Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/520025-08
op tegenspraak
BESLISSING
van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres
[adres].
1. De procesgang
De rechtbank heeft op 18 september 2008 ter openbare terechtzitting gehoord de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman, mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam.
2. Ontvankelijkheid van de officier van justitie
2.1 De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
In het kader van een onderzoek tegen [persoon 1] is machtiging verleend gesprekken via zijn mobiele telefoon af te luisteren. Langs die weg is een gesprek (dat kort is onderbroken en daarom is geregistreerd als twee gesprekken) afgeluisterd dat [persoon 1] op 17 januari 2008 heeft gevoerd met zijn advocaat. Daarin zegt [persoon 1] onder meer dat hij wapens en explosieven (semtex) bezit en dat hij hiervan af wil. Voor zover in het gesprek al een verzoek aan zijn advocaat zou zijn te beluisteren om hem daarin feitelijk behulpzaam te zijn, uit het gesprek kan niet worden opgemaakt dat de advocaat op dat verzoek is ingegaan.
Kort hierna is aan de officier van justitie een transcriptie van het gesprek ter hand gesteld. De officier heeft het gesprek ook zelf uitgeluisterd. De hoofdofficier van justitie heeft vervolgens de transcriptie aan de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam voorgelegd met de vraag of het gesprek onder de geheimhoudingsplicht en dus het verschoningsrecht van de advocaat valt. Daarop heeft de deken geantwoord dat hij het niet goed mogelijk acht het gesprek te splitsen in delen die wel en delen die niet onder het verschoningsrecht zouden vallen, en dat hem niet blijkt van betrokkenheid van de advocaat bij strafbare feiten die doorbreking van het vertrouwelijk karakter van het verkeer tussen advocaat en cliënt zouden kunnen rechtvaardigen.
Op 25 februari 2008 heeft de officier van justitie van de rechter-commissaris machtiging op de voet van art 126 aa Pro tweede lid Wetboek van Strafvordering (Sv) gevorderd het telefoongesprek volledig althans voor het relevante deel te mogen toevoegen aan het dossier. Dezelfde dag heeft de rechter-commissaris machtiging verleend een door haar als relevant aangemerkt deel van de transcriptie, zoals aan haar beschikking gehecht, aan het dossier toe te voegen. Daartoe heeft zij overwogen dat in beginsel op het gesprek het verschoningsrecht van de verschoningsgerechtigde van toepassing is en het derhalve moet worden vernietigd, maar dat het door haar als relevant aangemerkte deel van het gesprek onder meer betrekking heeft op een grote hoeveelheid semtex die de verdachte [persoon 1] in zijn bezit zou hebben zodat zich de zeer uitzonderlijke situatie voordoet dat in dit geval het algemeen belang van de veiligheid van de samenleving boven het verschoningsrecht moet gaan.
Genoemd deel van de transcriptie van het telefoongesprek (verder: de geschoonde versie) is in het dossier gevoegd en volgens de daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn alle exemplaren van de oorspronkelijke transcriptie (verder: de niet geschoonde versies) vernietigd evenals het fonogram van het gesprek.
Op 26 februari 2008 is de verdachte [persoon 1] aangehouden. [persoon 1] is door de politie geconfronteerd met zijn in zijn gesprek met zijn advocaat over de wapens en de explosieven gedane mededelingen. Op 4 maart 2008 heeft [persoon 1] enige personen genoemd die wapens voor hem zouden bewaren, onder wie verdachte ([verdachte]). Op 10 maart 2008 is verdachte aangehouden en is zijn woning doorzocht. Daar is onder meer munitie gevonden.
2.2. Het standpunt van de verdediging
Volgens de verdediging is het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van verdachte om de volgende -zakelijk weergegeven- redenen.
A. De leden van het onderzoeksteam en de zaaksofficier van justitie hebben kennis genomen van het volledige gesprek met de geheimhouder. Dit moet gelet op het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 september 2008 (LJN BE9675) als onrechtmatig worden aangemerkt omdat noch een ander onderzoeksteam noch een andere officier van justitie op de zaak zijn gezet.
B. Er is een vals proces-verbaal van vernietiging opgemaakt omdat de leden van het onderzoeksteam kennelijk zijn blijven beschikken over een niet geschoonde versie van de transcriptie van het gesprek met de geheimhouder. Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte [persoon 1], opgemaakt op 26 februari 2008, blijkt namelijk dat hem door de verhorende politieman een passage van het gesprek met zijn advocaat (over de prijs van een boot) is voorgehouden die in de geschoonde versie van de transcriptie ontbreekt.
C. Het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met artikel 126aa Sv en artikel 4 en Pro 5 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken.
Naar het oordeel van de raadsman kunnen deze schendingen, gelet op het belang van de vertrouwelijkheid van het verkeer tussen advocaat en cliënt voor het rechtsbestel en de procesorde, geen andere consequentie hebben dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
2.3. Beoordeling
ad A
Het vonnis van de rechtbank Den Haag waarop de verdediging zich beroept, dateert van 3 september 2008 en is dus uitgesproken na de voltooiing van het onderzoek van de politie in deze zaak. In dat vonnis heeft de rechtbank een norm geformuleerd die reorganisatie vergt van de inrichting van deze onderzoeken. Onder deze omstandigheden past op het niet nakomen van deze norm niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid, ook al lijkt hetgeen hierna onder ad B wordt overwogen, het belang van die norm te onderstrepen.
ad B
De officier van justitie heeft staande gehouden dat alle niet geschoonde versies van de transcripties van het gesprek zijn vernietigd en dat het opsporingsteam niet meer beschikt over een niet geschoond exemplaar, ook niet toen het [persoon 1] op 26 februari 2008 verhoorde. Juist is dat [persoon 1] toen de door de raadsman genoemde, in de geschoonde versie van de transcriptie ontbrekende passage uit het gesprek is voorgehouden, maar dat laat zich verklaren, aldus de officier van justitie, doordat de verhorend ambtenaar dezelfde was als die, die het telefoongesprek heeft uitgeluisterd. De informatie die in de geschoonde versie van de transcriptie niet meer voorkomt, had zich blijkbaar in zijn geheugen vastgezet, aldus nog steeds de officier van justitie.
De rechtbank wil aannemen dat deze door de officier van justitie gegeven verklaring voor de door de raadsman opgemerkte discrepantie juist is. Om die reden is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de processen-verbaal waarin staat dat de niet geschoonde versies zijn vernietigd evenals het fonogram, vals zijn.
ad C
Aangezien de officier van justitie zich op het standpunt stelt dat een deel van het afgeluisterde telefoongesprek niet valt onder de geheimhoudingsplicht en dus het verschoningsrecht van de gesprekspartner van [persoon 1] omdat in dat deel [persoon 1] niet om juridische maar om feitelijke hulp vraagt, moet allereerst de vraag worden beantwoord of het op 17 januari 2008 afgeluisterde telefoongesprek tussen [persoon 1] en zijn advocaat geheel of ten dele moet worden beschouwd als een gesprek waaraan een geheimhouder, zoals is bedoeld in artikel 218 Sv Pro, deelneemt.
De rechtbank heeft als enig materiaal om deze vraag te beantwoorden de geschoonde versie van de transcriptie van het gesprek en de op schrift gestelde standpunten van de hoofdofficier van justitie van 4 februari 2008 en de Deken van 6 februari 2008 over de inhoud van het gesprek. Het fonogram is vernietigd en de rechtbank beschikt niet over een niet geschoonde versie van de transcriptie.
Uit de beschikbare bronnen kan de rechtbank niet anders afleiden dan dat [persoon 1] in het gesprek aan zijn advocaat mededeelt dat hij over wapens en semtex beschikt, dat hij in verschillende bewoordingen zegt hiervan af te willen en dat hij daarom de hulp van zijn advocaat inroept.
De rechtbank deelt het standpunt van de Deken dat moeilijk onderscheid kan worden gemaakt tussen delen van het gesprek waarin [persoon 1] zijn advocaat om praktische, feitelijke hulp zou vragen en delen van het gesprek waarin hij om juridische bijstand vraagt.
De rechtbank kan slechts constateren dat de advocaat de hulpvraag van [persoon 1] heeft aangehoord en niet te kennen heeft gegeven hem anders dan langs juridische weg te willen helpen.
Hieruit volgt dat alle mededelingen in het telefoongesprek van [persoon 1] aan zijn advocaat en van zijn advocaat aan hem moeten worden beschouwd als -zoals de eerste volzin van het tweede lid van art 126 aa Pro Sv dit omschrijft- mededelingen door of aan een persoon die zich
-de rechtbank voegt hier toe: in beginsel- op grond van artikel 218 Sv Pro zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Aanvaarding van de opvatting van de officier van justitie zou leiden tot de absurde conclusie dat de rechtshulpzoekende zich voorafgaande aan of gedurende zijn bespreking met zijn advocaat zou moeten voorzien van de bijstand van een tweede rechtshulpverlener die hem zou moeten adviseren wat hij met zijn advocaat kan bespreken zonder het risico te lopen dat achteraf delen van de bespreking niet als vertrouwelijk worden aangemerkt.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de door de rechter-commissaris in haar beschikking gemaakte uitzondering kan worden aanvaard dat -zoals zij het in haar machtiging uitdrukt- het belang van de veiligheid van de samenleving gaat boven het beginsel dat ook dit gesprek tussen cliënt en advocaat geheim behoort te blijven. De rechtbank aanvaardt die uitzondering, zij het met de volgende precisering: vereist voor het aannemen van de uitzondering is dat op grond van concrete aanwijzingen het gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat personen zich in ernstig gevaar voor hun leven of hun lichamelijke integriteit bevinden of de acute dreiging bestaat dat zij door dit ernstig gevaar zullen worden getroffen.
In dat geval moet de plicht van de advocaat geheim te houden wat hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd, wijken voor het belang van de samenleving om aan de zojuist bedoelde noodsituatie een einde te maken. In zoverre als nodig is voor het bereiken van dat doel, kan hij zich niet op zijn verschoningsrecht beroepen en in zoverre zijn de aan of door hem gedane mededelingen in een gesprek met zijn cliënt, andere mededelingen zoals bedoeld in de laatste volzin van het tweede lid van art 126 aa Pro Sv.
De rechtbank volgt de raadsman dus niet in zijn betoog dat de rechter-commissaris gebruik heeft gemaakt van een niet bij wet aan haar toegekende bevoegdheid en dat de officier van justitie zelfstandig had kunnen en moeten besluiten al dan niet delen van het gesprek aan te wenden voor de opsporing en vervolging van de uit het gesprek blijkende feiten.
Uit het voorgaande volgt overigens ook dat geen inbreuk is gemaakt op het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken; dat Besluit voorziet niet in hoe te handelen in een noodsituatie zoals hiervoor omschreven.
In de derde plaats moet worden bezien of in dit geval sprake was van zo’n noodsituatie.
De rechtbank is het met de raadsman eens dat er op het moment waarop de rechter-commissaris haar beschikking gaf, onvoldoende concrete aanwijzingen waren dat acuut gevaar dreigde voor het leven of de lichamelijke integriteit van personen. De officier van justitie erkent dat [persoon 1] tijdens zijn gesprek met zijn advocaat kennelijk in een verwarde toestand verkeerde, dat [persoon 1] niet van plan leek de wapens of semtex te gaan gebruiken en dat er eerst dan gevaar dreigde - in het bijzonder voor [persoon 1] - indien derden zouden merken dat [persoon 1] de wapens en semtex van de hand wilde doen. Verder was er CIE informatie dat [persoon 1] over een wapen beschikte, maar eerder onderzoek daarnaar had niets opgeleverd. Concrete aanwijzingen dat ernstig en onmiddellijk gevaar voor personen dreigde, waren er niet.
Ook achteraf is niet gebleken -nadat een groot aantal wapens en een grote hoeveelheid munitie waren gevonden, maar niet de semtex- dat acuut gevaar voor personen heeft gedreigd op het moment waarop de rechter-commissaris haar beschikking heeft gegeven.
De beschikking van de rechter-commissaris toetsend aan het hiervoor omschreven criterium, komt de rechtbank dus tot een ander oordeel dan de rechter-commissaris. Dat betekent echter niet dat aan de officier van justitie het verwijt kan worden gemaakt dat hij het oordeel van de rechter-commissaris heeft gevolgd. Dat zou slechts anders zijn, indien voor hem evident had moeten zijn dat de beslissing van de rechter-commissaris niet juist was. Daarvan is evenwel geen sprake.
De slotsom is dan ook dat het Openbaar Ministerie niet moedwillig of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte of die van zijn medeverdachte [persoon 1] geschreven of ongeschreven regels van strafvordering heeft geschonden.
De raadsman heeft betoogd dat niettemin sprake is van een grove inbreuk op de beginselen van een behoorlijk strafproces, gelet op het fundamentele belang dat gemoeid is met de eerbiediging van het beroepsgeheim van advocaten. Daarom, aldus de raadsman, mag aan verdachte niet worden tegengeworpen dat niet hij maar een ander het vertrouwelijk gesprek heeft gevoerd.
De rechtbank acht de gemaakte fout echter niet zodanig ernstig dat ook verdachte zich daarop kan beroepen. In wezen heeft de officier van justitie gevaren op het kompas van de rechter-commissaris die de feiten anders heeft beoordeeld dan de rechtbank thans doet.
3. Beslissing
De rechtbank verwerpt derhalve het beroep van de verdediging op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.
De behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een nog nader te bepalen dag en uur.
Deze beslissing is gegeven door:
mr. D.J. Cohen Tervaert, voorzitter,
mrs. W.M. van den Bergh en C. Kraak, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. A.C. Hofstra, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 2 oktober 2008.