Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Enkelvoudige civiele kamer
zaaknummer / rolnummer: 332460 / HA ZA 06-14
Vonnis van 27 augustus 2008
in de zaak van
1. [eiser 1 in conventie, verweerder 1 in reconventie],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2 in conventie, verweerder 2 in reconventie],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur: mr. S.J. Sellenraad,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZAANSE ONTWIKKELINGS MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Y-LAND PLANONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur: voorheen mr. B.J.H. Crans, thans onttrokken.
Eisers in conventie, verweerders in reconventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en afzonderlijk als [eiser 1 in conventie, verweerder 1 in reconventie] en [eiser 2 in conventie, verweerder 2 in reconventie].
Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ZOM c.s. en afzonderlijk als ZOM en Y-land.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 december 2005, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 12 april 2006, waarin een comparitie is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2006, met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie met producties, de brief van 23 juni 2006 zijdens ZOM c.s. met producties en de schriftelijke toelichting ter comparitie zijdens ZOM c.s.,
- de conclusie van repliek in conventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 30 november 2001 (hierna: de koopovereenkomst) zijn [eisers in conventie, verweerders in reconventie] als verkoper en ZOM c.s.en een nader te noemen meester als koper onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)Verkoper verkoopt aan koper die van verkoper koopt: (…) het bedrijfspand met ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te Amsterdam, Prinseneiland [nummer] en [nummer 2] en Galgenstraat [nummer] (…)
De koopprijs bedraagt voor het verkochte (…) EUR 2.268.901,08;
Opgaven door verkoper
Artikel 2
Verkoper verklaart:
(…)d. Het verkochte is heden niet opgenomen (behoudens het voormelde in punt d.3.) in een (lopende adviesaanvraag voor) aanwijzing, aanwijzingsbesluit danwel registerinschrijving:
1. als beschermd monument in de zin van de Monumentenwet 1988;
2. door de gemeente of provincie als beschermd monument.
3. partijen zijn bekend met het feit dat er momenteel sprake is van voorbescherming in het kader van de Rijksmonumenten Wet. De sloopvergunning Monument is aangevraagd. Mocht het voormelde registergoed als beschermd Monument in de zin van de Monumenten Wet worden aangewezen, dan treden partijen in overleg om eventuele schade(n) te inventariseren, te beperken en dien overeenkomstig te verrekenen.
(..)
Tijdstip van levering
Artikel 7
De leveringsakte zal worden verleden op 31 december 2002 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen (…)
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 15
Koper zal verkoper in verband met leegstand een vergoeding betalen van honderdduizend gulden (f 100.000,-), welke vergoeding bij de levering door koper aan verkoper zal worden voldaan.
ALGEMENE BEPALINGEN
Tekortkoming (wanprestatie)
Artikel VI
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
2.2. Bij brief van 23 december 2002 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ZOM c.s., voor zover hier relevant, als volgt bericht:
“Onder verwijzing naar het gesprek jl vrijdag 20 december tussen [eiser 2 in conventie, verweerder 2 in reconventie] en [persoon 1] stellen wij u hierbij voor nu als dan in gebreke bij het nakomen van de koopovereenkomst (…). In deze overeenkomst is vastgelegd dat levering op of vóór 31 december van dit jaar zal plaatsvinden. U heeft ons laten weten (oa tijdens onze bespreking jl 17 december op uw kantoor) dat het nakomen van de overeenkomst moeilijk gerealiseerd kan worden (zie ook de brief van Y-land Planontwikkeling bv dd 28 november 2002).(…)
Uiteraard zijn wij bereid mee te denken over een constructieve oplossing. Dit staat los van het feit dat wij vasthouden aan de uitvoering van bovengenoemde koopovereenkomst.”
2.3. Op 27 december 2002 zijn partijen aanvullend overeengekomen dat:
“(…)
- verkoper aan koper uitstel verleend voor nakoming tot uiterlijk 31 maart 2003 onder voorbehoud van goedkeuring van de de financiers van verkopers
- koper aan verkoper conform artikel 15 leegstandsvergoeding Pro uitkeert ad € 45.378 op uiterlijk 2 januari 2003 (…)
- koper voor een schriftelijke bevestiging zal zorgdragen om de reeds gestelde bankgarantie ad € 1.361.341, indien nodig, voor 31 januari 2003 wordt verlengd
- behoudens bovenstaande, aanvullende afspraken voorts de bestaande koopakte ongewijzigd gehandhaafd blijft(…)”
2.4. Bij aanvullende afspraak van 23 mei 2003 (hierna: de tweede allonge) zijn partijen – onder meer – overeengekomen :
“(…)
2. Uiterlijk 31 mei twee duizend drie zal partij sub 2 (lees: ZOM c.s.) (…)
€ 1.381.340,85 (…) betalen aan partij sub 1 (lees: [eisers in conventie, verweerders in reconventie]), welke betaling zal geschieden middels een overmaking op de derdenrekening van Actus notarissen te Amsterdam.
(…)
3. a. Uiterlijk op één juli tweeduizend vier zal partij sub 2 het restant van de koopsom ad (…) € 907.554,55 (…) voldoen aan partij sub 1, mits de monumentenstatus van het registergoed niet van toepassing is. Mocht op één juli tweeduizend vier de monumentenstatus ten aanzien van het perceel Prinseneiland [nummer] nog gelden, dan zullen partijen ten aanzien van dit punt opnieuw in onderhandeling treden. Het risico van de monumentenstatus blijft bij partij sub 1, met verplichting tot verrekening van de koopprijs met partij sub 2, indien de monumentenstatus niet van het perceel af is, ondanks het feit dat partij sub 2 een brief inzake onderbouwing van het spoedeisend karakter van de kort geding procedure zendt aan mr. J.C. Binnerts. Deze brief wordt voor éénendertig mei tweeduizend drie door partij sub 2 verstuurd.) omdat partij sub 2 de houder van de verleende bouwvergunning is. Partij sub 1 verleent zijn goedkeuring na inzage van het betreffende pleidooi van Mr JC Binnerts van kantoor Pot Jonker.
b. Koper heeft het recht de levering, al dan niet door middel van een ABC levering, aan de onderscheidene appartementenkopers, uit te stellen tot één en dertig december tweeduizend vier.”
2.5. Bij deurwaardersexploit van 12 juni 2003 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ZOM c.s. in gebreke gesteld met betrekking tot het niet nakomen van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, zoals aangevuld bij nadere overeenkomst d.d. 23 mei 2003, met name de verplichting tot betaling van het in deze nadere overeenkomst onder punt 2 genoemde bedrag.
2.6. Bij overeenkomst van 1 augustus 2003 (hierna: de derde allonge) hebben partijen – onder meer – het volgende overwogen:
“IV. Aangezien koper op dit moment niet in staat is om direct het op dit moment verschuldigde bedrag van 1.361.340,85 te voldoen, komen partijen het volgende overeen.”
en zijn, voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen:
“(…) Zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 31 juli 2003 vindt betaling door koper aan verkopers plaats van een bedrag ad 1.000.000,-. (…) Op 22 augustus 2003 zal door koper aan verkopers een aanvullende betaling worden verricht van 361.340,85. Onder instandhouding van de huidige bankgarantie zal het restant van de koopsom (zijnde in hoofdsom 907.560,43) door koper worden voldaan uiterlijk 31 december 2004. (…)
Koper heeft reeds 77.142,62,- betaald als rente/leegstandsvergoeding tot en met 30 juni 2003. Vanaf 1 juli 2003 is koper per kwartaal aan verkopers een rentevergoeding verschuldigd van 7.941,15,- (…)
Naast de rentevergoeding (…) is koper aan verkoper een vergoeding verschuldigd van 22.500,- wegens rente en overige kosten die verkopers hebben gemaakt als gevolg van de vertraging van het bedrag van 1.361.340,85 (…). Deze vergoeding zal door koper aan verkopers worden voldaan gelijktijdig met de betaling van het bedrag van 361.340,85 op 22 augustus 2003.(…)
Mocht aanwijzing als Rijksmonument plaatsvinden, dan zal de nieuwe koopprijs worden bepaald door 2 deskundigen tezamen, waarvan elke partij er één zal aanwijzen.(…) Partijen komen evenwel overeen dat de bepaling door deskundigen van de aangepaste koopprijs zal plaatsvinden binnen de bandbreedte Hfl. 4.000.000,- en Hfl. 5.000.000,-. (…)
Na uitvoering van alle bovenstaande afspraken doen verkopers afstand van hun vordering tot betaling van de contractuele boete voortvloeiend uit de koopovereenkomst. “
2.7. In een e-mailbericht van 25 februari 2004 vraagt mr. J.C. Binnerts, advocaat, in verband met de behandeling van een bezwaarschrift in de bestuursrechtelijke procedure terzake de monumentenstatus, voor zover hier relevant, het volgende aan [eiser 2 in conventie, verweerder 2 in reconventie]:
“Het lijkt mij van belang dat er van onze kant akte de presence wordt gegeven. Omdat Y-land nog geen eigenaar is, is Y-land vermoedelijk geen belanghebbende in de zin van de Awb. Jullie zijn dat natuurlijk wel. Komen jullie (of jij) ook, of laat je je in deze ook door mij vertegenwoordigen? Dan is mijn probleem, dat ik slechts recht van spreken heb als ik namens een belanghebbende kom, opgelost.”
2.8. Op 17 augustus 2004 heeft de Rechtbank Amsterdam, Sector Bestuursrecht, het beroep van de Stichting Behoudt Karakter Prinseneiland tegen het op 7 april 2004 gehandhaafde besluit om Prinseneiland [nummer] (hierna: het pand) niet aan te wijzen als monument in de zin van de Monumentenwet 1988, wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.
2.9. Op 25 augustus 2003 (volgens ZOM c.s.) dan wel 27 augustus 2003 (volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie]) heeft ZOM c.s. EUR 1.361.340,00 aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betaald.
2.10. Bij deurwaardersexploit van 6 januari 2005 heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ZOM c.s.in gebreke gesteld met betrekking tot betaling van het restant van de koopprijs en de rentetermijn over het laatste kwartaal van 2004 en heeft hij ZOM c.s.gesommeerd om binnen acht dagen alsnog te voldoen aan haar verplichtingen, bij gebreke waarvan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich het recht heeft voorbehouden aanspraak te maken op de contractueel overeengekomen boete.
2.11. In een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 april 2005 is – onder meer – overwogen dat het bedrijfsrisico ten aanzien van het verloop van de procedure terzake van de monumentenstatus voor rekening van de kopers kwam, zij het dat indien definitief de monumentenstatus zou worden toegekend, dit uiteindelijk invloed op de koopprijs zou kunnen hebben. De vorderingen van ZOM c.s. zijn afgewezen en de reconventionele vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot betaling van het onbetwiste gedeelte van de koopsom is toegewezen.
2.12. Bij faxbrief van 13 april 2005 heeft mr. J.C. Binnerts Y-land (p/a ZOM) bericht dat de Rijksdienst voor de Monumentenzorg inmiddels schriftelijk heeft bevestigd dat niet langer voorbescherming op het pand rust. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft een kopie van deze faxbrief ontvangen.
2.13. In een brief van 27 mei 2005 heeft de raadsman van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan notaris Timman, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“(…) Zoals u wellicht weet bestaat tussen partijen nog de discussie over de eventuele verschuldigdheid van over en weer gevorderde boetes op grond van de koopovereenkomst. Cliënten willen voorkomen dat de indruk zou ontstaan dat zij na levering naast kwijting voor de koopsom, leegstandsvergoeding en overeengekomen rentevergoeding ook kwijting zouden verlenen voor eventueel andere verplichtingen van de koper die voortvloeien uit de koopovereenkomst, zoals de door cliënten gevorderde boete (…).”
2.14. Op 30 mei 2005 heeft ZOM c.s. verlof gekregen tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onder notaris Timman tot een bedrag van EUR 887.645,47 voor de door ZOM c.s. gestelde schade.
2.15. De levering van het pand aan Y-land, als in de koopovereenkomst bedoelde nader te noemen meester, en de betaling van het restant van de koopsom heeft op 2 juni 2005 plaatsgevonden. De akte van levering bevat onder meer de volgende bepalingen:
“LEVERING
Ter uitvoering van het koopcontract levert verkoper bij deze aan koper (zijnde de nader te noemen meester zoals in de koopovereenkomst bedoeld), die bij deze in eigendom aanvaardt: (…)
KWIJTING
Koper heeft de koopprijs en het verder door hem blijkens het koopcontract en deze akte verschuldigde voldaan (…) ter uitbetaling op de wijze als is vermeld in het koopcontract, voor wat betreft een bedrag ad (...)
€ 1.361.340,85 (...) en voor wat betreft een bedrag ad (...) € 453.780,21 en een bedrag ad (..) € 453.780,71 (...) . Verkoper kwiteert koper voor deze laatste deelbetaling van de koopsom. Verkoper kwiteert koper tevens voor de reeds ontvangen leegstandsvergoeding als bedoeld in artikel 15 van Pro de koopakte en de rentevergoeding.”
2.16. In een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 29 september 2005 is – onder meer – overwogen dat er voorshands van zal worden uitgegaan dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ZOM c.s. geen kwijting heeft verleend voor het betalen van de gevorderde boete. De vorderingen van ZOM c.s.die kort samengevat als grondslag hadden dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ten onrechte aanspraak maakte op een boete en dat hij de instandhouding van de bankgarantie niet kon verlangen, zijn afgewezen.
2.17. In een e-mailbericht van 7 december 2006 van mr. J.C. Binnerts aan de heer L.C. Guijt (directeur van Y-land) heeft mr. J.C. Binnerts, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“Ik ben blijkens een aantekening van een telefoongesprek in mijn dossier in de maand februari 2005 door mr. Kemper geïnformeerd over de niet-ontvankelijkverklaring van omwonenden in hun beroep tegen de beslissing op bezwaar in de procedure tot aanwijzing van Prinseneiland [nummer] tot rijksmonument. De precieze datum kan ik niet vaststellen. In mijn dossier zie ik wel een e-mailbericht aan de ZOM van 16 februari, waarin ik schrijf dat ik navraag heb gedaan bij de Rijksdienst en de mededeling van mr. Kemper daar heb geverifieerd. (…)”
3. Het geschil
In conventie
3.1. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. Primair ZOM, en subsidiair Y-land, te veroordelen tot betaling aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van EUR 1.378.566,20, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, nakosten procureur daaronder begrepen;
2. te verklaren voor recht dat de bankgarantie zoals verstrekt door Atradius met nummer 546457 ad EUR 907.561,00 strekt tot zekerheid voor de vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uit hoofde van de overeengekomen boete.
3.2. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.
ZOM c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar (betalings)verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft ZOM c.s. in verband hiermee op 12 juni 2003 en 6 januari 2005 bij deurwaardersexploit in gebreke gesteld. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] maakt aanspraak op de in artikel VI van de koopovereenkomst overeengekomen boete van 3 pro mille van de overeengekomen koopsom voor elke dag dat de andere partij, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer verplichtingen. De boete over de eerste periode van 20 juni 2003 (acht dagen na hert exploit van 12 juni 2003) tot 27 augustus 2003 bedraagt EUR 462.855,60 (68 dagen x EUR 6.806,70 per dag). De boete over de tweede periode van 14 januari 2005 (acht dagen na het exploit van 6 januari 2005) tot 2 juni 2005 bedraagt EUR 939.325,00 (138 dagen x EUR 6.806,70 per dag).
3.3. ZOM c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.4. ZOM c.s. vordert veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot betaling van door ZOM c.s. geleden schade ten bedrage van:
- primair: een bedrag van EUR 682.804,21 (over de periode augustus 2004 – 27 mei 2005), met een evenredige verhoging van dat bedrag over de periode 27 mei 2005 – 2 juni 2005, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2005, althans 29 maart 2006, en
- subsidiair: een bedrag gelijk aan 3 pro mille van de gehele koopsom per dag, over de periode 18 mei 2005 tot 2 juni 2005;
- met veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de kosten van de procedure in reconventie.
3.5. ZOM c.s. legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft ZOM c.s. niet tijdig geïnformeerd over de omstandigheid dat er vanaf 17 augustus 2004 op het pand geen voorbescherming meer rustte. Daarnaast heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] na het bekend worden van deze omstandigheid in april 2005 niet voortvarend meegewerkt aan levering. Door toedoen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] - waaronder de omstandigheid dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft nagelaten het pand tijdig te ontruimen - heeft ZOM c.s. pas later het pand kunnen afnemen waardoor ZOM c.s. schade heeft geleden. Voor deze schade houdt ZOM c.s. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aansprakelijk.
3.6. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. De eerste vraag die ter beoordeling voorligt, is of ZOM c.s. van 20 juni 2003 tot 27 augustus 2003 en van 14 januari 2005 tot 2 juni 2005 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] wordt gesteld. ZOM c.s. voert als belangrijkste verweer aan dat zij op genoemde data niet gehouden was om (delen van) de koopsom te betalen aangezien op die data nog geen zekerheid bestond over de monumentenstatus van het pand. De rechtbank oordeelt omtrent de eerste periode van tekortkoming (in 2003) als volgt.
4.2. In de koopovereenkomst, zoals aangevuld in de tweede allonge, is bepaald dat ZOM c.s. op uiterlijk 31 mei 2003 een bedrag van EUR 1.381.340,85 diende te betalen aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Onbetwist is dat ZOM c.s. genoemd bedrag niet op 31 mei 2003 maar eerst op 25 of 27 augustus 2003 heeft voldaan. ZOM c.s. voert aan dat deze late betaling niet als tekortkoming kan worden gekwalificeerd aangezien zij bevoegd was haar betalingsverplichting op te schorten in verband met de onzekerheid omtrent het voortduren van de voorbescherming in het kader van de Rijksmonumentenwet. Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.3. Vooropgesteld wordt dat, anders dan ZOM c.s. heeft aangevoerd, ZOM c.s. uitdrukkelijk de voorbescherming op het pand heeft aanvaard. In artikel 2 sub d van Pro de koopovereenkomst wordt immers melding gemaakt van de voorbescherming en in artikel 6 verklaart Pro koper de vermelde lasten en beperkingen uitdrukkelijk te aanvaarden. In de koopovereenkomst is het tijdstip van levering en de betaling van de koopsom niet afhankelijk gesteld van het al dan niet voortduren van de bij partijen bekende voorbescherming zodat ZOM c.s. hiermee heeft aanvaard dat de voorbescherming - hangende de procedure daaromtrent - van onbepaalde duur was en zelfs zou kunnen voortduren tot na de levering. Door de koopovereenkomst aan te gaan zonder opschortende dan wel ontbindende voorwaarde op te nemen ten aanzien van de duur en de uitkomst van de toen al geldende voorbescherming, heeft ZOM c.s. zelf het risico genomen dat duidelijkheid hieromtrent lang zou uitblijven en zij intussen wel zou moeten afnemen en betalen en daartoe de benodigde financiering zou dienen te verkrijgen. Ook in de tweede allonge is een koppeling tussen betaling van eerdergenoemd bedrag van EUR 1.381.340,85 enerzijds en de voorbescherming anderzijds niet gemaakt (zie punt 2 van de tweede allonge). Ten aanzien van de levering zijn partijen in punt 3b van de tweede allonge overeengekomen dat koper het recht had de levering uit te stellen tot 31 december 2004, maar een recht om bij nog steeds bestaande voorbescherming de betaling van genoemd bedrag uit te stellen ontbreekt. De enige koppeling die partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de voorbescherming betreft de aanpassing van de koopprijs indien de voorbescherming uiteindelijk zou leiden tot aanwijzing van het pand als beschermd Monument. De oorspronkelijke afspraak tot verrekening van de schade hebben partijen in de derde allonge nader ingevuld door te bepalen dat in dat geval twee deskundigen een nieuwe koopprijs zullen vaststellen die zal liggen tussen de Hfl. 4.000.000,00 en Hfl. 5.000.000,00.
4.4. Uit hetgeen partijen schriftelijk hebben vastgelegd heeft ZOM c.s. derhalve in redelijkheid niet kunnen afleiden dat zij haar verplichting tot betaling van het bedrag van EUR 1.381.340,85 mocht opschorten zolang er geen zekerheid bestond over de voorbescherming en de monumentenstatus. Ook is niet gebleken van gedragingen of uitlatingen (mondeling dan wel schriftelijk) van de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] waardoor ZOM c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de koopovereenkomst op de door ZOM c.s. voorgestane wijze interpreteerde. In de brief van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan ZOM c.s. van 23 december 2002 heeft hij immers aangegeven mee te willen denken over een constructieve oplossing voor het nakomingprobleem van ZOM c.s. maar heeft daaraan toegevoegd dat dit los stond van het feit dat hij vasthield aan de uitvoering van de koopovereenkomst. Toen ZOM c.s. vervolgens voor de tweede maal niet kon nakomen, heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] er in de ingebrekestelling van 12 juni 2003 geen misverstand over laten bestaan dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aanspraak maakte op betaling van het overeengekomen bedrag. Dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] daarna in de derde allonge heeft ingestemd met een beperkt uitstel van betaling, had volgens de considerans niet te maken met het voortduren van de voorbescherming en een daaraan verbonden bevoegheid tot opschorting, maar met de omstandigheid dat ZOM c.s. niet in staat was om op dat moment het verschuldigde bedrag te voldoen.
4.5. Tenslotte is evenmin gebleken van een opeisbare vordering van ZOM c.s. op [eisers in conventie, verweerders in reconventie] die niet werd nagekomen en waardoor ZOM c.s. op grond van artikel 6:52 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) bevoegd was haar betalingsverplichting op te schorten. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft immers, anders dan ZOM c.s. lijkt te suggereren, geen verplichting op zich genomen om de voorbescherming op te heffen. Een dergelijke verplichting is niet opgenomen in de overeenkomsten en kan niet worden afgeleid uit de door ZOM c.s. aangevoerde omstandigheid dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] deskundig was op dit gebied en zich, naast ZOM c.s., mede heeft ingespannen om die voorbescherming op te heffen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] had daar immers zelf ook belang bij in verband met de mogelijke aanpassing van de koopprijs tengevolge van de monumentenstatus en dit belang was ZOM c.s. bekend. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ten tijde van de tekortkoming van ZOM c.s. een andere opeisbare verplichting niet is nagekomen.
Al het voorgaande in aanmerking nemende, kan ZOM c.s. dan ook niet worden gevolgd in haar verweer dat zij bevoegd was haar betalingsverplichting op te schorten.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ZOM c.s. vanaf 20 juni 2003 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dat ZOM c.s. bij deurwaardersexploit in gebreke is gesteld, derhalve in verzuim is geraakt en dat ZOM c.s. derhalve in beginsel de contractueel overeengekomen boete verschuldigd is over de periode van 20 juni 2003 tot 27 augustus 2003, de dag waarop ZOM c.s. het bedrag van EUR 1.361.340,00 aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft betaald. ZOM c.s. heeft weliswaar gesteld dat zij op 25 augustus 2003 het verschuldigde heeft voldaan maar heeft niet het verweer gevoerd dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] over twee dagen teveel boeterente heeft berekend. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] genoemde periode. Het verweer van ZOM c.s. dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] afstand heeft gedaan van zijn vordering tot betaling van de contractuele boete dient te worden gepasseerd aangezien in de overeenkomst van 1 augustus 2003 is bepaald dat zulks eerst het geval zou zijn na uitvoering van “alle bovenstaande afspraken”. Onbetwist is dat ZOM c.s. niet heeft voldaan aan de afspraak om het restant van de koopsom ten bedrage van EUR 907.560,43 op uiterlijk 31 december 2004 te voldoen zodat de voorwaarde die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] had verbonden aan het afstand doen van de verschuldigde boete niet is vervuld.
De rechtbank oordeelt omtrent de tweede periode van tekortkoming (in 2005) als volgt.
4.7. Voor wat betreft de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen door ZOM c.s. vanaf 14 januari 2005, is de koopovereenkomst, zoals aangevuld in de derde allonge beslissend, met name de verplichting om op uiterlijk 31 december 2004 het restant van de hoofdsom en de rentevergoeding over het laatste kwartaal van 2004 te voldoen. Onbetwist is dat ZOM c.s. deze beide verplichtingen niet is nagekomen en ook hier is niet gebleken dat ZOM c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij in verband met het voortduren van de voorbescherming, haar betalingsverplichtingen mocht opschorten.
Ten onrechte heeft ZOM c.s. in dit verband nog aangevoerd dat in punt 3a van de tweede allonge kan worden gelezen dat het moment van betalen van de laatste tranche van de koopsom enerzijds en zekerheid omtrent de voorbescherming anderzijds gekoppeld waren. Zij leidt dat af uit de volgende passage:
3. a. Uiterlijk op één juli tweeduizend vier zal partij sub 2 het restant van de koopsom ad (…) € 907.554,55 (…) voldoen aan partij 1, mits de monumentenstatus van het registergoed niet van toepassing is. Mocht op één juli tweeduizend vier de monumentenstatus ten aanzien van het perceel Prinseneiland [nummer] nog gelden, dan zullen partijen ten aanzien van dit punt opnieuw in onderhandeling treden.(…)
Deze passage kan evenwel niet ter ondersteuning dienen van de stelling van ZOM c.s. dat de betalingsverplichting van het restant van de koopsom voorwaardelijk was, nu deze betalingsverplichting in de derde allonge in ieder geval is vervangen door een ongeclausuleerde verplichting om het restant uiterlijk 31 december 2004 te voldoen. Ook los hiervan ligt de door ZOM c.s. voorgestane interpretatie van de betreffende bepaling echter niet voor de hand. Gelet op de omstandigheid dat partijen initieel reeds waren overeengekomen dat aanwijzing als Monument tot een aanpassing van de koopprijs zou moeten leiden, is begrijpelijk dat de in punt 3a opgenomen toevoeging “mits de monumentenstatus van het registergoed niet van toepassing is” betrekking heeft op de hoogte van de laatste tranche en niet op het moment van betalen. Dit geldt evenzeer voor de door ZOM c.s. aangehaalde passage uit de derde allonge. Hier wordt in de considerans betaling van het restant van de koopsom van EUR 907.560,43 (de laatste tranche) weliswaar gekoppeld aan het uitblijven van aanwijzing als Rijksmonument, maar gelet op de hierboven geschetste context en de verwijzing naar punt 7 (“zie ook punt 7”) kan dit redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat die aanwijzing de hoogte van de laatste tranche zou kunnen beïnvloeden maar niet het moment van opeisbaarheid van die laatste tranche. Daarenboven is in punt 3 van de derde allonge zelf, een ongeclausuleerde verplichting tot betaling op uiterlijk 31 december 2004 opgenomen.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ZOM c.s. vanaf 1 januari 2005 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dat ZOM c.s. bij deurwaardersexploit van 6 januari 2005 in gebreke is gesteld, derhalve in verzuim is geraakt en dat ZOM c.s. derhalve de contractueel overeengekomen boete verschuldigd is vanaf 14 januari 2005 tot 2 juni 2005, de dag waarop ZOM c.s. het pand heeft afgenomen en de nog verschuldigde bedragen heeft voldaan. Het verweer van ZOM c.s. dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de leveringsakte kwijting heeft verleend voor de verschuldigde boete wordt verworpen. In de betreffende bepaling in de akte van levering staat opgesomd waarvoor kwijting wordt verleend: de laatste deelbetaling van de koopsom, de reeds ontvangen leegstandsvergoeding en de rentevergoeding. De gevorderde boete wordt niet genoemd, zodat niet aannemelijk is dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft bedoeld kwijting te verlenen voor de verschuldigde boete. Zoals de voorzieningenrechter in het vonnis van 29 september 2005 reeds heeft overwogen, wordt dit standpunt bevestigd in verschillende brieven en faxen van partijen en van de notaris die in de dagen aan de levering voorafgaande zijn verzonden. Omstandigheden die tot een andere conclusie leiden zijn in deze bodemprocedure niet gesteld of gebleken, zodat ook de rechtbank ervan uitgaat dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geen kwijting heeft verleend voor betaling van de verschuldigde boete dan wel geen afstand heeft gedaan van deze vordering.
4.9. ZOM c.s. heeft als volgend verweer aangevoerd dat het voortduren van de voorbescherming voor rekening en risico van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] kwam en dat de hierdoor veroorzaakte vertraging in de betaling van de koopsom en de levering eveneens voor rekening en risico van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] kwam. De rechtbank interpreteert dit verweer aldus dat ZOM c.s. hiermee bedoelt te betogen dat, indien er al sprake is van tekortkoming aan de zijde van ZOM c.s., deze tekortkoming niet aan haar is toe te rekenen. Dit verweer gaat wederom uit van een onjuiste interpretatie van de overeenkomsten tussen partijen, aangezien het ervan uitgaat dat bij voortdurende onzekerheid omtrent de voorbescherming, ZOM c.s. haar betalings- en afnameverplichting kon opschorten. Gelijk onder 4.3 en 4.4 reeds is overwogen, is deze interpretatie onjuist en kan deze onjuiste interpretatie, anders dan ZOM c.s. meent, ZOM c.s. worden toegerekend. Het risico van de duur van de voorbescherming lag dan ook bij ZOM c.s. De door ZOM c.s. aangevoerde en door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwiste omstandigheid dat de vertraging in de betaling grotendeels dan wel volledig werd veroorzaakt door de terughoudendheid van financiers gedurende de periode dat de voorbescherming van toepassing was, doet aan de overeengekomen risicoverdeling niet af. Anders dan ZOM c.s. heeft aangevoerd, leidt de in de tweede allonge opgenomen bepaling “Het risico van de monumentenstatus blijft bij partij sub 1 ([eisers in conventie, verweerders in reconventie]), met verplichting tot verrekening van de koopprijs met partij sub 2 (ZOM c.s.), indien de monumentenstatus niet van het perceel af is (…)” evenmin tot een andere risicoverdeling voor wat betreft de duur van de voorbescherming. In deze bepaling gaat het immers om het risico dat het pand uiteindelijk de monumentenstatus zou verkrijgen waardoor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een lagere koopsom zou ontvangen. Dit risico is telkens bij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gebleven maar heeft zich niet gerealiseerd.
4.10. Een volgend verweer van ZOM c.s. behelst dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zelf de vertraging van de levering en betaling heeft veroorzaakt dan wel deze vertraging voor haar rekening en risico komt, aangezien de vanaf 20 augustus 2004, althans 31 december 2004 nog bestaande onbekendheid bij partijen omtrent de afloop van de monumentenprocedure voor rekening en risico van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] komt. Ook hier geldt dat ZOM c.s. zich erop beroept dat een eventuele tekortkoming (in 2005) niet aan haar kan worden toegerekend.
Vooropgesteld wordt dat het door ZOM c.s. gestelde causale verband tussen onbekendheid met het vervallen van de voorbescherming enerzijds en vertraging in de levering en betaling anderzijds niet is komen vast te staan. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft gemotiveerd betwist dat ZOM c.s. had kunnen afnemen en betalen indien ZOM c.s. tijdig op de hoogte was geweest van het vervallen van de voorbescherming. Dit causale verband is door ZOM c.s. vervolgens niet nader toegelicht. Indien de rechtbank veronderstellenderwijs uitgaat van dit causale verband, oordeelt zij omtrent de toerekeningsvraag als volgt.
Voor zover ZOM c.s. zich met dit verweer wederom wenst te beroepen op haar te goeder trouw ontstane maar onjuist gebleken visie op haar opschortingsbevoegdheid, kunnen de gevolgen van deze onjuiste visie – zoals hiervoor reeds is overwogen – niet voor rekening van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] komen. Voor zover ZOM c.s. zich beroept op betalingsonmacht tengevolge van een achteraf onjuist gebleken veronderstelling omtrent de voorbescherming, kan een dergelijke, aan haar zijde gelegen, omstandigheid er evenmin toe leiden dat de betalingsonmacht niet aan ZOM c.s. kan worden toegerekend. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn indien [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zich ertoe had verplicht om ZOM c.s. zo spoedig mogelijk te informeren omtrent de afloop van de monumentenprocedure, [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dit had nagelaten en dit aan hem toerekenbaar was.
Anders dan ZOM c.s. heeft aangevoerd, valt niet in te zien waarom het op de weg van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] lag om de monumentenprocedure op de voet te volgen en ZOM c.s. zo spoedig mogelijk te informeren omtrent de afloop daarvan. Beide partijen hadden er belang bij om de uiteindelijke status van het pand te kennen nu deze status onder meer invloed had op de koopprijs en de voortgang van het project, maar niet is gebleken dat partijen een afspraak hebben gemaakt wie de voortgang van de monumentenprocedure zou bewaken en de andere partij van nieuwe ontwikkelingen op de hoogte zou stellen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwist dat hij verantwoordelijk was voor de voortgang van de monumentenprocedure en stelt dat hij hierin geen sturende rol heeft gespeeld. Hij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat ZOM c.s. de declaraties van de betrokken advocaat mr. Binnerts betaalde, hetgeen door ZOM c.s. niet is betwist. Voorts wijst hij op correspondentie die zijn stelling ondersteunt dat mr. Binnerts op initiatief van Y-land actie ondernam en aan Y-land rapporteerde, onder toezending van een kopie aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Uit het door ZOM c.s. overgelegde e-mailbericht van 7 december 2006 van mr. Binnerts aan ZOM c.s., waarin mr. Binnerts stelt dat hij ZOM reeds op 16 februari 2005 op de hoogte heeft gesteld van de niet-ontvankelijkverklaring van de omwonenden, kan zelfs worden afgeleid dat ZOM c.s. eerder op de hoogte was van het vervallen van de voorbescherming dan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] De omstandigheid dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] om formele redenen een machtiging heeft gegeven aan mr. Binnerts om tijdens een hoorzitting namens de juridisch eigenaren het woord te mogen voeren, maakt dit niet anders. Dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] naar buiten toe als belanghebbende optrad, wil immers niet zeggen dat dit gevolgen had voor de interne rol- en risicoverdeling. De slotsom van het voorgaande is dan ook dat het bewaken van de voortgang van de monumentenprocedure niet op de weg van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] lag. De onwetendheid van partijen omtrent het vervallen van de voorbescherming en de daaraan door ZOM c.s. gekoppelde betalingsonmacht dan wel vertraging in de betaling van het restant van de hoofdsom en rente op uiterlijk 31 december 2004, komen niet voor rekening en risico van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en kunnen aan ZOM c.s. worden toegerekend.
4.11. Nu de toerekenbare tekortkoming van de zijde van ZOM c.s. vaststaat, ligt thans de vraag voor of de volledige boete dient te worden toegewezen. ZOM c.s. heeft ten aanzien van de hoogte van de boete primair aangevoerd dat een redelijke uitleg van artikel VI van de koopovereenkomst meebrengt, dat niet de volledige boete is verschuldigd. Subsidiair beroept ZOM c.s. zich op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro op matiging van de boete tot een bedrag dat deze rechtbank in goede justitie zal bepalen.
De rechtbank oordeelt ten aanzien van de hoogte van de boete als volgt.
4.12. Het boetebeding van artikel VI van de koopovereenkomst stelt op het tekortschieten in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen de sanctie van betaling van een boete van drie pro mille van de koopprijs, zonder dat onderscheid wordt gemaakt naar de ernst van de overtreding. De bewoordingen van het boetebeding zijn duidelijk zodat de rechtbank terughoudend is om langs de weg van de redelijke uitleg van het boetebeding tot een matiging van de onderhavige boete te komen. Echter, in een geval waarin het boetebeding een bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende - zelfs marginale - tekortkomingen, ligt het eerder in de rede aan te nemen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren, naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt. De omstandigheid dat ZOM c.s. tijdens de tweede boeteperiode – onbetwist – reeds drie vijfde van de koopsom had voldaan, zal dan ook in de navolgende bespreking van de matigingsbevoegheid worden betrokken als één van de omstandigheden die mogelijk tot matiging van de boete kan leiden.
4.13. Artikel 6:94 lid 1 BW Pro geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan zijn voldaan in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtreding buitensporig is. Ook de ernst van de overtreding en overige omstandigheden kunnen ertoe leiden dat aan die voorwaarde is voldaan.
In het onderhavige geval oordeelt de rechtbank dat de billijkheid noopt tot matiging van de gevorderde boete tot EUR 400.000,00. Zij neemt daarbij de navolgende omstandigheden in aanmerking.
De gevorderde boete van EUR 1.378.566,20 is in verhouding tot de koopsom van EUR 2.268.901,00 disproportioneel te noemen. Daarenboven bestaat er een enorme discrepantie tussen de gevorderde boete en de schade die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zelf stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van ZOM c.s., te weten EUR 365.220,00 (zie schadeopstelling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij conclusie van repliek in conventie), nog daargelaten dat deze schade door ZOM c.s. wordt betwist. Daarenboven heeft ZOM c.s. rente, leegstandsvergoeding en een additionele vergoeding voor kosten van juridische bijstand aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voldaan, waardoor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] reeds een aanzienlijk deel van zijn schade vergoed heeft gekregen. Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat tijdens de tweede boeteperiode ZOM c.s. reeds drie vijfde deel van de koopsom had voldaan en dat uiteindelijk, weliswaar met grote vertraging, de levering en betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden. Alle door ZOM c.s. aangevoerde omstandigheden die zien op de gevolgen van het voortduren van de voorbescherming, dan wel de achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat die voorbescherming voortduurde, neemt de rechtbank niet in aanmerking bij de matiging van de boete aangezien deze omstandigheden, zoals hierboven is overwogen, voor rekening en risico van ZOM c.s. kwamen. De omstandigheid dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geen gebruik heeft gemaakt van de garantie die hij had kunnen inroepen legt evenmin gewicht in de schaal nu ZOM c.s. de partij was die tekortschoot en ZOM c.s. bovendien blijkens correspondentie met de notaris en het vonnis in kort geding van 29 september 2005 heeft getracht het inroepen van de bankgarantie door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te voorkomen. De overige door ZOM c.s. aangevoerde omstandigheden heeft de rechtbank eveneens niet in aanmerking genomen aangezien deze, gelet op de bovengenoemde overwegingen, als onvoldoende zwaarwegend of voor risico van ZOM c.s. komend, buiten beschouwing dienen te blijven.
4.14. De slotsom op grond van het voorgaande is dat de gevorderde boete tot een bedrag van EUR 400.000,00 zal worden toegewezen. Thans resteert nog de vraag of ZOM dan wel Y-land aansprakelijk is voor de gevorderde boete. Uit de akte van levering blijkt dat er geen sprake was van een ABC levering en dat Y-land door ZOM is aangewezen als nader te noemen meester. Hieruit volgt dat Y-land in de plaats is getreden van ZOM en Y-land derhalve alle betalingsverplichtingen die uit de koopovereenkomst voortvloeien, waaronder de verplichting tot het betalen van boeterente, heeft overgenomen. Dit is door Y-land erkend nu zij heeft gesteld dat een eventuele veroordeling zich naar het oordeel van ZOM en Y-land alleen tegen Y-land zou kunnen richten. Dat dit, zoals door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is gesteld, niet strookt met de processuele houding van ZOM moge juist zijn, maar doet aan het voorgaande niet af.
4.15. Tegen de gevorderde verklaring voor recht dat de bankgarantie strekt tot zekerheid voor de vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uit hoofde van de overeengekomen boete, heeft ZOM c.s. geen verweer gevoerd. Nu de verplichting tot het betalen van boeterente een verplichting betreft die voortvloeit uit de koopovereenkomst, komt de gevorderde verklaring voor recht de rechtbank gegrond voor en zal dan ook worden toegewezen.
4.16. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht behoeft in het licht van het bovenstaande geen (verdere) bespreking.
4.17. ZOM c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde veroordeling in nakosten moet op grond van art. 237 lid 4 Rv Pro worden afgewezen. De kosten aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,60
- vast recht 4.584,00
- salaris procureur 8.027,50 (2,5 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 12.697,10
4.18. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
In reconventie
4.19. In de eerste plaats heeft ZOM c.s. aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ZOM c.s. niet tijdig heeft geïnformeerd over de omstandigheid dat er vanaf 17 augustus 2004 op het pand geen voorbescherming meer rustte. Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet gehouden was de procedure met betrekking tot de monumentenstatus van het pand op de voet te volgen en ZOM c.s. telkens op de hoogte te stellen van de ontwikkelingen. Het risico ten aanzien van de duur van de voorbescherming lag bij ZOM c.s. en het lag dan ook meer op haar weg dan op de weg van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] om vinger aan de pols te houden met betrekking tot ontwikkelingen terzake de voorbescherming. Nu [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geen informatieverplichting heeft geschonden, kan hij op deze grondslag niet aansprakelijk worden gehouden voor schade die ZOM c.s. ten gevolge van de late levering heeft geleden.
4.20. In de tweede plaats heeft ZOM c.s. aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie], na het bekend worden van het vervallen van de voorbescherming in april 2005, niet voortvarend heeft meegewerkt aan levering. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft gemotiveerd betwist dat zij de levering zou hebben vertraagd en heeft gesteld dat de periode tussen 13 april 2005 en 2 juni 2005 grotendeels is besteed aan het over en weer reageren op gewijzigde conceptaktes van de betrokken notaris. Dit verweer is vervolgens door ZOM c.s. niet meer weerlegd. Daarnaast heeft ZOM c.s. gesteld dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] het pand in de eerste helft van 2005 gebruikte voor grootschalige opslag en daardoor niet in staat zou zijn geweest het pand op korte termijn (binnen 10 dagen) geheel ontruimd op te leveren. Ook deze stelling heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gemotiveerd betwist, nog daargelaten dat in het licht van de langdurige voorbescherming en de tekortkomingen aan de zijde van ZOM c.s. aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een redelijke termijn gegund had kunnen worden om het pand ontruimd op te leveren. Nu ZOM c.s., na de gemotiveerde betwisting van [eisers in conventie, verweerders in reconventie], heeft verzuimd nader toe te lichten en te onderbouwen hoe [eisers in conventie, verweerders in reconventie] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting om te leveren, kan de vordering van ZOM c.s., wat er ook van zij, reeds bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing niet slagen.
4.21. ZOM c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] worden begroot op EUR 3.225,00 aan salaris procureur (2,5 × factor 0,5 × tarief EUR 2.580,00).
4.22. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1. veroordeelt Y-land om aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te betalen een bedrag van EUR 400.000,00 (vierhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 15 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.2. verklaart voor recht dat de bankgarantie zoals verstrekt door Atradius met nummer 546457 ad EUR 907.561,00 strekt tot zekerheid voor de vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uit hoofde van de overeengekomen boete,
5.3. veroordeelt Y-land in de proceskosten, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op EUR 12.697,10,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.1 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt Y-land in de proceskosten, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op EUR 3.225,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2008.?