Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 371460 / HA ZA 07-1564
Vonnis van 18 juni 2008
in de zaak van
1. A,
wonende te,
2. B,
wonende te,
eisers,
procureur mr. S.A. van der Sluijs,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. G.P. Roth.
Partijen zullen hierna A c.s. en de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De bank is de rechtsopvolger van Bank Labouchere.
2.2. A (eiser sub 1) is getrouwd met B (eiseres sub 2). Eerstgenoemde is veertig jaar werkzaam geweest bij KLM en op 1 april 1999 vervroegd met pensioen gegaan.
2.3. Voordat A met pensioen ging, had A c.s. als particuliere belegger gedurende ongeveer tien jaar een vermogensbeheerrelatie met ING gehad. A c.s. was daarna een adviesrelatie met Delta Lloyd aangegaan, waarbij hij een effectenkredietovereenkomst had.
2.4. In mei 1999 is A c.s. in contact gekomen met de bank. A c.s. heeft onder meer een intakegesprek gehad met C (hierna: C), Senior Vermogensbeheerder.
2.5. Tussen A c.s. en de bank is een adviesrelatie tot stand gekomen, waarbij de bank proactief zou optreden en de effectenportefeuille van A c.s. in de gaten zou houden.
2.6. A c.s. heeft in juni 1999 een gezamenlijke (“en/of”) effectenrekening en een effectendepot bij de bank geopend. Daarnaast is hij een krediet in rekening-courant tegen onderpand van effecten aangegaan, waarbij hij met de bank is overeengekomen dat de kredietfaciliteit niet groter mocht zijn dan 60% van de waarde van de effecten, het zogenaamde “effectenbevoorschottingspercentage”.
2.7. A c.s. heeft de effectenportefeuille die hij bij Delta Lloyd aanhield overgeboekt naar de bank. De bruto waarde van deze effectenportefeuille bedroeg op 2 juli 1999 EUR 334.504,92; de debetstand op de bijbehorende rekening was EUR 42.835,46. De netto waarde van de effectenportefeuille was aldus EUR 291.669,46.
2.8. A c.s. heeft zijn effectenportefeuille vervolgens aangepast op advies van de bank. De nieuwe effectenportefeuille kwam wat betreft de verdeling over de beleggingsinstrumenten in grote lijnen overeen met de effectenportefeuille die A c.s. bij Delta Lloyd had. Het type aandelen was evenwel anders; A c.s. bezat vanaf sindsdien veel aandelen in de “nieuwe economie” (voornamelijk Amerikaanse ICT-aandelen). Ook het effectenbevoorschottingspercentage was hoger dan dat bij Delta Lloyd.
2.9. Aanvankelijk steeg de effectenportefeuille van A c.s. in waarde. De netto waarde was op 31 december 1999 EUR 446.513,93.
2.10. Begin 2000 zette een daling in. Op 30 juni 2000 was de netto waarde EUR 271.549,99 en daarmee lager dan de waarde van de portefeuille die A c.s. bij Delta Lloyd had. De daling zette daarna voort.
2.11. Medio 2000 heeft de bank A c.s. er telefonisch op gewezen dat zijn portefeuille moest worden aangepast omdat deze niet in lijn was met de strategie van de bank. Er zat te weinig spreiding in de portefeuille doordat A c.s. teveel ICT-aandelen bezat.
2.12. Een e-mail van 5 september 2000 van A aan C houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Enkele weken terug zegde u mij toe mijn portefeuille te zullen evalueren en een aanbeveling te doen voor eventuele wijzigingen.
Ik hoop binnenkort een bericht van u te mogen ontvangen.”
2.13. De bank heeft daarna haar advies om de ICT-aandelen te verkopen telefonisch herhaald. De bank heeft A c.s. vanaf 3 januari 2001 bovendien schriftelijk gewezen op onderstanden op zijn effectenrekening, waarbij hem werd verzocht deze op te lossen, hetzij door bijstorting van liquiditeiten, hetzij door afbouw van de posities, onder de vermelding dat opdrachten tot overboeking niet zouden kunnen worden uitgevoerd.
2.14. Op 28 februari 2001 heeft op verzoek van A c.s. een gesprek plaatsgevonden tussen C en D, Directeur Afdeling Private Banking enerzijds en A c.s. anderzijds.
2.15. Na een schriftelijke herinnering van A c.s. stuurde de bank hem op 20 maart 2001 een brief, waarvan de eerste twee alinea’s als volgt luidden:
“Naar aanleiding van uw onderhoud met de heren D en C, doen wij u een beleggingsvoorstel toekomen. Dit voorstel beoogt u een raamwerk te bieden op basis waarvan uw beleggingsportefeuille kan worden ingericht en worden onderhouden. (…)
Uitgangspunten
Op basis van de aan ons verstrekte gegevens komen wij tot de volgende uitgangspunten:
• (…)
• U heeft blijk gegeven van een veranderde risico-houding ten opzichte van uw hier aangehouden effectenportefeuille.”
2.16. Een brief van 28 maart 2001 van de bank aan A c.s. houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Juist is dat de waarde van uw portefeuille sterk is gedaald. De reden daarvoor is voornamelijk gelegen in de koersdalingen in het algemeen, en de koersdalingen in de ICT-sector in het bijzonder.
(…)
Kenmerkend voor uw houding over de verschillende aandelen in uw portefeuille is dat u niet bereid bent verliezen te nemen, maar dat u wel steeds de hoogst mogelijke koerswinst wenst te realiseren.
(…)
Als gevolg daarvan ging de ICT-sector een steeds groter deel uitmaken van uw portefeuille, met het gevolg dat uw portefeuille door de sterke koersdaling in juist de ICT-sector relatief zwaar is getroffen.
In dit geheel is het van belang dat u geldt als ervaren belegger.
(…)
Tot slot hechten wij er aan op te merken dat u tot op heden desgevraagd niet hebt willen aangeven dat u uw risicoprofiel wenst te wijzigen, en welke onttrekkingen in de toekomst noodzakelijk zullen zijn. Zonder die gegevens zal de bank uitgaan van een ongewijzigd risicoprofiel, en kunnen wij u niet anders adviseren dan gedaan in onze brief van 20 maart jl. (…).”
2.17. Een brief van 15 mei 2001 van A c.s. aan de bank houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Op advies van uw bank werd zeer zwaar belegd in buitenlandse fondsen voornamelijk in de ICT sector. Daarbij werd verzuimd om tijdig en flexibel op de veranderde marktsituatie in te spelen en te adviseren een andere koers te gaan varen. (…)
Het is niet juist dat ik niet bereid was verliezen te nemen. Het ontbrak er juist aan om tijdig aan de bel te trekken en de cliënt een duidelijk verkoopadvies te geven.
Ik kan mij niet herinneren mij er op te hebben laten voorstaan dat ik een ervaren belegger ben. Ik heb juist gekozen voor een adviesdienst waarbij steun en advisering van de bank onontbeerlijk zijn. (…) koop- of verkoopadviezen van de bank worden door mij gevolgd. (…)
Het bevreemdt mij ten zeerste dat u nu benadrukt dat mijn risicoprofiel gewijzigd dient te worden. Ik moet bij mijn standpunt blijven dat als er geen risicoprofiel is vastgesteld dit ook niet veranderd kan worden. Wel kunt u mij adviseren hoe nu verder te gaan met deze portefeuille. (…)”
2.18. Een brief van de bank aan A c.s. van 28 mei 2001 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“In reactie op uw schrijven d.d. 15 mei 2001 zenden wij u het door u verzochte gedetailleerde beleggingsvoorstel in tweevoud. (…)
Tevens willen wij gaarne reageren op uw vraag inzake de bepaling van uw risicoprofiel.
Wij hebben de indruk dat er sprake is van een misverstand ten aanzien van de bepaling van uw risicoprofiel. Binnen onze organisatie is de vorm waarin, en de wijze waarop het risicoprofiel wordt vastgesteld in de afgelopen periode veranderd. In de huidige vorm is de bepaling van het risicoprofiel veel zichtbaarder voor een cliënt. Voorheen werden risicoprofielen opgesteld aan de hand van persoonlijke en telefonische gesprekken. Dit is ook het geval geweest bij binnenkomst van uw effectenportefeuille.
In recente gesprekken heeft u in algemene zin aangegeven dat uw uitgangspunten veranderd zijn, waarbij wij de indruk hebben dat dit verband houdt met het door u behaalde negatieve rendement in de tweede helft van het jaar 2000. Om tot een juist en volledig voorstel te komen is het noodzakelijk dat wij exact weten waarin uw uitgangspunten met betrekking tot uw risicohouding zijn veranderd. Tot op heden bent u nog niet ingegaan op ons herhaalde verzoek uw nieuwe uitgangspunten kenbaar te maken. Om toch aan uw verzoek gehoor te geven, hebben wij een aantal aannames gedaan, die naar onze inschatting op u van toepassing kunnen zijn. Wij willen gaarne van u vernemen of deze veronderstellingen inderdaad op uw effectenportefeuille van toepassing zijn.”
2.19. Ondanks verdere correspondentie tussen de bank en A c.s. wilde laatstgenoemde niet meewerken aan het totstandkomen van een beleggingsvoorstel waarin hij zich kon vinden.
2.20. Nadat A c.s. bij brief van 3 september 2001 had aangekondigd de bank aansprakelijk te zullen stellen voor de door hem geleden schade, heeft de bank de relatie met A c.s. op 3 september 2001 opgezegd, op de grond dat er van de zijde van A c.s. een gebrek aan vertrouwen in de bank was.
2.21. De netto waarde van de portefeuille was op 26 september 2001 EUR 23.975,13.
2.22. A c.s. heeft op 18 december 2001 een klacht ingediend bij de Voorzitter van de Raad van Bestuur van de bank. Deze heeft de klacht bij brief van 13 februari 2002 afgewezen.
2.23. Na een briefwisseling tussen Beursklacht en de bank, heeft A c.s. zich in 2005 via Beursklacht gewend tot de geschillencommissie DSI. Deze heeft A c.s. niet-ontvankelijk verklaard omdat de klacht op een te laat tijdstip was ingediend.
2.24. E van Beursklacht heeft de bank op 8 februari 2006 aansprakelijk gesteld en de lopende verjaringstermijn gestuit.
3. De vordering
3.1. A c.s. vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. de bank zal veroordelen tot betaling aan A c.s. van een bedrag van EUR 270.675,38, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van EUR 4.103 en de wettelijke rente vanaf 18 december 2000 tot en met de dag der algehele voldoening;
II. de bank zal veroordelen in de proceskosten.
A c.s. voert hiertoe het volgende aan.
3.2. Op de bank, als professionele beleggingsadviseur, rustte een bijzondere zorgplicht ten opzichte aan A c.s., als particuliere belegger. De bank heeft om de volgende redenen in strijd gehandeld met deze zorgplicht.
Voorlichtingsplicht
3.3. De bank heeft niet voldaan aan haar voorlichtingsplicht. Aan de gekozen beleggingsinstrumenten kleefden de volgende risico’s:
a. er werd belegd in instabiele waarden zoals de nieuwe economie;
b. marktbewegingen worden extra hard gevolgd door aandelen die gekenmerkt worden als groeiaandelen;
c. er is een grote kans op een restschuld in verband met de “dubbele hefboomwerking” en gelet op de grote hoeveelheden buitenlandse aandelen waarvan het valutarisico niet is afgedekt en
d. verplichte verkoop van effecten om een debetstand op te heffen leidt tot veel transactiekosten, waardoor de verlieslatende effectenportefeuille extra zwaar wordt belast.
Als de bank A c.s. adequaat had voorgelicht over de risico’s die waren verbonden aan de gekozen beleggingsinstrumenten, dan zou A c.s. daaraan nooit zijn begonnen.
Inlichtingenplicht
3.4. De bank heeft voorafgaande aan het totstandkomen van de overeenkomst bij A c.s. geen informatie ingewonnen over zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstelling. Er is geen schriftelijk cliëntenprofiel opgemaakt en de bank maakt evenmin duidelijk wat er tijdens het intakegesprek is besproken en welke uitgangspunten aan haar adviezen ten grondslag lagen.
Een grondig onderzoek was op zijn plaats geweest, gelet op het navolgende. A was 61 jaar; hij heeft bij het intakegesprek gemeld met pensioen te zijn, dat de effectenportefeuille als aanvulling op zijn pensioen diende en dat hij daaraan regelmatig gelden onttrok voor zijn levensonderhoud; er was sprake van een adviesrelatie en niet van een execution-only relatie; de ingebrachte effectenportefeuille had een gematigd offensief profiel, terwijl een zeer offensief beleggingsinstrument is geadviseerd en bovendien bestond een groot risico op een grote restschuld door de dubbele hefboomwerking.
De bank schrijft in haar brief van 28 mei 2001 over “een misverstand ten aanzien van de bepaling van uw risicoprofiel”. Alleen al daaruit volgt dat de bank op basis van een zeer summier onderzoek en oppervlakkige indrukken heeft geadviseerd en zij geeft daarmee bovendien toe dat er bij haar onduidelijkheden bestonden over het risicoprofiel.
De bank heeft daardoor beleggingsinstrumenten geadviseerd die niet met het risicoprofiel van A c.s. overeenstemden.
Pensioendoelstelling
3.5. De bank heeft uit het oog verloren dat sprake was van een vermogen met een pensioendoelstelling dat voorzichtig – dat wil zeggen beperkt in aandelen – moest worden belegd, in het bijzonder gelet op de beperkte beleggingshorizon van A c.s. Bij het intakegesprek heeft A c.s. gemeld drie nog studerende kinderen te hebben en een eigen huis, zodat hij regelmatig gelden voor levensonderhoud zou moeten onttrekken en hij heeft ook drie keer geld opgenomen, in totaal voor een bedrag van ruim EUR 22.000. De eerste opname is van september 1999.
Waarschuwings- en schadebeperkingsplicht
3.6. De bank had A c.s. gelet op de risico’s van de geadviseerde beleggingsinstrumenten moeten waarschuwen voor situaties die meer dan voorheen als risicovol moesten worden aangemerkt. De regelmatige dekkingstekorten hadden bovendien aanleiding moeten zijn het cliënten- en portefeuilleprofiel te onderzoeken om na te gaan of A de risico’s waaraan hij blootstond wel kon en wilde dragen. A c.s. heeft zijnerzijds aan zijn informatieplicht voldaan. Voorts heeft hij aangedrongen op een bespreking.
Niet in acht nemen saldo – en marginbewakingsplicht
3.7. De bank heeft de saldo- en marginbewakingsplicht niet in acht genomen aangezien zij bij een tekort op de effectenrekening, waarvoor geen aanvullende zekerheid kon worden gesteld, op zo kort mogelijke termijn – waarbij moet worden uitgegaan van een termijn van vijf dagen – had moeten overgaan tot het sluiten van de posities.
Onjuiste advisering
3.8. De bank heeft A c.s. onjuist geadviseerd. Onjuist waren: het advies van de bank om bij aanvang van de relatie in groten getale te beleggen in buitenlandse, voornamelijk Amerikaanse, ICT-aandelen en de herhaalde adviezen om aandelen uit de “oude economie” te verkopen en aandelen in de ICT-sector te behouden met als gevolg dat A c.s. “een overweging” nieuwe economie in zijn effectenportefeuille kreeg. De bank heeft hem bovendien ten onrechte geadviseerd om stil te blijven zitten. In dat kader verwijt A c.s. de bank: een telefonisch advies van C naar aanleiding van de e-mail van A c.s. van 5 september 2000 om stil te blijven zitten en af te wachten of er een recessie zou komen in de Verenigde Staten; dat aan A c.s. is afgeraden om de effectenportefeuille te liquideren toen A c.s. dat in november 2000 en januari 2001 voorstelde en dat het nemen van putopties hem is afgeraden toen A c.s. dat in april 2000 en januari 2001 voorstelde.
Conclusie
3.9. De bank heeft gelet op het voorgaande onrechtmatig gehandeld en is toerekenbaar tekort geschoten ten opzichte van A c.s. en is mitsdien gehouden de daardoor door hem geleden schade te vergoeden. De gevorderde schade is het verschil tussen de waarde van de ingebrachte effectenportefeuille en de waarde daarvan ten tijde van het opzeggen van de relatie, te vermeerderen met de wettelijke rente per 18 december 2000. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen EUR 4.103,-. A c.s. is deze kosten verschuldigd geworden aan Beursklacht en aan zijn raadsman.
4. Het verweer
4.1. De bank heeft geconcludeerd A c.s. in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen en A c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding. De bank voert daartoe het navolgende aan.
Voorlichtingsplicht
4.2. A c.s. is met de gekozen beleggingsinstrumenten akkoord gegaan nadat hij uitvoerig door C was voorgelicht. Ook wist A c.s. welke risico’s er kleefden aan de handel in aandelen en hij had ervaren hoe het beleggen op krediet en het daaraan gekoppelde “hefboomeffect” werkte. Er was kortom sprake van “informed consent”. Bovendien ontpopte A c.s. zich tot een ervaren en betrokken belegger die zelf het initiatief nam tot het aangaan van transacties. Naar de mening van de bank kan het niet zo zijn dat A c.s. zich pas twee jaar na dato realiseert dat hij niet begreep waarmee hij akkoord was gegaan.
Inlichtingenplicht
4.3. C heeft bij het intakegesprek zoals te doen gebruikelijk geïnformeerd naar de beleggingsdoelstellingen, de risicobereidheid en de financiële positie van A c.s. Hij bleek een gepensioneerde, ervaren en betrokken belegger die het risico niet schuwde. Dat kwam overeen met het profiel van de effectenportefeuille die A c.s. bij Delta Lloyd had. Uit dat profiel kon worden afgeleid dat A c.s. een allesbehalve risico-averse belegger was. De bank had het risicoprofiel van A c.s. daardoor op goede gronden bepaald op “offensief”. Bovendien boekte A c.s. in het eerste half jaar van de relatie met de bank veel winst, waarvoor A c.s. de bank heeft bedankt. Een dergelijke stijging van de waarde van de effectenportefeuille was alleen mogelijk als daarbij risico’s werden genomen.
Bij aanvang van de relatie bestond voor de bank geen wettelijke plicht tot het schriftelijk vastleggen van het cliëntenprofiel. Het misverstand waarop wordt gedoeld in de brief van 28 mei 2001 is een misverstand aan de zijde van A c.s. Bij de bank bestond geen onduidelijkheid over het profiel van A c.s.
Nadat aan A c.s. naar aanleiding van zijn klachten was voorgesteld zijn gewijzigde risicoprofiel schriftelijk vast te leggen, wilde hij daaraan niet meewerken. Voor alle mogelijke schade die hieruit is voortgevloeid, is de bank niet aansprakelijk.
Pensioendoelstelling
4.4. A c.s. had een volledig KLM-pensioen. Nu zijn pensioen was geregeld, was geen sprake van een zuivere pensioendoelstelling, maar hooguit van een aanvulling op dat pensioen. De ingebrachte effectenportefeuille wekte ook niet de indruk dat die een pensioendoelstelling had. A c.s. heeft de bank pas op 28 februari 2001 meegedeeld dat een gedeelte van de beleggingsportefeuille bestemd was voor levensonderhoud omdat hij regelmatig geld nodig had voor zijn drie kinderen en/of zijn huis. Dergelijke uitgaven vallen echter niet onder het begrip pensioendoelstelling. Verder heeft A c.s. slechts drie keer geld aan zijn effectenrekening onttrokken.
Waarschuwings- en schadebeperkingsplicht
4.5. Het verlies van A c.s. is vooral te wijten aan een overmatige concentratie van beleggingen in ICT-aandelen. De bank heeft A c.s. vanaf medio 2000 meermalen geadviseerd om deze overweging af te bouwen en hem gewaarschuwd voor de risico’s die hij liep met zijn beleggingsstrategie. Dit blijkt onder meer uit de telefoongesprekken die met A c.s. zijn gevoerd, waarvan op dvd gebrande opnamen en transcripties beschikbaar zijn over de periode van september 2000 tot 30 januari 2001. Dit advies volgde A c.s. echter niet op. A c.s. heeft in plaats daarvan defensievere waarden uit zijn portefeuille verkocht.
Niet in acht nemen saldo – en marginbewakingsplicht
4.6. Dekkingstekorten en margintekorten moeten worden onderscheiden. Bij een dekkingstekort is de bank niet verplicht de vijf-dagen-termijn strikt te handhaven. De bank heeft A c.s. steeds schriftelijk en telefonisch op de dekkingstekorten op zijn effectenrekening gewezen en kon daarmee volstaan. A c.s. heeft ten aanzien van het verwijt dat de bank zich niet aan de marginverplichting heeft gehouden niet aan zijn stelplicht voldaan.
Onjuiste advisering
4.7. A c.s. heeft met betrekking tot het verwijt dat de bank onjuiste adviezen heeft verstrekt niet aan zijn stelplicht voldaan nu hij heeft nagelaten de door hem gewraakte adviezen te identificeren en toe te lichten waarom deze ondeugdelijk waren. Voor het geval de rechtbank tot een ander oordeel komt, geldt het volgende.
De adviezen om buitenlandse ICT-aandelen aan te kopen moeten worden bezien in het licht van de toenmalige tijdgeest. De stellingen van A c.s. komen erop neer dat met de “benefit of hindsight” wordt geklaagd over de tegenvallende performance van aandelen. De bank heeft A c.s. vanaf medio 2000 nadrukkelijk geadviseerd om zijn posities in de ICT-sector te verkopen, maar deze adviezen werden door A c.s. niet opgevolgd. Hij wekte in plaats daarvan de indruk geen verliezen te willen nemen op posities en verkocht defensieve waarden waardoor de verliezen bleven toenemen. De bank heeft het nemen van putopties inderdaad afgeraden vanwege de hoge kosten die daarmee gepaard gaan in een dalende beurs. De bank heeft A c.s. echter niet geadviseerd stil te blijven zitten, maar heeft hem in plaats daarvan geadviseerd zijn portefeuille te beschermen door de debetstand af te bouwen en ICT-aandelen te verkopen.
Conclusie
4.8. Kortom, de bank heeft geen zorgplicht geschonden. Voor het geval de rechtbank tot een ander oordeel komt, geldt het volgende. Er is geen causaal verband tussen de gestelde gedragingen van de bank en de door A c.s. gestelde schade. Verder heeft A c.s. de schade op onjuiste wijze vastgesteld, althans onvoldoende toegelicht en uitgewerkt. Hij heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de opnames die hij van de effectenrekening heeft gedaan en hij is ten onrechte voorbijgegaan aan de omstandigheid dat in de periode van juni 1999 tot en met september 2001 de beurskoersen wereldwijd een sterke daling hebben vertoond. Bovendien komen de kosten van Beursklacht niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze nodeloos zijn gemaakt. Voorts is sprake van eigen schuld van A c.s. en A c.s. heeft verzuimd om schadebeperkend op te treden.
5. De beoordeling
5.1. In dit geding staat voorop dat een adviesrelatie is overeengekomen, waardoor de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- of verkoop van de effecten in beginsel bij A c.s. is gebleven.
5.2. Vaststaat verder dat A c.s. in het eerste half jaar van de relatie met de bank een winst heeft behaald van ruim EUR 150.000. Tegenover een kans op een hoger rendement staat in de regel een hoger risico. De rechtbank onderschrijft de stelling van de bank dat – gelet op deze in korte tijd behaalde winst – A c.s. zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij risicovol belegde.
5.3. Vaststaat bovendien dat A c.s. na het gesprek van 28 februari 2001 geen medewerking heeft verleend aan het totstandkomen van een aangepast beleggingsvoorstel. De rechtbank onderschrijft de stelling van de bank dat zij niet aansprakelijk is voor mogelijke schade die daaruit is voortgevloeid.
5.4. De rechtbank overweegt verder als volgt. A c.s. heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de bank bijzondere zorgplichten heeft geschonden en daarom jegens hem aansprakelijk is. Ingevolge artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering rust op A c.s. de stelplicht en bewijslast van zijn stellingen. De rechtbank zal die stellingen hierna onderzoeken.
Voorlichtingsplicht
5.5. De bijzondere zorgplicht van een bank brengt mee dat zij informatie moet geven over de geadviseerde producten. Hoeveel voorlichting er is vereist en hoe die moet worden gepresenteerd, hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit geval geldt het volgende.
5.6. Gelet op diens verleden, kan een redelijke mate van kennis en ervaring aan A c.s. niet worden ontzegd. Hij belegt immers al jaren, eerst op basis van vermogensbeheer en later op basis van advies, en A c.s. heeft bij Delta Lloyd ook met geleend geld belegd, zodat hij met het hefboomeffect van een krediet bekend mag worden verondersteld.
5.7. De bank heeft gesprekken met A c.s. gevoerd voordat zij de relatie met hem aanging. A c.s. had daarna zelf om informatie kunnen en moeten vragen als hij nog vragen had. Dat de bank heeft geadviseerd om te beleggen in – zoals A c.s. stelt – voor hem onbekende buitenlandse ICT-aandelen, brengt hierin geen verandering. Ook dan had A c.s. vragen kunnen en moeten stellen als iets hem niet duidelijk was, of als hij begreep dat er meer informatie beschikbaar was of als hij vermoedde dat er meer informatie beschikbaar zou moeten zijn. Bovendien heeft A c.s. niet gesteld en is ook niet gebleken met welke – destijds beschikbare – informatie de schade voorkomen had kunnen worden. Het verwijt dat de bank niet aan haar voorlichtingsplicht heeft voldaan, treft daarom geen doel.
Inlichtingenplicht
5.8. De bank was – zoals A c.s. onderkent – bij het aangaan van de relatie in 1999 niet verplicht een schriftelijk cliëntenprofiel op te maken. Wel had zij een onderzoeksplicht; de bank moest zich van de omstandigheden van A c.s. op de hoogte stellen, om zo aan het zogenaamde know-your-customer-beginsel te voldoen.
5.9. De bank heeft hieraan naar het oordeel van de rechtbank voldaan door gesprekken met A c.s. te voeren voordat zij de relatie met hem aanging, waarin over zijn omstandigheden is gesproken. De bank had verder het profiel van de effectenportefeuille van A c.s. bij Delta Lloyd als richtsnoer.
5.10. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.2. is overwogen, moet A c.s. zich er al na het eerste half jaar van bewust zijn geweest dat hij risicovol belegde. De bank mocht ervan uitgaan dat A c.s. daarmee akkoord was. Er is immers noch gesteld noch gebleken dat A c.s. de bank heeft gemeld dat hij andere, minder risicovolle, beleggingsdoelen had. Hij heeft veeleer blijk ervan gegeven zich met de geadviseerde instrumenten te kunnen verenigen, door de adviezen van de bank op te volgen en de bank voor de behaalde winst te bedanken. Voor eventuele schade die hieruit is voortgevloeid is de bank niet aansprakelijk. Vanaf het gesprek van 28 februari 2001 is de bank om de hiervoor onder 5.3. genoemde reden niet aansprakelijk. De klacht dat de bank niet aan haar inlichtingenplicht heeft voldaan, treft daarom geen doel.
5.11. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat zij – anders dan A c.s. – in de brief van 28 mei 2001 slechts leest dat de bank A c.s. erop wijst dat zijn visie op het cliëntenprofiel op een misverstand berust, en niet dat er bij haar daaromtrent onduidelijkheid bestond.
Pensioendoelstelling
5.12. De bank wist dat A c.s. gepensioneerd was, A c.s. genoot een volledig KLM-pensioen en hij moet, zoals hiervoor onder 5.2. is vastgesteld, hebben beseft dat hij risicovol belegde. Gelet hierop had het op de weg van A c.s. gelegen om de bank erop te attenderen dat zij onvoldoende rekening hield met zijn specifieke beleggingsdoel, bestaande uit het – al of niet periodiek – kunnen opnemen van geld voor levensonderhoud. Nu hij dat heeft nagelaten, verwerpt de rechtbank het verwijt dat de bank uit het oog heeft verloren dat sprake was van een vermogen met een dergelijk doel.
Waarschuwings- en schadebeperkingsplicht
5.13. In dit geding kan als vaststaand worden aangenomen dat de portefeuille van A c.s. op een gegeven moment een overweging in de ICT-sector vertoonde en dat A c.s. schade heeft geleden door de sterke waardedaling van de ICT-aandelen, waarvan hij een te hoge concentratie in zijn portefeuille had.
5.14. Als er teveel in een bepaalde sector is belegd, kan dat een grond zijn voor een schadevergoedingsverbintenis. In dat geval komt niet het gehele verlies op die beleggingen voor vergoeding in aanmerking. Wel kan worden vastgesteld welk percentage beleggingen in deze sector onaanvaardbaar was. Het daarop geleden verlies zou voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
5.15. A c.s. is vanwege hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen als eerste zelf verantwoordelijk voor de overweging in zijn portefeuille. Dat neemt niet weg dat ook de bank in dit verband kan zijn tekortgeschoten. Toen er een onevenwichtige samenstelling van de effectenportefeuille kwam, lag het op de weg van de bank om A c.s. te waarschuwen. Dat klemt temeer nu er werd belegd met geleend geld, waardoor de risico’s van verliezen bij een koersdaling in de ICT-sector door het hefboomeffect zouden toenemen. De bank is evenwel niet aansprakelijk als komt vast te staan dat zij A c.s. tijdig heeft gewaarschuwd.
5.16. A c.s. heeft in het midden gelaten wanneer de overweging precies is ontstaan en vanaf wanneer hij (daardoor) schade is gaan lijden. Nu de netto-waarde van de portefeuille van A c.s. vanaf medio 2000 onder het bedrag kwam van de in 1999 naar de bank overgeboekte portefeuille en vaststaat dat A c.s. in ieder geval vanaf toen verlies leed, neemt de rechtbank dat tijdstip bij gebreke van andere gegevens als ijkpunt.
5.17. Dat de bank A c.s. medio 2000 erop heeft gewezen dat zijn portefeuille moest worden aangepast, heeft A c.s. erkend in zijn brief van 15 maart 2001 aan de bank (productie 9 bij dagvaarding).
5.18. Telefoongesprekken die op de hierna te noemen data met A c.s. zijn gevoerd, houden volgens de door de bank als productie 7 bij antwoord overgelegde weergave, voor zover hier van belang, onder meer het volgende in:
5 september 2000: “Lang gesprek over strategie in de portefeuille. Bank vindt dat er te veel nieuwe economie (61%) in zit. Advies: debetstand afbouwen en meer oude economie opnemen.”
13 november 2000: “Bank adviseert verlies te nemen op ICT en debetstand af te bouwen. Niet timen. Nu doen.”
30 januari 2001: “Bank belt en P. begint over Open TV en de website van Kraland die hij volgt. Heeft zelf ook ideeën over Portal Software. Bank kent aandeel niet. P. kent zelfs de tickercode. Bank waarschuwt voor te veel ICT. P. koopt Portal Software.”
5.19. In het midden kan blijven of deze weergave van de telefoongesprekken een transcriptie is of een samenvatting, nu A c.s. het verweer dat hij is gewaarschuwd niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat is komen vast te staan dat de bank aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan.
5.20. Het door A c.s. in dit verband genoemde verwijt dat de bank ten onrechte niet het cliënten- en portefeuilleprofiel heeft onderzocht, faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 5.10 verwoord.
Niet in acht nemen saldo – en marginbewakingsplicht
5.21. De rechtbank verwerpt het verwijt dat de bank bij een dekkingstekort, dat wil zeggen de situatie waarin de leenschuld de overeengekomen limiet overschrijdt, de vijf-dagen-termijn strikt moest toepassen en de posities moest sluiten. Een dergelijke strikte plicht geldt bij dekkingstekorten niet. Wel moest de bank A c.s. waarschuwen, wat zij echter ook heeft gedaan, zoals hiervoor onder 2.13 is vastgesteld.
5.22. A c.s. heeft het verwijt dat de bank niet aan haar marginverplichting heeft voldaan in de dagvaarding niet uitgewerkt. Hij heeft ter comparitie volstaan met de mededeling dat hij over de marginverplichting niets kan zeggen en dat dit niet het probleem was. Omdat in dit geding niet is gesteld en ook niet is gebleken wanneer en op welke wijze de bank niet aan haar marginverplichting heeft voldaan, heeft A c.s. op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Dit verwijt kan reeds op deze grond niet tot een veroordeling van de bank leiden.
Onjuiste advisering
5.23. De bank stelt dat A c.s. met betrekking tot het onderdeel “onjuiste advisering” niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De rechtbank volgt de bank hierin niet. Welke verwijten A c.s. de bank maakt, blijkt uit de dagvaarding. De bank heeft deze verwijten ook geïdentificeerd en zich daartegen verweerd.
5.24. Zoals hiervoor onder 5.1. is vooropgesteld, is in de adviesrelatie tussen A c.s. en de bank de verantwoordelijkheid voor de gemaakte keuzes in beginsel bij A c.s. gebleven. Dat de bank proactief zou optreden en de effectenportefeuille van A c.s. actief in de gaten zou houden, maakt dit niet anders. Bovendien blijkt alleen al uit de telefoongesprekken, hiervoor onder 5.18. bedoeld, dat er veelvuldig contact tussen de bank en A c.s. is geweest en dat het initiatief daarbij ook van de bank uitging, zodat de bank in zoverre aan haar verplichtingen heeft voldaan.
5.25. Voorts strekt tot uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat de effectenportefeuille van A c.s. binnen een relatief korte tijd aanzienlijk in waarde is gedaald, niet tot aansprakelijkheid van de bank kan leiden. A c.s. had hoe dan ook een aanzienlijk verlies op zijn beleggingen moeten incasseren, gelet op de koersval in het tijdvak waarin deze kwestie speelt. Voor het antwoord op de vraag of de bank voor het door A c.s. geleden verlies aansprakelijk is, moet worden onderzocht of hetgeen A c.s. de bank in dit kader verwijt adviezen betreft die een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur in de gegeven omstandigheden niet had mogen geven, of niet achterwege had mogen laten.
5.26. A c.s. verwijt de bank dat zij hem heeft geadviseerd in groten getale in buitenlandse ICT-aandelen te beleggen. Dit verwijt moet worden beoordeeld naar de kennis die medio 1999 aanwezig was en de marktsituatie van destijds. De rechtbank is van oordeel dat de bank de waardedaling van de ICT-aandelen niet behoefde te voorzien. Omdat destijds nog volop vertrouwen in de ICT-sector bestond, kon zij A c.s. adviseren in ICT-aandelen te beleggen. Dat later bleek dat de performance van deze aandelen beneden verwachting was, leidt niet tot een ander oordeel. Bovendien was deze belegging aanvankelijk wel succesvol.
5.27. Het verwijt dat de bank steeds heeft geadviseerd om aandelen uit de “oude economie” te verkopen, faalt. De rechtbank verwijst naar de bewijsmiddelen onder 5.17. en 5.18. waaruit volgt dat de bank juist het belang van de verkoop van de ICT-aandelen, derhalve de verkoop van de aandelen uit de “nieuwe economie”, heeft benadrukt.
5.28. De rechtbank acht het, gelet op de strekking van de hiervoor onder 5.18. bedoelde telefoongesprekken, voorts niet aannemelijk dat C A c.s. op 5 september 2000 heeft geadviseerd om stil te blijven zitten. De rechtbank is verder van oordeel dat een bank behoudens bijzondere omstandigheden ook niet onzorgvuldig handelt als zij adviseert om niet te liquideren en koersherstel af te wachten, of om geen putopties te nemen omdat dat te duur is, ook als die adviezen achteraf ongunstig uitpakken. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, zijn niet gesteld en ook niet gebleken.
5.29. De rechtbank komt tot een slotsom. A c.s. heeft zijn vermogen zien verminderen ten gevolge van de koersdalingen die zich hebben voorgedaan. Niet is komen vast te staan dat er schade is geleden doordat de bank heeft nagelaten de zorg te betrachten die van haar mocht worden verlangd. Gelet hierop is van een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van de bank niet gebleken. De rechtbank zal de vordering daarom afwijzen. De overige stellingen van partijen behoeven geen verdere behandeling.
5.30. A c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- vast recht 4.732,00
- salaris procureur 4.000,00 (2,0 punt × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 8.732,00
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt A c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op EUR 8.732,00,
6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.?