen. De afwezigheid van een renovatievoorstel staat dan ook aan ontbinding van de huurovereenkomst niet in de weg.
onvoorziene omstandigheden
32. Aan de reconventionele vordering tot huurprijs verlaging heeft [gedaagde] de subsidiaire grond van onvoorziene omstandigheden ten grondslag gelegd.
33. Ingevolge artikel 6:258 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
Lid 2 van artikel 6:258 BW voegt daaraan toe, dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, voorzover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
34. Uit het voorgaande – in het bijzonder hetgeen ten aanzien van het door [gedaagde] gestelde gebrek is overwogen - vloeit voort dat een mogelijk onvoldoende toegankelijkheid van het winkelcentrum zelf naar het oordeel van de kantonrechter een omstandigheid is die in de risicosfeer van de huurder ligt. Ook de hoge huurprijs in het licht van de (mogelijk) verminderde omzet ten gevolge van het verminderde aantal passanten in de Passage van cluster 8 ligt in de risicosfeer van de huurder nu [gedaagde] heeft nagelaten (tijdig) de in de artikelen 7:304 jo 7:303 BW beschreven procedure te benutten. Dit betekent dat deze omstandigheden ingevolge artikel 6:258 lid 2 BW een wijziging of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst teneinde de hoogte van de huurprijs te verminderen niet kunnen rechtvaardigen.
35. Hoewel de kantonrechter gelet op de door [gedaagde] overgelegde financiële gegevens het aannemelijk acht dat de bedrijfsresultaten van [gedaagde] zorgelijk zijn, is dit op zichzelf onvoldoende om de door hem gevraagde vordering toe te wijzen.
36. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de subsidiaire reconventionele vordering afwijst.
huurschuld t/m januari 2008, vermeerderd met de (boete) rente
37. [gedaagde] heeft op zichzelf het door ING overgelegde overzicht van huurtermijnen en ontvangen betalingen t/m januari 2008 niet bestreden. Voorts volgt uit het voorstaande dat de kantonrechter de tegen die huurschuld gevoerde verweren en de op de hoogte van de huurprijs – en daardoor de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting van [gedaagde] - betrekking hebbende reconventionele vorderingen verwerpt. Dit betekent dat de kantonrechter de gevorderde huurschuld van € 46.160,32 te vermeerderen met de contractuele (boete) rente zal toewijzen.
Uiteraard dienen op deze vordering reeds gedane betalingen daarop in mindering te worden gebracht.
ontbinding en ontruiming
38. Ingevolge artikel 7:231 BW kan ontbinding van een huurovereenkomst op de grond dat de huurder tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen slechts geschieden door de rechter. De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 6:265 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen tot ontbinding van de overeenkomst kan leiden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
Deze wettelijke regeling staat een door [gedaagde] bepleite algehele belangenafweging niet toe.
39. De hoogte van de huurschuld en de duur waarover [gedaagde] niet of nagenoeg geen huur heeft betaald, is zodanig dat van een geringe tekortkoming geen sprake is, zodat de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst zal worden toegewezen. De kantonrechter zal de huurovereenkomst ontbinden per 1 november 2008.
40. Nu de huurovereenkomst wordt ontbonden heeft [gedaagde] het gehuurde leeg en ontruimd op te leveren, zodat de gevraagde ontruiming eveneens wordt toegewezen.
huurschuld vanaf februari 2008 t/m ontbinding, vermeerderd met de (boete)rente
41. De kantonrechter zal eveneens toewijzen de gevorderde huur vanaf februari 2008 tot de datum van ontbinding van de huurovereenkomst, te vermeerderen met de contractueel verschuldigde (boete)rente.
Uiteraard dienen op deze vordering reeds gedane betalingen in mindering te worden gebracht.
schadevergoeding voor gebruik vanaf ontbinding tot einde duur huurovereenkomst
42. ING vordert bij wege van schadevergoeding de maandelijkse huurprijs vanaf datum ontbinding van de huurovereenkomst tot het einde van de termijn waarvoor de huurovereenkomst is aangegaan, zijnde 1 februari 2010, althans tot dat ING het gehuurde onder dezelfde voorwaarden aan een ander heeft verhuurd.
De kantonrechter verstaat deze vordering aldus dat voor het geval ING in staat is het gehuurde voor 1 februari 2010 aan een derde te verhuren en die derde betaalt tenminste de bij [gedaagde] bedongen huurprijs [gedaagde] op dat moment geen verdere schadevergoeding betaalt. Als echter een lagere huurprijs wordt bedongen zal [gedaagde] nog het verschil met de beide huurprijzen tot 1 februari 2010 moeten betalen.
43. Deze vordering betreft toekomstige schade in de zin van artikel 6:105 BW. Nu de huurovereenkomst ten gevolge van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] tussentijds wordt ontbonden, heeft [gedaagde] bij wege van schadevergoeding in beginsel de resterende huurtermijnen te betalen. Op ING rust de plicht ter beperking van de schade een nieuwe huurder aan te trekken.
44. ING heeft evenwel aangekondigd op zeer korte termijn de renovatie van cluster 8 – waartoe het gehuurde behoort - aan te vangen, zodat ING op dat moment ook over de lege en ontruimde huurruimte heeft te beschikken. Als de huurovereenkomst met [gedaagde] niet zou zijn ontbonden, had ING met [gedaagde] in onderling overleg over een vroegtijdige beëindiging overeenstemming dienen te bereiken, waarbij naar mag worden aangenomen in ieder geval zou zijn overeengekomen dat [gedaagde] vanaf datum ontruiming van het gehuurde ten behoeve van de renovatie geen huur meer hoefde te betalen. Gelet op de door ING ook in deze procedure genoemde streefdata veronderstelt de kantonrechter dat de huurovereenkomst eind 2008/begin 2009 zou zijn geëindigd, zodat daarmee ook op dat moment de verplichting tot betaling van de huurprijs voor de onderhavige bedrijfsruimte zou zijn geëindigd.
45. Voorts rijst de vraag of de schade verder wordt beperkt door artikel 6:101 BW. Ingevolge dit artikel wordt de schadevergoeding verminderd ingeval de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. De schade wordt in dat geval verdeeld naar evenredigheid van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
46. In dit geval bestaat de schade uit gederfde huurinkomsten vanaf de datum dat de huurovereenkomst wordt ontbonden totdat het gebruik van het gehuurde zou zijn geëindigd in verband met de voorgenomen renovatie waarvan de datum gelet op de door de ING gedane uitlatingen in de procedure dient te worden gesteld op eind 2008/begin 2009. Gelet op de korte tijdsduur die na ontbinding resteert, welke omstandigheid geheel aan ING is toe te rekenen nu ING tot renovatie heeft besloten, is het nagenoeg onmogelijk nog een huurder te vinden. Dit brengt met zich mee dat de schadevergoeding voor gederfde huur na 1 november 2008 op nihil dient te worden gesteld.
47. Dit betekent dat de vordering van ING tot vergoeding van gederfde huur na 1 november 2008 wordt afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
48. Uit de overgelegde stukken en de toelichting van ING blijkt dat ING buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. De specifieke werkzaamheden met betrekking tot de winkelruimte aan het [adres 1] zijn beperkt gebleven, terwijl het merendeel van de werkzaamheden mede betrekking heeft gehad op de andere door [gedaagde] gehuurde ruimtes. Onder deze omstandigheden beperkt de kantonrechter mede in het licht van de hoogte van de huurschuld en de in de andere zaken toegewezen bedragen het bedrag voor buitengerechtelijke kosten tot € 800,00 excl. BTW.
proceskosten
49. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ING gevallen.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie
I. ontbindt per 1 november 2008 de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte staande en gelegen aan het [adres 1] te Amsterdam;
II. veroordeelt [gedaagde] om het gehuurde staande en gelegen aan het [adres 1] te Amsterdam na 31 oktober 2008 en binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis met alle zich daarin bevindende personen te verlaten en te ontruimen en onder overgave van de sleutels en hetgeen daartoe verder behoort ter vrije en algehele beschikking van ING te stellen, met machtiging van ING om die ontruiming zonodig zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met politiehulp;
III. veroordeelt [gedaagde] aan ING te betalen
- € 46.160,32 wegens huurschuld van de winkelruimte aan het [adres 1] te Amsterdam t/m januari 2008, vermeerderd met 2% rente per maand over de hoofdsom, te rekenen vanaf de vervaldag van de betreffende termijn tot de dag der algehele voldoening;
- € 5.305,86 per maand vanaf februari 2008 tot en met oktober 2008 wegens huur, te vermeerderen met 2% vertragingsrente per maand over de betreffende termijn te rekenen vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;
- € 800,00 excl. BTW wegens buitengerechtelijke incassokosten.
In reconventie
IV. wijst de vorderingen af;
In conventie en in reconventie
V. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die door ING zijn gemaakt en die tot op heden worden begroot op:
-griffierecht: € 199,00
-kosten dagvaarding: € 70,85
-salaris gemachtigde: € 2.000,00
-------,---
Totaal: € 2.269,85
Inclusief eventueel verschuldigde BTW;
VI. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
VII. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter