Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 409599 / KG ZA 08-1907 SR/RV
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2008
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[EISERES] V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [VENNOOT 1],
3. [VENNOOT 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie bij dagvaarding van 14 oktober 2008,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
NUON BUSINESS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eiseres V.O.F. en Nuon Business worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 15 oktober 2008 heeft eiseres V.O.F. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Nuon Business heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van eiseres V.O.F.: de heer [VENNOOT 1], ook gevolmachtigde van eiseres sub 1, en advocaat mr. B.T.G.M. Lamers te Venlo.
Aan de zijde van Nuon Business: de heer [betrokkene], bedrijfsjurist van Nuon Business en advocaat mr. P.E. van der Wiel te Rotterdam.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter eiseres V.O.F. in de gelegenheid gesteld om voor woensdag 22 oktober 2008 te 12:00 uur voldoende zekerheden te stellen ten gunste van Nuon Business ter zake van eventuele levering van gas vanaf 23 oktober tot en met 15 december 2008, vermeerderd met de kosten voor heraansluiting. Dit is in een proces-verbaal opgenomen dat aan de raadslieden is verstuurd op 16 oktober 2008, welk proces-verbaal aan dit vonnis wordt gehecht. Bij faxbericht van 17 oktober 2008 heeft mr. H.M.L. Dings, kantoorgenoot van mr. B.T.G.M. Lamers, namens eiseres V.O.F. verzocht om vervroeging van de uitspraak naar die datum. Nuon Business heeft daartegen bij faxbericht bezwaar gemaakt. Partijen is daarop meegedeeld dat de vonnisdatum niet zal worden vervroegd. Bij faxberichten van 22 oktober 2008 hebben partijen verzocht alsnog vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Eisers sub 2 en sub 3 zijn vennoten van eiseres V.O.F., een tuinbouwbedrijf waarin komkommers en tomaten worden geteeld. eiseres V.O.F. heeft daartoe op 12 januari 2007 een leveringsovereenkomst met Nuon Business gesloten. Onder die overeenkomst wordt ook de privé-woning van de vennoten van gas voorzien.
2.2. Essent Netwerk B.V., gevestigd te Vught, verzorgt het netwerkbeheer van de gasleidingen waarop eiseres V.O.F. is aangesloten.
2.3. Bij brief van 17 juni 2008 heeft Nuon Business aan eiseres V.O.F. geschreven: “(…) Omdat u geen gevolg heeft gegeven aan de aan u gezonden aanmaningen en sommaties, zijn wij thans genoodzaakt de vordering ter incasso over te dragen aan onze afdeling ‘Bijzonder Debiteurenbeheer’. (…) Om nadere (rechts)maatregelen te voorkomen, verzoeken wij u dringend, en voor zover nodig sommeren wij u, om per ommegaande zorg te dragen voor betaling van € 286.960,34 (…)”
2.4. Nuon Business heeft bij brief van 15 juli 2008 aan eiseres V.O.F. bericht dat de facturen nog niet zijn betaald. In die brief schrijft Nuon Business verder: “(…) Wij delen u mede dat N.V. Nuon Business (…) indien betaling van het bij haar openstaande bedrag van € 320.290,51 opnieuw uitblijft conform het bepaalde in artikel 11 lid 3 van Pro de “Algemene Voorwaarden van Nuon voor de levering van gas aan de vrije zakelijke markt” de levering van gas zal opschorten en de overeenkomst voor levering van gas zal ontbinden. Indien Nuon Business de levering van gas zal opschorten en de overeenkomst voor levering van gas zal ontbinden betekent dit dat (…) [vennoten] genoodzaakt is een nieuwe leverancier te zoeken, bij gebreke waarvan de netbeheerder zal overgaan tot uitgebruikstelling van de aansluiting.”
2.5. Bij brief van 11 september 2008 heeft Nuon Business de leveringsovereenkomst met eiseres V.O.F. ontbonden omdat er nog geen betaling aan Nuon Business heeft plaatsgevonden. Nuon Business claimt in deze brief een bedrag van € 414.431,73 tegoed te hebben van eiseres V.O.F.
2.6. Bij brief van 12 september 2008 heeft Essent Netwerk B.V. aan eiseres V.O.F. bericht: “De energieleverancier (…) liet mij weten dat de overeenkomst is beëindigd. (…) Dit betekent dat er voor deze aansluiting met ingang van 11 oktober 2008 geen energieleverancier meer is en de aansluiting mogelijk wordt afgesloten. (…) Om te voorkomen dat uw energielevering stopgezet wordt, adviseer ik u om binnen vijf werkdagen een nieuwe overeenkomst te sluiten met een leverancier. (…) Zonder een nieuwe leveringsovereenkomst wordt uw energielevering op 14 oktober 2008 stopgezet.”
2.7. Bij e-mail van 9 oktober 2008 heeft Powerhouse, een afnemer van door (zakelijke) consumenten geproduceerde elektriciteit, aan de raadsman van eiseres V.O.F. gemeld dat zij bereid is de gasnota aan eiseres V.O.F. te betalen uit opbrengst van elektriciteit die zij aan eiseres V.O.F. uitkeert.
2.8. Uit e-mail correspondentie tussen NIFE Energieadvies, verder NIFE, en Nuon Business blijkt dat NIFE van mening is dat Nuon Business de verkeerde bedragen heeft gefactureerd aan eiseres V.O.F. omdat zij niet de daadwerkelijk gebruikte kubieke meters in rekening brengt, maar 80% van de tussen eiseres V.O.F. en Nuon Business overeengekomen maandelijkse volume. Daardoor, aldus NIFE, brengt Nuon Business iedere maand teveel kubieke meters in rekening. Ook de voor eiseres V.O.F. geldende WKK-verbruiken worden niet in mindering gebracht door Nuon Business. eiseres V.O.F. heeft daarom dit jaar al een bedrag van € 26.000,00 teveel betaald aan Nuon Business.
2.9. Bij faxbericht van 17 oktober 2008 heeft de raadsman van eiseres V.O.F. aan de rechtbank en Nuon Business bericht dat eiseres V.O.F. een bedrag van € 121.253,43 heeft gestort op de derdenrekening van haar raadsman.
2.10. De raadsvrouw van Nuon Business heeft bij faxbericht van 17 oktober 2008 op het onder 2.9 genoemde faxbericht gereageerd en gevraagd om een zekerheid te stellen ter hoogte van een bedrag van € 365.000,00. Verder heeft zij bericht: “In de eerste plaats betwist Nuon dat (…) kan worden gesproken over ‘voldoende zekerheid’.”
3. Het geschil in conventie
3.1. Eiseres V.O.F. vordert - samengevat - primair Nuon Business te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom de leveranties onder de voorwaarden als overeengekomen in de leveringsovereenkomst van 12 januari 2007 voort te zetten, en subsidiair de leveringsovereenkomst na te komen onder de voorwaarde dat de facturen voor de toekomstige leveranties van gas aan Powerhouse worden verzonden. Eiseres V.O.F. vordert verder voorwaardelijk Nuon Business te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de schade die eiseres V.O.F. door het afsluiten van de levering van gas zal lijden. Een en ander met veroordeling van Nuon Business in de proceskosten.
3.2. Eiseres V.O.F. stelt - kort weergegeven - dat Nuon Business in strijd met de redelijkheid en billijkheid de leveringsovereenkomst heeft ontbonden. Eiseres V.O.F. is in de loop van de winter van 2007-2008 in zwaar weer terecht gekomen door de lage komkommerprijs. Eiseres V.O.F. heeft daarom de lvering van gas niet (geheel) kunnen voldoen. Echter de laatste komkommerteelt is zojuist geplant en zal in december 2008 worden geoogst. Met de opbrengst daarvan kan eiseres V.O.F. haar crediteuren gerust stellen. Door het afsluiten van de levering van gas maakt Nuon Business de nieuwe oogst onmogelijk. Daarnaast maakt Nuon Business misbruik van haar bevoegdheden omdat door de afsluiting eiseres V.O.F. in een toestand van faillissement zal komen. Nuon Business probeert, door betaling van haar vordering af te dwingen met de dreigende afsluiting van het gas, zich een bevoordeelde positie te verwerven ten opzichte van de andere crediteuren.
Eiseres V.O.F. verdient iedere maand méér aan die geproduceerde elektra dan dat zij wordt gefactureerd door Nuon Business voor de levering van gas. De elektra-opbrengst is dus voldoende voor betaling van de rekening van Nuon Business. Powerhouse, de afnemer van de door eiseres V.O.F. geproduceerde elektra, is bereid om de facturen van Nuon Business voor de levering van gas aan eiseres V.O.F. te voldoen uit de opbrengst van de door eiseres V.O.F. geproduceerde elektra. Daarnaast is eiseres V.O.F. bezig om bijstand voor zelfstandigen te krijgen en zo het bedrijf draaiende te houden. Nuon Business verstoort dit door de leveringsovereenkomst te ontbinden en de levering van gas te stoppen. Een andere leveringsovereenkomst afsluiten, tegen de huidige prijzen van meer dan dertig eurocent per kubieke meter, is extra verliesgevend voor eiseres V.O.F. en met het oog op haar crediteuren onwenselijk. Nuon Business is aansprakelijk voor de schade die eiseres V.O.F. lijdt en zal lijden.
3.3. Nuon Business voert - kort gezegd - aan dat eiseres V.O.F. al zeven maanden de levering van gas niet heeft betaald, ondanks sommaties daartoe. Een dergelijke achterstand in betaling van geleverd gas is een ernstige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. De ontbinding van die overeenkomst is dus gerechtvaardigd. Essent Netwerk B.V. heeft eiseres V.O.F. op 12 september 2008 ingelicht dat de gasaansluiting op 14 oktober 2008 zal worden afgesloten, tenzij eiseres V.O.F. een nieuwe leveringsovereenkomst voor gas is overeengekomen. Dit heeft eiseres V.O.F. ook naast zich neergelegd. Dat met een nieuwe overeenkomst de kostprijs voor gas stijgt is het ondernemersrisico van eiseres V.O.F. Het is niet de rol van Nuon Business om eiseres V.O.F. te financieren in haar ondernemingen. De door eiseres V.O.F. aangeboden betaling van het te leveren gas door Powerhouse is onvoldoende onderbouwd omdat eiseres V.O.F. niet heeft aangetoond dat de elektraopbrengst die zij van Powerhouse ontvangt voldoende is voor de betaling van het gas.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Nuon Business vordert samengevat - veroordeling van eiseres V.O.F. tot betaling van een bedrag van EUR 486.161,51, dan wel een voorschot daarop van een bedrag van EUR 200.000,00 en veroordeling van eiseres V.O.F. in de proceskosten. Ter zitting is aan de vordering nog toegevoegd “vermeerderd met rente”.
4.2. Nuon Business stelt daartoe dat het gevorderde bedrag overeenkomt met de achterstand in betalingen van de gasleveranties sinds begin dit jaar.
4.3. Eiseres V.O.F. voert aan dat de hoogte van de gestelde betalingsachterstand incorrect is omdat Nuon Business de geleverde gas verkeerd heeft gefactureerd en de aan eiseres V.O.F. toekomende WKK-uitkering niet heeft doorberekend. Uit een onderzoek van NIFE blijkt namelijk dat minimaal een bedrag van ruim € 75.000,00 teveel in rekening is gebracht. eiseres V.O.F. erkent wel in ieder geval € 400.000,00 aan Nuon Business verschuldigd te zijn.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De primaire en subsidiaire vorderingen van eiseres V.O.F. strekken tot nakoming van de tussen partijen op 12 januari 2008 overeengekomen, en op 11 september 2008 door Nuon Business ontbonden, leveringsovereenkomst. Een dergelijke vordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de zienswijze van eiseres zal volgen en haar vordering zal toewijzen. De voorwaardelijke vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding kan in kort geding slechts worden toegewezen, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. Het voor een kort geding benodigde spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.
5.2. Nuon Business heeft aangevoerd dat zij gerechtigd was de leveringsovereenkomst te ontbinden. Gelet op de grote achterstand in betalingen van eiseres V.O.F. is voorshands aannemelijk dat de bodemrechter deze zienswijze zal volgen. Nu het hier om een duurcontract gaat, dient de vraag op welk moment Nuon Business de gasleveranties kan stoppen na ontbinding van de leveringsovereenkomst, beoordeeld te worden op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die deze overeenkomst beheerst. Onder omstandigheden kan Nuon Business bij een overeenkomst als de onderhavige na ontbinding van de overeenkomst nog gehouden zijn de gasleveranties enige tijd voort te zetten. Daarvan kan echter alleen sprake zijn als er voldoende zekerheid is, dat verdere leveranties van gas de vordering die Nuon Business reeds heeft op de afnemer niet zullen vergroten, hetgeen betekent dat Nuon Business absoluut zeker moet zijn dat voor het nog te leveren gas en de daaraan verbonden kosten tot de laatste cent betaald zal worden. Een tweede omstandigheid die in deze meespeelt, is dat de afnemer van het gas een zwaarwegend belang moet hebben bij voortzetting van de levering gedurende enige tijd na de ontbinding van de leveringsovereenkomst. In het onderhavige geval doet deze omstandigheid zich voor. Eiseres V.O.F. kweekt komkommers, die half december volgroeid zullen zijn, de oogst zal een financiële opbrengst geven die het bedrijf van een faillissement kan redden, terwijl er ook nog de mogelijkheid is dat nog additionele financiering gevonden kan worden. Bovendien lijkt de kans dat de thans reeds bestaande schuld aan Nuon Business geheel of gedeeltelijk zal kunnen worden afgelost bij voortzetting van de onderneming van eiseres V.O.F. groter dan bij een eventueel faillissement van eiseres V.O.F. Onder deze omstandigheden kan van Nuon Business in redelijkheid worden gevergd nog tot 15 december 2008 onder het ontbonden contract gas te leveren mits er absolute zekerheid wordt geboden dat het toekomstig geleverde gas volledig wordt betaald zodat de betalingsachterstand van eiseres V.O.F. aan Nuon Business niet zal oplopen.
5.3. Nuon Business heeft de zekerheid die voor de behandeling van de zaak is geboden door eiseres V.O.F. afgewezen. Omdat eiseres V.O.F. heeft nagelaten voldoende informatie voor dit aanbod over te leggen, bijvoorbeeld een overzicht van de door haar genoten elektraopbrengsten van de afgelopen maanden, en de toezegging van Powerhouse op de zittingsdatum nog steeds dient te worden geformaliseerd, ondanks dat eiseres V.O.F. sinds 12 september 2008 bekend is met de komende afsluiting van gas op 14 oktober 2008, kan van Nuon Business niet worden verwacht met een dergelijke toezegging genoegen te moeten nemen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting zekerheden in de vorm van een bankgarantie dan wel cessie van de vordering van eiseres V.O.F. op Powerhouse ter sprake gebracht en eiseres V.O.F. in de gelegenheid gesteld zekerheden te stellen zoals aangegeven in het proces-verbaal.
5.4. Na de zitting heeft eiseres V.O.F. een geldbedrag overgemaakt op de derdenrekening van haar raadsman. Nuon Business heeft bij faxbericht van 17 oktober 2008 aan eiseres V.O.F. bericht deze zekerheid onvoldoende te achten. Desondanks heeft eiseres V.O.F. in haar faxbericht van 22 oktober 2008 de gestelde zekerheid gestand doen houden en daarbij aangevoerd dat zij op grond van artikel 6:51 Burgerlijk Pro Wetboek op deze wijze voldoende zekerheid stelt. Anders dan eiseres V.O.F. heeft betoogd, biedt dit echter onvoldoende zekerheid voor het belang van Nuon Business. Het op die derdenrekening gestorte geld kan immers zonder enige stem daarin van Nuon Business worden teruggeboekt, zodat de schuld van eiseres V.O.F. aan Nuon Business alsnog kan oplopen. Eiseres V.O.F. is bij haar zekerheidstelling voorbij gegaan aan de bijzondere omstandigheid dat Nuon Business absolute zekerheid dient te verkrijgen voor betaling van de door haar te leveren diensten en producten terwijl zij de overeenkomst die haar daartoe verplicht - voorshands niet ongerechtvaardigd - heeft ontbonden, en de ontvangende klant, eiseres V.O.F., op de rand van faillissement verkeert. Het had op de weg van eiseres V.O.F., die een dergelijke postcontractuele verplichting wil laten opleggen aan Nuon Business, gelegen om zekerheden te stellen die aansluiten bij de ter zitting ter sprake gebrachte vormen van zekerheden. Nu de door eiseres V.O.F. gestelde zekerheid onder de gegeven omstandigheden ontoereikend wordt geacht dient aan het belang van Nuon Business bij het stopzetten van de levering van gas een zwaarder gewicht te worden toegekend dan aan het belang van eiseres V.O.F. bij het voortzetten van die levering. De vorderingen van eiseres V.O.F. die strekken tot het voortzetten van de levering van gas door Nuon Business zullen dan ook worden afgewezen.
5.5. Voorshands is niet aannemelijk dat Nuon Business onrechtmatig jegens eiseres V.O.F. heeft gehandeld door de leveringsovereenkomst te ontbinden vanwege de betalingsachterstand van eiseres V.O.F., en het leveren van gas stop te zetten. Voor een vordering tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding bestaat voorshands dan ook geen grond zodat deze zal worden afgewezen.
5.6. Ten overvloede wordt nog overwogen dat voor zover de voorzieningenrechter kan overzien de berekening in productie 7 bij de brief van 17 oktober 2008 van de raadsvrouw van Nuon Business een langere periode beslaat dan die van 23 oktober tot 15 december 2008. Als dat het geval is, dient het bedrag dat wegens levering van gas in de periode 23 oktober tot 15 december 2008 door eiseres V.O.F. onder de voorwaarden van de leveringsovereenkomst van 12 januari 2007 verschuldigd zal worden, te worden herberekend. De vordering om de levering van gas voort te zetten zou toewijsbaar zijn indien eiseres V.O.F. het herberekende bedrag, vermeerderd met de kosten die Nuon Business dient te maken voor de heraansluiting op het gasnetwerk van Essent Netwerk B.V., op een rekening van Nuon Business of de derdenrekening van de raadsvrouw van Nuon Business zou storten onder de titel ‘Betaling voorschot gas periode 23 oktober tot 15 december 2008’.
5.7. Eiseres V.O.F. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nuon Business worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
6.2. Gelet op de betalingsachterstand van zeven maanden - tot 1 september 2008 - van de gasleveranties aan eiseres V.O.F. en het feit dat Nuon Business bij haar bedrijfsvoering rekent op regelmatige betaling binnen haar duurcontracten, heeft zij een spoedeisend belang bij haar geldvordering. Aangezien niet is gesteld dat Nuon Business niet kredietwaardig kan worden geacht speelt het restitutierisico geen rol.
6.3. Eiseres V.O.F. heeft erkend dat zij in ieder geval een bedrag van € 400.000,00 verschuldigd is aan Nuon Business voor de levering van gas in het afgelopen jaar. Voorshands is daarmee voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van Nuon Business zal toewijzen, zodat deze in kort geding tot het genoemde bedrag ook toewijsbaar is. Het bedrag tot voldoening waarvan eiseres V.O.F. zal worden veroordeeld, geldt als voor¬schot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
6.4. Eiseres V.O.F. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang met de vordering in conventie worden de kosten aan de zijde van Nuon Business begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2. veroordeelt eiseres V.O.F. in de proceskosten, aan de zijde van Nuon Business tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. veroordeelt eiseres V.O.F. tot het betalen aan Nuon Business van een bedrag van EUR 400.000,00 (zegge vierhonderdduizend euro) ter zake van achterstallige betalingen voor gasleveranties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening,
7.5. veroordeelt eiseres V.O.F. in de proceskosten, aan de zijde van Nuon Business tot heden begroot op nihil,
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2008.?