Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
UITSPRAAK
ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:70 VAN
DE ALGEMENE WET BESTUURSRECHT (Awb)
in het geding met reg.nr. AWB 06/5067 WAV
van:
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eiser,
tegen:
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
zetelend te ’s-Gravenhage,
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. M. Hokke.
I. PROCESVERLOOP
1. Bij besluit van 11 november 2005 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het daartegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 31 juli 2006 ongegrond verklaard. Op 4 september 2006 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen.
2. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. A. Costa Canas, juriste bij ARAG Rechtsbijstand. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
3. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. OMVANG VAN HET GEDING
1. Verweerder heeft aan het opleggen van de bestuurlijke boete ten grondslag gelegd dat eiser twee personen van Poolse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunningen (twv’s) schilderwerkzaamheden heeft laten verrichten aan zijn woning terwijl die personen vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en voor het verrichten van arbeid twv’s waren vereist.
2. De rechtbank begrijpt eisers beroepsgronden als volgt. Primair heeft eiser betoogd dat verweerder niet bevoegd was de onderhavige boete op te leggen, nu de twee vreemdelingen als zelfstandigen in de zin van artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) voor eiser werkzaamheden hebben verricht en het vrije verkeer van zelfstandigen uit Polen niet is beperkt zodat uit hoofde van artikel 3 van de Wav voor hen de twv-plicht niet geldt. Subsidiair heeft eiser betoogd dat hem geen enkel verwijt valt te maken aangezien hij aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Verweerder had dan ook toepassing moeten geven aan artikel 4:84 van de Awb.
III. RELEVANTE BEPALINGEN
1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
2. Ingevolge artikel 43 van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
3. Ingevolge Bijlage XII bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
4. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
5. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
6. In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging en het recht vrij op het grondgebied te reizen en verblijven.
7. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
9. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.
10. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
11. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
12. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,-, indien het feit is begaan door een natuurlijk persoon en de geldsom van ten hoogste € 45.000,- indien het feit is begaan door een rechtspersoon.
13. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
14. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 232 van 29 november 2005, met als ingangsdatum 1 december 2005, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
15. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav gesteld op
€ 8.000,--.
16. Op grond van beleidsregel 2 wordt als er sprake is van een werkgever die een natuurlijk persoon is een correctiefactor van 0,5 gebruikt ten opzichte van het boetenormbedrag.
IV. BEOORDELING VAN HET GESCHIL DOOR DE RECHTBANK
1. Niet in geschil is dat twee vreemdelingen, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], op 21 april 2005 schilderwerkzaamheden hebben verricht aan de woning van eiser te [woonplaats] zonder dat hiervoor een twv was afgegeven. Voorts staat tussen partijen vast dat de vreemdelingen vennoten zijn van een in Polen ingeschreven vennootschap onder firma genaamd “Schilderwerk [...]” (hierna: de V.O.F.).
1.2 De eerste rechtsvraag waar de rechtbank zich voor gesteld ziet is of deze vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. Gelet op artikel 43 EG-Verdrag in verbinding met de hierboven weergegeven bepalingen uit Bijlage XII bij genoemde Toetredingsakte en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, moet in dat geval immers met eiser worden geconcludeerd dat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot boeteoplegging, omdat in dat geval geen twv is vereist.
2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt in de zin van het gemeenschapsrecht. De vreemdelingen hadden zich immers niet aangemeld bij de Vreemdelingendienst, hetgeen zij wel hadden moeten doen indien zij als zelfstandigen werkzaamheden wensten te verrichten. Tevens waren de vreemdelingen niet in het bezit van een VAR-verklaring, een BTW-nummer en/of een sofinummer van de belastingdienst. Een zelfstandige is te allen tijde BTW-plichtig als hij in Nederland zelfstandige arbeid verricht. Voorts blijkt uit de verklaringen van eiser dat de vreemdelingen niet zelf beschikten over het benodigde materiaal en dat eiser daarvoor zorg droeg. Ten slotte heeft eiser verklaard dat hij zelf voor 100% het risico draagt als de werkzaamheden niet naar behoren worden uitgevoerd. Gelet hierop is er dan ook geen sprake van aanneming, aangezien het risico voor het niet correct uitvoeren van de werkzaamheden niet voor risico van de vreemdelingen is. De stelling van eiser dat hij hiermee heeft willen aangeven dat een verhaal in het kader van wanprestatie waarschijnlijk zinloos is, maakt dit niet anders. Eiser moet dan ook worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef onder b en sub 1 van de Wav.
3. Eiser heeft onder meer betoogd dat verweerder niet bevoegd was de onderhavige boete op te leggen, nu de twee vreemdelingen als zelfstandigen in de zin van artikel 43 van het EG-Verdrag voor eiser werkzaamheden hebben verricht en het vrije verkeer van zelfstandigen uit Polen niet is beperkt zodat uit hoofde van artikel 3 van de Wav voor hen de twv-plicht niet geldt. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser de volgende - vanuit het Pools vertaalde - documenten overgelegd: de vennootschapsovereenkomst gesloten tussen de vreemdelingen, een actueel afschrift uit het ondernemingsregister afkomstig uit het Landelijk Gerechtelijke Register en de verklaring omtrent het identificatienummer REGON afkomstig van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Eiser heeft dus een bestaande Poolse VOF ingeschakeld voor het uitvoeren van de werkzaamheden, hetgeen ook is bevestigd door mr. Lewandowski, de juridisch adviseur in Nederland van het bedrijf. Eiser kan niet worden tegengeworpen dat de vreemdelingen niet beschikten over een VAR-/BTW-/sofi-nummer. Daarnaast beschikten de vreemdelingen zelf over de benodigde materialen. Eiser heeft enkel de verf verschaft, ter voorkoming van kleurverschil.
4.1 Voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag zoekt de rechtbank aansluiting bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), waaronder het arrest in de zaak Jany.
4.2 Uit deze rechtspraak van het HvJEG kan worden afgeleid dat sprake is van economische activiteiten anders dan in loondienst en derhalve economische activiteiten verricht als zelfstandige(n), wanneer vaststaat dat deze activiteiten worden beoefend:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
- onder eigen verantwoordelijkheid, en
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de persoon wordt betaald.
Uit de rechtspraak van na het arrest in de zaak Jany valt op te maken dat het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding als cruciaal wordt gezien voor de vraag of sprake is van de hoedanigheid van werknemer of zelfstandige.
5.1 Ter beantwoording van de vraag of sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdelingen stelt de rechtbank op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast. De vreemdelingen hebben de opdracht tot het verrichten van de schilderwerkzaamheden aanvaard. De vreemdelingen hebben dus zelfstandig en vrij de keuze gemaakt om de schilderwerkzaamheden aan de woning van eiser te verrichten. Ter zitting heeft eiser desgevraagd medegedeeld dat de vreemdelingen zelf hebben bepaald hoeveel tijd ze voor de werkzaamheden nodig zouden hebben en wanneer en hoe laat zij met de werkzaamheden aanvingen. De enige verplichting die de vreemdelingen aangingen was dat ze de werkzaamheden die een aantal dagen in beslag zouden nemen binnen twee maanden zouden afronden. Anders dan het geval is in een relatie tussen werkgever en werknemer, waren de vreemdelingen dus in dit geval volledig vrij in het vaststellen van de periode gedurende welke de werkzaamheden zouden worden verricht alsmede in het indelen van hun werktijd. Daarmee waren zij in belangrijke mate vrij hun arbeidsomstandigheden te bepalen. Uit de door eiser overgelegde facturen en het daartoe aangevoerde ter zitting blijkt voorts dat de vreemdelingen niet per uur werden uitbetaald, maar dat een vast bedrag voor de klus was afgesproken. Deze omstandigheden duiden er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat de vreemdelingen als werknemers onder het gezag van eiser als werkgever hun werkzaamheden verrichtten. Integendeel, het bevestigt de vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het afgesproken eindresultaat zouden realiseren.
5.2 Tenslotte heeft verweerder in het kader van de gezagsverhouding aangevoerd dat eiser heeft verklaard dat eiser zelf voor 100% het risico draagt als de werkzaamheden niet naar behoren worden uitgevoerd. De rechtbank overweegt dat uit de wijze waarop de vraag aan eiser is voorgelegd blijkt dat hij hiermee niet meer heeft beoogd te zeggen dan dat indien het werk niet naar behoren is uitgevoerd het voor eiser niet mogelijk zal zijn de vreemdelingen hiervoor aansprakelijk te stellen. Dit is echter een geheel andere vraag dan de vraag wie aansprakelijk is voor schade die tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden voor eiser aan derden wordt toegebracht. Deze laatste vraag is relevant voor de beoordeling van de verantwoordelijkheden en daarmee voor de zelfstandigheidsvraag, de eerste niet. Nu de laatste vraag niet aan eiser is gesteld, kan zijn antwoord op de eerste niet aan hem worden tegengeworpen in de onderhavige discussie.
5.3 Ten aanzien van de beloningsvraag, merkt de rechtbank het volgende op. Aan eiser is tegengeworpen dat de vreemdelingen niet in het bezit waren van een VAR-verklaring, een BTW-nummer en/of een sofi-nummer van de belastingdienst. Met betrekking tot de inschrijvingen van de vreemdelingen bij de Nederlandse belastingdienst heeft verweerder ter zitting echter aangegeven dat deze niet doorslaggevend zijn voor de vraag of al dan niet sprake is van een zelfstandige. De rechtbank is van oordeel dat aan het ontbreken van de benodigde inschrijvingen in Nederland inderdaad niet de conclusie kan worden verbonden dat het geen zelfstandigen betreft. Zoals hiervoor reeds is aangegeven is de feitelijke situatie en daarbij met name de gezagsverhouding doorslaggevend. Met zijn overweging dat aan de eerst in bezwaar overgelegde facturen geen bewijswaarde toekomt voor wat betreft de rechtstreekse betaling aan de vof, heeft verweerder voorts miskend dat eiser en de betrokken vreemdeling tevens onafhankelijk van elkaar tijdens de gehoren hebben verklaard dat betaling rechtstreeks aan de vof is geschied. Daarmee staat voldoende vast dat eiser rechtstreeks aan de vennoten en daarmee aan de vof heeft betaald. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aanvullend betoogd dat het door eiser betaalde bedrag aan de vreemdelingen niet marktconform is. De rechtbank merkt in dit kader allereerst op dat verweerder hiermee de grondslag van zijn besluit uitbreidt, hetgeen niet is toegestaan. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de uit de hiervoor omschreven jurisprudentie niet blijkt op welke wijze marktconformiteit relevant zou zijn voor de vraag of sprake is van zelfstandigheid of niet.
6. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de vreemdelingen als zelfstandigen moeten worden beschouwd die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. Gelet op artikel 43 EG-Verdrag in verbinding met de hierboven weergegeven bepalingen uit Bijlage XII bij genoemde Toetredingsakte en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, moet derhalve in beginsel met eiser worden geconcludeerd dat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot boeteoplegging. Dit is alleen anders indien ten aanzien van de vof moet worden geoordeeld dat sprake is van een constructie die uitsluitend tot doel heeft Poolse werknemers toegang te geven tot de Nederlandse arbeidsmarkt zonder voor hen een twv aan te hoeven vragen (arrest van het HvJEG van 27 maart 1990 in de zaak Rush Portguesa, C-113/89, RV 1990, 89), de zogenaamde “schijnconstructie”.
8. Voor zover verweerder met zijn eerst ter zitting aangevoerde stelling dat het bedrag dat eiser voor de werkzaamheden heeft betaald niet marktconform is, heeft bedoeld te betogen dat er sprake is van een schijnconstructie, overweegt de rechtbank het volgende. Niet is betwist dat eiser heeft geprobeerd een in Nederland gevestigd bedrijf bereid te vinden om deze relatief kleine klus te verrichten, maar hierin niet is geslaagd. Evenmin is in geschil dat eiser alvorens de vreemdelingen arbeid te laten verrichten informatie heeft ingewonnen bij mr. Lewandowski, advocaat te Breda en adviseur van de vof van de vreemdelingen, die heeft aangegeven dat het zelfstandigen zijn en hij hen mag inhuren. Deze omstandigheden duiden niet op het bestaan van een schijnconstructie.
9. De slotsom op grond van al het voorgaande moet dan ook zijn dat het stellen van het vereiste van een twv in het onderhavige geval in strijd is met het EG-recht en dat verweerder derhalve in het onderhavige geval niet bevoegd was over te gaan tot het opleggen van een boete.
10. Gelet op vorenstaande zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 43 van het EG-Verdrag. Voorts zal de rechtbank, gelet op het feit dat verweerder onbevoegd was een boete op te leggen, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het besluit in primo herroepen. De overige gronden behoeven geen bespreking.
11. Gelet op het voorgaande bestaat er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 644,--. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting. De waarde per punt is € 322,--. Deze kosten dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden. Voorts dient het griffierecht ten bedrage van € 141,-- aan eiser te worden vergoed.
V. BESLISSING
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. herroept het primaire besluit;
4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 141,-- (zegge: honderd éénenveertig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. M.L. van Leer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2008.
De griffier,
De voorzitter,
Afschrift verzonden op:
Conc.: ML
Coll.: FW
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.