Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 381485 / HA ZA 07-2793
Vonnis van 10 september 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROLAND INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROLAND PURIFICATION B.V.,
gevestigd te Hengelo,
3. de stichting
ST. ADMINISTRATIEKANTOOR EUROLAND PURIFICATION,
gevestigd te Hengelo,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat eerst mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, thans mr. M. Jansen
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GILDE BUY-OUT FUND II B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GILDE BUY-OUT FUND II MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GILDE BUY-OUT FUND II PARALLEL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. L.D. Bruining.
Partijen zullen hierna Euroland c.s. en Gilde c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 20 februari 2008 waarin de comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 3 juni 2008 en de daarin genoemde processtukken en -handelingen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2000 heeft het toenmalig management - waaronder A (hierna: A) en B (hierna: B) - van de beursgenoteerde naamloze vennootschap Norit N.V. (hierna: Norit N.V.) samen met Gilde c.s. een vennootschap (GPH B.V.) opgericht met als doel de aandelen in Norit N.V. te verwerven en Norit N.V. van de beurs te halen. In dat kader is door alle bij die transacties betrokken partijen, waaronder A, B en Gilde c.s. op 10 mei 2000 een shareholders agreement gesloten (hierna: de shareholders agreement 2000).
2.2. Ten behoeve van de verwerving van de aandelen in Norit N.V. werden naast gewone aandelen cumulatief preferente aandelen in GPH B.V. uitgegeven waarop agio diende te worden gestort dat grotendeels aangewend zou worden voor de betaling van koopprijs van de aandelen Norit N.V.
Gilde c.s. heeft ongeveer 82% van de gewone aandelen GPH B.V verworven en 62 miljoen gulden aan agio gestort. Het management heeft ongeveer 18% van de gewone aandelen verkregen en 1 miljoen gulden aan agio gestort
2.3. In december 2000 zijn de aandelen in Norit N.V. met een aanzienlijke winst verkocht aan Nuon N.V.. Vervolgens zijn de uitgegeven cumulatief preferente aandelen in GPH B.V. - die grotendeels door Gilde c.s. werden gehouden - ingetrokken tegen uitkering van de nominale waarde van deze aandelen en het daarop gestorte agio. Het restant van de opbrengst van de verkoop is naar rato onder de houders van gewone aandelen GPH B.V. verdeeld.
2.4. Op 18 november 2003 hebben A en B - via hun gemeenschappelijke vennootschappen Euroland c.s. - met Gilde c.s. en de besloten vennootschap Ignore-It B.V. (hierna: Ignore-It) Norit N.V. weer van Nuon overgenomen. De hiertoe opgerichte vennootschap Norit International B.V. (hierna: Norit) heeft de aandelen in Norit N.V. verworven en aandelen in haar kapitaal aan Euroland c.s., Gilde c.s. en Ignore-It uitgegeven. Ter verwerving van het voor de aankoop van de aandelen in Norit N.V. benodigd kapitaal heeft Norit aan Euroland c.s. en Gilde c.s. tevens cumulatief preferente aandelen A (hierna: Cumprefs A) uitgegeven waarop agio diende te worden gestort.
2.5. Bij deze transactie in 2003 heeft Gilde c.s. een belang van 69,12% van de gewone aandelen in Norit verkregen tegen betaling van € 691.200,00 en 49.280 Cumprefs A, tegen betaling van € 49.280,00 aan nominale waarde en een agio storting van € 49.230.720,00. Euroland c.s. heeft een belang van 26,88% van de gewone aandelen in Norit verkregen en tegen betaling van € 268.000,00 en 2.720 Cumprefs A, tegen betaling van € 2.720,00 aan nominale waarde en agio storting van € 2.717.280,00.
2.6. In het kader van de voorgenomen overname van Norit N.V. heeft de advocaat van Gilde c.s. op 26 september 2003 een eerste concept-shareholders agreement aan de advocaat van Euroland c.s. verzonden. De concept-shareholders agreement houdt, voor zover hier van belang, in:
9. SALE OR LISTING
(…)
9.7 In the event of a Sale or a Listing, except if otherwise agreed, the Parties shall use their best endeavours to ensure that all actions are taken that are necessary or appropriate to ensure the following:
(a) before the aggregate proceeds of the Sale or Listing shall be allocated and paid as follows and in the following order of priority:
(i) first, the aggregate amount of principal, interest and costs due pursuant to the Facility Agreements, on the date of such payment, shall be paid in full to the Banks;
(ii) second all legal, consulting, auditing, investment banking and other fees and expenses incurred by each of Gilde and the Company in connection with the Sale or Listing;
(iii) third, the holders of Cumulative Preference Shares shall receive up to an amount equal to the aggregate of:
(1) the nominal value of their Cumulative Preference Shares;
(2) the 7% preferred dividend on Cumulative Preference Shares and the amount that has accrued on the Cumulative Preference Shares held by it in the dividend reserve calculated in accordance with the Articles of Association; and
(3) an amount equal to the preferred dividend due in respect of their Cumulative Preference Shares for the period since the end of the previous financial year until the date on which such amount is received by the Shareholders of those Cumulative Preference Shares;
(iv) fourth, the aggregate amounts due under the Deferred Purchase Price Agreement shall be paid in full on the due date of payment;
(v) lastly, the remainder shall be allocated to the holders of Ordinary Shares pro rata to the number of Ordinary Shares held by such Shareholders.
(…)
2.7. Bij e-mail van 6 oktober 2003 heeft de advocaat van Euroland c.s. in reactie op de eerste concept-shareholders-agreement onder meer het volgende aan de advocaat van Gilde c.s. bericht:
(…)
Status shareholders agreement 2000 en management propositie maart 2003
In uw begeleidende e-mail aan cliënten geeft u aan dat de overeenkomst grotendeels is gebaseerd op de shareholders agreement 2000 en de management propositie van maart 2003. Cliënten hebben moeten vaststellen dat er toch op belangrijke punten in het nadeel van cliënten en merendeels in het voordeel van Gilde is afgeweken van met name de shareholders agreement 2000. Cliënten hechten eraan dat met inachtneming van de hierboven genoemde wijziging in de structuur van de transactie toch zoveel mogelijk wordt vastgehouden aan de afspraken zoals vastgelegd in de shareholders agreement van 2000. Ik zal in het vervolg van deze brief zoveel mogelijk aangeven op welke punten de Overeenkomst dient te worden aangepast, om deze meer in lijn te brengen met de shareholders agreement van 2000. Ik sluit niet uit dat niet alle verschillen ten opzichte van de shareholders agreement 2000 in deze brief met naam en toenaam zijn genoemd. Mocht u zelf nog tegen verschillen aanlopen, dan verzoek ik u eveneens voor aanpassing zorg te dragen. Cliënten behouden zich in ieder geval het recht voor om ook in een later stadium nog terug te komen op de afspraken zoals verwoord in de shareholders agreement 2000.
(…)
2.8. Omstreeks 12 november 2003 is in artikel 9.7(a)(3)(i), inmiddels omgenummerd tot artikel 10.4(a)(iii)(1), door een medewerker van het voor Gilde c.s. optredende advocatenkantoor de zinsnede “and the amount of preferred dividend reserve attributable to their Cumulative Preference A Shares” toegevoegd. Na deze toevoeging is onderdeel iii, 1 van artikel 10.4 van de concept-overeenkomst komen te luiden “the holders of Cumulative Preference A Shares shall receive up to an amount equal to aggregate of: (1) the nominal value of their Cumulative Preference Shares A and the amount of preferred dividend reserve attributable to their Cumulative Preference A Shares”. Over deze wijziging, die zonder nadere toelichting aan de concepttekst is toegevoegd, heeft tussen partijen vooraf, noch achteraf overleg plaatsgevonden.
2.9. Op 18 november 2003 hebben partijen de definitieve (vijfde) versie van de Shareholders and Subscription Agreement Regarding Norit International B.V. (hierna: de Shareholders Agreement) getekend. De Shareholders Agreement houdt, voor zover hier van belang, in:
1.8 The Parties agree that if there is a conflict between any provision of this Agreement and any provision of the Articles of Association, they shall observe the provisions of this Agreement to the effect that:
(a) if the Articles of Association prescribe the observance of requirements that are less stringent than the corresponding requirements set out in this Agreement, the Parties shall also observe the latter requirements; and
(b) if the Articles of Association prescribe the observance of requirements that are more stringent than the corresponding requirements set out in this Agreement, upon the requirements of this Agreement having been satisfied the Parties shall without discretion co-operate in ensuring that the requirements of the Articles of Association are also satisfied without delay.
For the avoidance of doubt, with respect to subject matters not dealt with herein dealt with in the Articles of Association, the provisions of the Articles of Association will apply, and with respect to subject matters dealt with herein and not dealt with in the Articles of Association, the provisions of this Agreement will apply.
(…)
10. SALE OR LISTING
(…)
10.4 (…)
(a) before the aggregate proceeds of the Sale or Listing shall be allocated and paid as follows and in the following order of priority:
(…)
(iii) third, the holders of Cumulative Preference A Shares shall receive up to an amount equal to the aggregate of:
(1) the nominal value of their Cumulative Preference Shares A and the amount of preferred dividend reserve attributable to their Cumulative Preference A Shares;
(2) the 7% preferred dividend on Cumulative Preference A Shares and the amount that has accrued on the Cumulative Preference A Shares held by it in the dividend reserve calculated in accordance with the Articles of Association; and
(3) an amount equal to the preferred dividend due in respect of their Cumulative Preference A Shares for the period since the end of the previous financial year until the date on which such amount is received by the Shareholders of those Cumulative Preference A Shares;
(…)
12. REDEMPTION OR REPURCHASE OF CUMULATIVE PREFERENCE SHARES
12.1 The parties agree that the Cumulative Preference A Shares shall be redeemed upon a Sale or Listing as set out in Article 10.
(…)
12.3 On the redemption or repurchase of the Cumulative Preference A Shares, the relevant Shareholders shall be paid an amount equal to the aggregate of:
(a) the nominal value of their cumulative Preference A Shares and the amount of preferred dividend reserves attributable to their Cumulative Preference A Shares;
(b) the 7% preferred dividend on Cumulative Preference A Shares and the amount that has accrued on the Cumulative Preference A Shares held by him in the dividend reserve calculated in accordance with the Articles of Association; and
(c) an amount equal to the preferred dividend due in respect of their Cumulative Preference A Shares for the period since the end of the previous financial year until the date on which such amount is received by the Shareholders of those Cumulative preference A Shares.
(…)
21. MISCELLANEOUS
(…)
21.2 This Agreement supersedes any previous agreement between the Parties hereto in relation to the matters dealt with herein, including for the avoidance of doubt, the management proposition dated 31 March 2003.
Als Bijlage 5 bij de Shareholders Agreement is een Financial Model gevoegd, waarin wordt uitgegaan van terugbetaling van het agio op de Cumprefs A bij een exit. Aan Bijlage 5 is een disclaimer toegevoegd die luidt: “This model has been prepared for sole use bij Gilde and as such should not be relied upon by other parties”.
2.10. De Articles of Association of the Company (hierna: de statuten), Schedule 8 bij de Shareholders Agreement zijn in overleg tussen partijen opgesteld in de Nederlandse taal. Gilde c.s. heeft de eerste conceptstatuten op 22 oktober 2003 aan Euroland c.s. toegezonden, waarna op 31 oktober 2003 het eerste commentaar van Euroland c.s. is ontvangen. Euroland c.s. heeft geen commentaar gegeven waar het de regeling ter zake van het op de aandelen gestorte agio betreft. De statuten houden, voor zover hier van belang, in:
(…)
Artikel 5. Agioreserves, intrekking en conversie van aandelen.
(…)
5.2 De algemene vergadering van aandeelhouders kan met een meerderheid van ten minste negentig (90%) van de uitgebrachte stemmen besluiten tot vermindering van het aandelenkapitaal door middel van intrekking van aandelen of door vermindering van het nominale bedrag van aandelen door statutenwijziging. Een dergelijk besluit kan betrekking hebben op aandelen van iedere klasse, afzonderlijk dan wel tezamen met aandelen van een andere klasse.
Intrekking van alle geplaatste aandelen van een klasse behoeft voorts de goedkeuring van de vergadering van houders van de desbetreffende klasse aandelen. In geval van intrekking van alle geplaatste aandelen van een klasse wordt op aan de houders van aandelen van de betreffende klasse betaald (voorzover van toepassing):
(a) als terugbetaling: het totale nominale bedrag van de door de betreffende aandeelhouder gehouden aandelen van de betreffende klasse;
(b) als uitkering ten laste van het uitkeerbare eigen vermogen:
(i) een gedeelte van de voor de aandelen van de betreffende klasse aangehouden agioreserve naar evenredigheid van het totale nominale bedrag van de door de betreffende aandeelhouder gehouden aandelen van de betreffende klasse;
(ii) een gedeelte van de dividendreserve voor de betreffende klasse aandelen naar evenredigheid van het totale nominale bedrag van de door de betreffende aandeelhouder gehouden aandelen van de betreffende klasse;
(iii) ten aanzien van preferente aandelen A respectievelijk B: indien ten tijde van de ontbinding nog sprake is van een tekort aan dividenduitkeringen als bedoeld in lid 1 respectievelijk lid 2 van artikel 27 op de door de betreffende aandeelhouder gehouden preferente aandelen A respectievelijk B, het bedrag van dit tekort vermeerderd met de opslag berekend overeenkomstig het bepaalde in lid 4 van artikel 27;
(iv) ten aanzien van preferente aandelen A respectievelijk B: een bedrag gelijk aan het preferent dividend A respectievelijk B op de door de betreffende aandeelhouder gehouden preferente aandelen A respectievelijk B dat verschuldigd is voor de periode sinds het einde van het laatste boekjaar tot en met de datum van betaalbaarstelling van dit bedrag.
(…)
Artikel 27. Winst en uitkeringen.
27.1 Met betrekking tot de winst die in een boekjaar is behaald, zijn allereerst de houders van preferente aandelen A gerechtigd tot een preferent dividend van zeven procent (7%) berekend over de som van de totale nominale waarde van de door hen gehouden preferente aandelen A en het daarop gestorte agio. Dit dividend wordt berekend op jaarbasis. Indien preferente aandelen A slechts gedurende het desbetreffende boekjaar zijn uitgegeven of indien gedurende het boekjaar een uitkering uit de agioreserve voor de preferente aandelen A wordt gedaan, wordt de grootte van het dividend voor de preferente aandelen A berekend over de kortere periode dan wel voor de resterende periode over het lagere bedrag van de agioreserve. Indien in enig boekjaar niet het voltallige bedrag uitgekeerd kan worden, waarop de houders van preferente A ingevolge lid 1 van dit artikel 27 recht hebben, wordt het tekort uitgekeerd ten laste van de winst over volgende boekjaren.
27.2 Met betrekking tot de winst die overblijft na toepassing van lid 1 van dit artikel 27 zijn vervolgens de houders van preferente aandelen B gerechtigd tot een preferent dividend van één procent (1%) berekend over de som van de totale nominale waarde van de door hen gehouden preferente aandelen B en het daarop gestorte agio. (…)
(…)
27.4 Uit de winst die overblijft na toepassing van de leden 1 en 2 van dit artikel 27 wordt, indien het bedrag waartoe de houders van preferente aandelen A respectievelijk B krachtens lid 1 respectievelijk 2 van dit artikel 27 gerechtigd zijn in enig jaar niet aan hen wordt uitgekeerd, dan wel wordt toegevoegd aan de preferente dividendreserves A respectievelijk B, het aan de houders van preferente aandelen A respectievelijk B verschuldigde bedrag verhoogd met een bedrag, berekend op basis van het in lid 1 respectievelijk 2 van dit artikel 27 genoemde percentage. Deze opslag wordt verschuldigd vanaf de dag dat het bedrag waartoe de houders van preferente aandelen A respectievelijk B gerechtigd zijn krachtens lid 1 respectievelijk 2 van dit artikel 27 uitgekeerd had moeten of kunnen worden, tot aan de dag van de daadwerkelijke betaling van dit bedrag. Deze opslag is alsdan verschuldigd als dividend, indien en voorzover uitkering hiervan geoorloofd is uit hoofde van lid 7 van dit artikel 27.
(…)
2.11. Er is geen preferent dividend uitgekeerd aan de houders van Cumprefs A.
2.12. Op 1 mei 2007 hebben Euroland c.s., Gilde c.s. en Ignore-It overeenstemming bereikt met DH N S.à.r.l. (hierna: Doughty Hanson) omtrent de verkoop van de aandelen Norit aan Doughty Hanson. Overeengekomen is dat de economische overdracht per 1 januari 2007 zou plaatsvinden. Op 29 juni 2007 zijn de aandelen Norit aan Doughty Hanson geleverd. Anders dan in 2000, toen alleen de werkmaatschappij is verkocht en de cumulatief preferente aandelen voor ontbinding van de holding waren ingetrokken, is bij deze transactie ook de Holding mee verkocht. Daarom zijn de Cumprefs A niet ingetrokken maar mee overgedragen aan Doughty Hanson.
2.13. Tussen Euroland c.s. en Gilde c.s. is een geschil ontstaan over de verdeling van een deel van de verkoopopbrengst ter grootte van € 11.944.794,-, welk bedrag door een notaris in escrow wordt gehouden.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Euroland c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat het bedrag van € 11.944.794,- dat zich thans bij de notaris in escrow bevindt, althans een zodanig gedeelte van dit bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, aan Euroland c.s. toekomt en aan haar dient te worden uitbetaald;
II. Gilde c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan Euroland c.s. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te betalen over het bedrag van € 11.944.794,- dat zich thans bij de notaris in escrow bevindt, althans over een zodanig gedeelte van dit bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, vanaf 29 juni 2007, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag waarop het escrowbedrag (gedeeltelijk) aan Euroland c.s. zal zijn betaald;
III. Gilde c.s. hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank toewijsbaar acht, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Gilde c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. Gilde c.s. voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Gilde c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat aan Gilde c.s. pro rata naar de door elk van hen tot 29 juni 2007 gehouden cumulatief preferente aandelen A in het kapitaal van de besloten vennootschap Norit, recht heeft op het bij de notaris in escrow geplaatste bedrag ad € 11.944.794,-, vermeerderd met de daarop aangegroeide rente en dat dit totale bedrag aan Gilde c.s. dient te worden uitbetaald, althans een zodanig ander bedrag als de rechtbank in goede justitie toewijsbaar acht;
II. Euroland c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan Gilde c.s. de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over het voornoemde in escrow geplaatste bedrag te betalen, voor zover deze rente niet reeds gedekt wordt door de tot op de dag der algehele voldoening aangegroeide rente op de escrow rekening, te berekenen vanaf 29 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Euroland c.s. hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten, te stellen op € 6.422,- en dit bedrag aan Gilde c.s. te voldoen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie toewijsbaar acht, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Euroland c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.4. Euroland c.s. voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en reconventie
4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie zijn elkaars spiegelbeeld en zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.
4.2. Partijen worden ter zake van de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de aandelen Norit op drie punten verdeeld gehouden.
Allereerst is - kort gezegd – aan de orde of het op de Cumprefs A gestorte agio eerst aan de houders van die aandelen moet worden terugbetaald, alvorens het restant van de opbrengst pro rato over de gewone aandeelhouders te verdelen. Gilde c.s. meent van wel, Euroland c.s. van niet. Het verschil tussen beide standpunten beloopt € 11.246.342,00.
Verder twisten partijen over de vraag of de houders van Cumprefs A over de periode van 1 januari 2007 - de datum van economische overdracht - tot 29 juni 2007 - de datum van levering van de aandelen Norit - aanspraak kunnen maken op uitbetaling van dividend. Gilde c.s. meent van wel, Euroland c.s. van niet. Het verschil tussen beide standpunten beloopt € 386.474,00.
Tot slot is in geschil of over de periode voor 1 januari 2007 dividend over het telkens per jaar niet uitgekeerde dividend verschuldigd is. Ook hier meent Gilde c.s. van wel en Euroland c.s. van niet. Het verschil tussen beide standpunten beloopt € 311.977,00. De som van voornoemde bedragen bevindt zich in escrow.
Het agio geschil
4.3. Artikel 10 van de Shareholders Agreement bevat een regeling voor de verdeling tussen partijen van de opbrengst bij een verkoop of beursgang van Norit. Artikel 12.3 van de Shareholders Agreement bevat een vergelijkbare regeling voor het intrekken of terugkopen van de Cumprefs A door Norit.
De rechtbank stelt met Euroland c.s. vast dat de letterlijke tekst van beide bepalingen geen regeling voor de terugbetaling van het agio bevat. Anders dan Gilde c.s. betogen kan aan de woorden “preferred dividend reserves attributable to their Cumulative Preference A Shares” in artikel 10.4 (a) (iii) onder (1) en 12.3 (a) niet de betekenis worden toegekend van “aan de Cumprefs A toe te rekenen agioreserve”. Naar Euroland terecht stelt, luidt een juiste vertaling van agio “share premium”, niet “preferred dividend”. Gilde c.s. hebben daartegenover onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval de juiste vertaling van de woorden “preferred dividend reserve” agioreserve zou moeten zijn, laat staan dat Euroland c.s. dit moet hebben begrepen.
4.4. Vervolgens is aan de orde of, zoals Gilde c.s. stelt, partijen desondanks overeen zijn gekomen dat bij de verdeling van de opbrengst bij een verkoop of beursgang van Norit eerst het op de Cumprefs A gestorte agio aan de houders van die aandelen terug zou worden betaald, alvorens het restant van de opbrengst pro rato over de gewone aandeelhouders te verdelen.
4.5. Uitgangspunt bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement in 2003 was het treffen van een regeling die overeenkwam met de wijze waarop partijen bij de shareholders overeenkomst 2000 hebben samengewerkt en afgewikkeld. Dit volgt uit de door Euroland c.s. op 6 oktober 2003 aan Gilde c.s. verzonden brief, waarin zij aangeeft er aan te hechten “dat (…) toch zoveel mogelijk wordt vastgehouden aan de afspraken zoals vastgelegd in de shareholders agreement van 2000.” B heeft dit ter comparitie ook bevestigd. Blijkens hetgeen ter comparitie door mevrouw C - de opstelster van diverse concepten van de Shareholders Agreement - is meegedeeld, is in 2003 ook daadwerkelijk geprobeerd om de overeenkomst op dezelfde voet vorm te geven als de shareholders agreement 2000.
Er moet dan ook van worden uitgegaan dat partijen bij het aangaan van de samenwerking in 2003 voor ogen stond dat de opbrengst van een verkoop of beursgang, net als in 2000, aldus zou worden verdeeld dat eerst het op de Cumprefs A gestorte agio zou worden terugbetaald. Daarvoor kan tevens steun worden gevonden in het feit dat - naar tussen partijen niet in geschil is - het door Euroland c.s. voorgestane uitgangspunt dat het gestorte agio niet hoeft te worden terugbetaald, afwijkt van hetgeen gebruikelijk is bij een (financierings)transactie als de onderhavige, dat dit uitgangspunt meebrengt dat een aanzienlijk deel van het door Gilde c.s. gestorte agio aan Euroland c.s. ten goede zou zijn gekomen, indien de investering in Norit minder succesvol zou zijn verlopen en dat dit uitgangspunt zich niet goed verhoudt met de omstandigheid dat Gilde c.s. krachtens artikel 5.2 b (i) van de statuten, het gestorte agio bij intrekking van de Cumprefs A wel zonder meer terugbetaald zou hebben gekregen.
4.6. Vervolgens ligt de vraag voor of partijen in 2003 nader zijn overeengekomen dat zij met betrekking tot de terugbetaling van het agio van de in 2000 gevolgde handelwijze zouden afwijken.
B en A hebben dienaangaande ter comparitie - net als C - verklaard dat het de bedoeling was de overeenkomst in 2003 te stoelen op de overeenkomst uit 2000, maar dat met Gilde c.s. in 2003 niet concreet over het agio is gesproken. B verklaart dat A en hijzelf, toen zij de door C in opdracht van Gilde c.s. opgestelde tekst van de Shareholders Agreement onder ogen kregen, hebben opgemerkt dat deze op onderdelen afweek van de regeling uit 2000 en dat zij zich direct hebben gerealiseerd dat in die tekst niet was opgenomen dat het agio zou worden terugbetaald, hetgeen voor hen een aanzienlijk voordeel opleverde. Gelet op dit voordeel waren zij - naar zij stellen - bereid in te stemmen met de door Gilde c.s. voorgestelde concept Shareholders Agreement.
Daarmee ligt de vraag voor of Euroland c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Gilde c.s. - anders dan partijen aanvankelijk voor ogen stond - bij de verdeling van de opbrengst bij een verkoop of beursgang wenste af te wijken van het in 2000 gehanteerde uitgangspunt dat eerst het op de Cumprefs A gestorte agio zou worden terugbetaald. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.
De rechtbank is van oordeel dat Euroland c.s., gelet op de omvang van het daarbij voor Gilde c.s. betrokken belang, slechts had mogen aannemen dat Gilde c.s. op dit punt van de in 2000 gevolgde handelwijze wilde afwijken, indien Gilde c.s. zulks duidelijk en ondubbelzinnig te kennen had gegeven. Daar waar evenwel - naar tussen partijen niet in geschil is - over het agio in het geheel niet is gesproken en in het Financial Model wel van terugbetaling van het agio wordt uitgegaan, ontbreekt een dergelijke mededeling en had het op de weg van Euroland c.s. gelegen om, naar aanleiding van haar constatering dat een regeling voor het terugbetalen van het agio in de Shareholders Agreement ontbrak, dienaangaande bij Gilde c.s. navraag te doen. Euroland c.s. heeft dat echter niet gedaan.
Het komt de rechtbank voor dat Euroland c.s., constaterende dat zij een aanzienlijk voordeel verkreeg omdat in afwijking van hetgeen partijen voor ogen stond een regeling voor de terugbetaling van de agio in de haar toegezonden Shareholders Agreement ontbrak, ervoor gekozen heeft daarover geen mededelingen aan haar wederpartij te doen en dit voordeel stilzwijgend te incasseren. Dat Euroland c.s. vanwege dit voordeel akkoord is gegaan met een of meer nadelige bepalingen in de Shareholders Agreement als “wisselgeld”, die zij zonder dit voordeel niet zou hebben aanvaard, is wel aangevoerd maar onvoldoende gebleken. De bepalingen die Euroland c.s. in dit verband heeft genoemd, zoals een verhoging van het rentepercentage op de Cumprefs A van 4% in 2000 naar 7% in 2003 vertegenwoordigen een financieel belang dat in het niet valt bij de in het geding zijnde waarde van de agioreserve. Onder deze omstandigheden heeft Euroland c.s. het enkele feit dat in de door Gilde c.s. opgestelde Shareholders Agreement een regeling omtrent terugbetaling van het gestorte agio ontbrak, redelijkerwijs niet kunnen opvatten als een mededeling van Gilde c.s. dat zij op dit punt wilde afwijken van het in 2000 tussen partijen gehanteerde uitgangspunt. Dit brengt tevens mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien Euroland c.s. het ontbreken van een terugbetalingsregeling voor het agio in de Shareholders Agreement desondanks met een beroep op de in artikel 21.2 van de overeenkomst opgenomen ‘entire agreement clause’ met succes aan Gilde c.s. zou kunnen tegenwerpen.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, hoewel de tekst van de Shareholders Agreement geen regeling omtrent de terugbetaling van het gestorte agio bevat, partijen daarmee niet zijn teruggekomen op het tussen hen geldende uitgangspunt dat, net als in 2000, bij de verdeling van de opbrengst van de verkoop van Norit elk van hen recht heeft op terugbetaling van het op de Cumprefs A gestorte agio, alvorens het restant van de opbrengst pro rato over de gewone aandeelhouders te verdelen. Het met betrekking tot het agio geschil in escrow gehouden bedrag komt om die reden aan Gilde c.s. toe.
Het tussen 1 januari 2007 en 29 juni 2007 opgekomen dividend
4.7. Euroland c.s. en Gilde c.s. zijn in artikel 10.4(iii)(3) van de Shareholders Agreement overeengekomen dat bij een verkoop van aandelen dividend aan houders van Cumprefs A verschuldigd is tot aan het moment dat betaling aan deze aandeelhouders heeft plaatsgevonden. De beoogde betaling vond in het onderhavige geval eerst op 29 juni 2007 plaats, zodat tot aan deze datum dividend verschuldigd is. Euroland heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een van artikel 10.4(iii)(3) van de Shareholders Agreement afwijkende afspraak is gemaakt. Zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, valt immers niet in te zien dat partijen beoogd hebben een dergelijke afwijkende afspraak te maken waar zij met Doughty Hanson zijn overeengekomen dat de verkoop economisch per 1 januari 2007 heeft plaatsgevonden. Voorts is niet gebleken dat Gilde c.s. op enig ander moment het haar op grond van artikel 10.4(a)(iii)(3) van de Shareholders Agreement toekomende recht heeft prijsgegeven. Gilde c.s. kan derhalve ook aanspraak maken op dat deel van het in escrow gehouden bedrag dat betrekking heeft op het tussen 1 januari 2007 en 29 juni 2007 opgekomen dividend.
Het dividend op dividend
4.8. Krachtens artikel 10.4(a)(iii)(2) van de Shareholders Agreement kan Gilde c.s. als houder van Cumprefs A voorts aanspraak maken op 7% dividend en op dividend op dividend dat niet is uitgekeerd, maar is gereserveerd, te berekenen overeenkomstig hetgeen in de statuten is bepaald. De stelling van Euroland c.s. dat Gilde c.s. geen aanspraak kan maken op betaling van het dividend op dividend, omdat een en ander niet op een juiste wijze in de jaarrekening is verwerkt, faalt. Het betreft hier immers niet een aanspraak op de vennootschap tot betaling van dividend, maar de nakoming van hetgeen tussen partijen als aandeelhouders in de Shareholders Agreement is afgesproken. De verwijzing naar de statuten in artikel 10.4(a)(iii)(2) van de Shareholders Agreement betreft dan ook slechts de wijze van berekening van het dividend en brengt, anders dan Euroland c.s. lijkt te veronderstellen, niet mee dat in de relatie tussen Euroland c.s. en Gilde c.s. ook overigens dezelfde voorwaarden gelden voor de uitkering van dividend op dividend als ten opzichte van de vennootschap.
Buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten
4.9. Gezien het voorgaande komt het in escrow gehouden bedrag geheel aan Gilde c.s. toe. De door Gilde c.s. verzochte en door Euroland c.s bestreden uitbreiding van de grondslag van de vordering in reconventie behoeft geen bespreking.
De vorderingen in conventie van Euroland c.s. zullen worden afgewezen. Euroland c.s. zal in conventie worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Gilde c.s. begroot op:
- vast recht € 300,00
- salaris advocaat € 768,00 (2,0 punt x € 384,00)
totaal € 1.068,00
De door Gilde c.s. in reconventie onder I gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. De vordering in reconventie onder II betreffende de wettelijke rente is door Euroland c.s. niet afzonderlijk betwist en zal derhalve eveneens worden toegewezen. De vordering in reconventie ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten zal eveneens als onbetwist worden toegewezen. Euroland c.s. zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Aan de zijde van Gilde c.s. begroot op € 384,00 ((2,0 punt x € 384,00) x 0,5).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt Euroland c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Gilde c.s. begroot op € 1.068,00
in reconventie
5.3. verklaart voor recht dat Gilde c.s. pro rata naar de tot 29 juni 2007 gehouden cumulatief preferente aandelen A in het kapitaal van Norit recht heeft op het bij de notaris in escrow geplaatste bedrag ad € 11.944.794,-, vermeerderd met de daarop aangegroeide rente en dat dit totale bedrag aan Gilde c.s. dient te worden uitbetaald;
5.4. veroordeelt Euroland c.s. hoofdelijk om aan Gilde c.s. de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over het voornoemde in escrow geplaatste bedrag te betalen, voor zover deze rente niet reeds gedekt wordt door de tot op de dag der algehele voldoening aangegroeide rente op de escrow rekening, te berekenen vanaf 29 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5. veroordeelt Euroland c.s. hoofdelijk om aan Gilde c.s. te betalen € 6.422,00 (zesduizend vierhonderd tweeëntwintig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.6. veroordeelt Euroland c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Gilde c.s. begroot op € 384,00;
5.7. verklaart dit vonnis wat betreft het onder 5.4, 5.5 en 5.6 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, mr. C.S. Naarden en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008.?