Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 374033 / HA ZA 07-1849
Vonnis in verzet van 12 maart 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFAB GELDSERVICE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
opposant,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FX.NL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geopposeerde,
procureur mr. M. Meijjer.
Partijen zullen hierna Afab en FX.nl genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de oorspronkelijke dagvaarding van 27 maart 2007, met bewijsstukken,
- het verstekvonnis van 9 mei 2007 onder rolnummer HA ZA 07-1078,
- de dagvaarding van 27 juni 2007, met bewijsstukken, waarbij Afab in verzet is gekomen tegen voornoemd verstekvonnis,
- het tussenvonnis van 22 augustus 2007 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2007, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Afab is een financiële dienstverlener. Volgens Afab’s website is zij werkzaam als specialist in voordelige geldleningen en hypotheken en is ze de grootste kredietbemiddelaar van Nederland. FX.nl houdt zich op internet bezig met informatieverschaffing aan consumenten over verzekeringen en financiële producten.
2.2. Afab en FX.nl hebben een overeenkomst gesloten voor de duur van drie maanden, welke periode is ingegaan op 8 december 2006. Op grond van deze overeenkomst rustte op FX.nl de verplichting Afab op verschillende plaatsen te vermelden op internetpagina’s van haar website. De overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
• Vermelding van AFAB als optie bij alle kredietproducten die onder deze merknaam worden gevoerd, met daaraan gekoppeld hyperlinks naar de website van AFAB.
• Vermelding van AFAB in het renteoverzicht Lenen, met daaraan gekoppeld hyperlinks naar de website van AFAB.
• Vermelding van AFAB als optie bij alle hypotheekproducten die onder deze merknaam worden gevoerd, met daaraan gekoppeld hyperlinks naar de website van AFAB.
• Relevante hyperlinks naar de website van AFAB op de pagina’s met berekeningen en simulaties.
• Vermelding van AFAB als optie in offerteservice Lenen. (…)
• Voor iedere klik die verwijst naar de website van AFAB wordt € 2 in rekening gebracht.
• Voor iedere aan AFAB gerichte offerteaanvraag wordt € 11,25 in rekening gebracht.
• Facturering vindt per maand achteraf plaats.
• Betaling dient uiterlijk 14 dagen na factuurdatum op onze bankrekening te zijn ontvangen. (…)
• AFAB Geldservice BV verklaart, door ondertekening van deze overeenkomst, kennis te hebben genomen en akkoord te gaan met de Algemene Voorwaarden (gedeponeerd bij Rechtbank Amsterdam onder depotnummer 137/2002), die aan AFAB Geldservice BV voor het aangaan van deze overeenkomst ter hand zijn gesteld en die onverbrekelijk deel uitmaken van deze overeenkomst. (…)”
2.3. FX.nl heeft Afab voor de vermelding op haar website drie facturen gezonden, te weten op 5 januari 2007, 6 februari 2007 en 6 maart 2007, ten bedrage van respectievelijk € 8.094,08, € 16.092,07 en € 10.808,18. In deze drie facturen voor een totaalbedrag van € 34.994,33 brengt FX.nl Afab in rekening in totaal 8.741 kliks en 1.068 informatieaanvragen.
2.4. Bij brief van 9 maart 2007 heeft de advocaat van FX.nl Afab gesommeerd binnen 72 uur de eerste twee facturen te voldoen en de derde factuur uiterlijk 20 maart 2007, bij gebreke waarvan FX.nl aanspraak zal maken op reeds verschuldigde incassokosten en rente.
2.5. Bij e-mailbericht van 12 maart 2007 heeft Afab FX.nl bericht dat zij heeft geconstateerd dat vermelding op de website van FX.nl haar heeft opgeleverd 1.068 informatie-aanvragen en 2.594 kliks en dat op grond daarvan een bedrag van
€ 20.471,57 zal worden voldaan. Dit is geschied op 13 maart 2007.
3. De verstekprocedure
3.1. FX.nl heeft bij oorspronkelijke dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Afab te veroordelen tot betaling aan FX.nl aan hoofdsom € 18.634,88,
€ 1.621,23 aan buitengerechtelijke kosten, en € 403,50 per maand aan contractuele rente vanaf 20 maart 2007 tot aan de voldoening, met veroordeling van Afab in de proceskosten.
3.2. FX.nl baseert haar vordering op de onder 2.2 vermelde overeenkomst. Afab heeft de drie facturen van FX.nl slechts gedeeltelijk betaald. Op grond van haar algemene voorwaarden dient deze betaling eerst in mindering te worden gebracht op de verschuldigde rente en incassokosten en daarna op de openstaande hoofdsom. Het door Afab op 13 maart 2007 betaalde bedrag van € 20.471,57 komt derhalve eerst in mindering op de met betrekking tot de eerste twee facturen verschuldigde rente en incassokosten van respectievelijk € 484,20 en € 3.627,92 en daarna op de factuurbedragen, waarna er met betrekking tot de tweede factuur van 6 februari 2007 een vordering resteert van aan hoofdsom € 7.826,70 en aan rente € 241,38 per maand vanaf 20 maart 2007. Met betrekking tot de derde factuur heeft FX.nl nog te vorderen aan hoofdsom € 10.808,18, vermeerderd met de rente van € 162,12 per maand vanaf 20 maart 2007 en met de incassokosten van € 1.621,23. De resterende hoofdsom bedraagt € 18.634,88.
3.3. Bij voornoemd verstekvonnis van 9 mei 2007 is het gevorderde grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de buitengerechtelijke incassokosten zijn gematigd en de aan FX.nl toegewezen hoofdsom lager is dan gevorderd, hetgeen het gevolg is van de berekening van dat bedrag, waarbij de rechtbank FX.nl niet heeft gevolgd. Het aan FX.nl toegewezen bedrag van € 15.426,76, bestaat uit de som van het restantbedrag van € 3.714,58 met betrekking tot de eerste twee facturen na betaling door Afab en het bedrag van de laatste factuur van
€ 10.808,18, alsmede de toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 904,-. Afab is veroordeeld in de kosten van het geding, tot aan die uitspraak aan de zijde van FX.nl begroot op € 967,85.
4. Standpunt opposant
4.1. Afab vordert van de tegen haar uitgesproken veroordeling te worden ontheven, met veroordeling van FX.nl in de kosten van het verzet.
4.2. Afab legt aan haar vordering ten grondslag dat zij gerechtigd was haar betalingsverplichting op te schorten omdat het registratiesysteem van FX.nl en de daarop gebaseerde facturen onjuist waren. Na eigen onderzoek met behulp van een zogenaamd ‘ontdubbelingsprogramma’ heeft Afab vastgesteld dat FX.nl ten onrechte dubbele kliks vanaf haar website naar de website van Afab in rekening heeft gebracht. Op grond van de overeenkomst zouden dubbele kliks, zijnde kliks vanaf hetzelfde ip-adres, niet in rekening worden gebracht. Hierna heeft Afab op 13 maart 2007 tijdig het totaal verschuldigde bedrag voldaan van € 20.471,57 met betrekking tot de door FX.nl geleverde diensten. Artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden van FX.nl is vernietigbaar, omdat het onredelijk bezwarend is voor Afab, althans een beroep op dit beding in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Tenslotte betwist Afab de incassokosten.
5. Standpunt geopposeerde
5.1. Fx.nl heeft aangevoerd dat Afab op grond van de overeenkomst een vergoeding dient te betalen voor iedere klik van de website van FX.nl naar die van Afab. FX.nl heeft met behulp van een derde partij overzichten bijgehouden van het aantal kliks en op basis daarvan 8.741 kliks in rekening gebracht. Afab heeft ten onrechte slechts betaald voor - volgens haar eigen telling - 2.594 unieke bezoekers. Bovendien brengt artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden met zich mee dat betwisting van een factuur Afab niet ontslaat van de verplichting het volledige factuurbedrag te voldoen.
6. De beoordeling
6.1. Het verzet wordt geacht op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat Afab in haar verzet kan worden ontvangen.
6.2. Partijen zijn het oneens over de vraag of Afab op grond van de overeenkomst in geval van meerdere kliks afkomstig van hetzelfde ip-adres, gehouden was tot betaling van iedere klik of van slechts één klik van dat ip-adres. Afab heeft zich op het standpunt gesteld dat is overeengekomen dat, zoals zij het definieert, dubbelkliks bij facturering buiten beschouwing worden gelaten. FX.nl heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van de overeenkomst alleen klikfraude, het doelbewust laten oplopen van het aantal kliks, niet in rekening wordt gebracht.
Bij uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de overeengekomen bepalingen op dit punt en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.3. Daarbij is het volgende van belang. Uit de hiervoor onder 2.2 aangehaalde bepalingen van de overeenkomst blijkt dat Afab met betrekking tot verschillende financiële producten op meerdere plaatsen op de website van FX.nl diende te worden vermeld. In de overeenkomst is voorts bepaald dat voor íedere klik die verwijst naar de website van Afab € 2 in rekening wordt gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van deze laatstgenoemde bepaling, mede gezien in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst, niet anders kan worden begrepen dan dat FX.nl Afab iedere klik vanaf haar website naar die van Afab in rekening kan brengen. Onder de gegeven omstandigheden dient derhalve beslissend gewicht te worden toegekend aan de taalkundige uitleg van voornoemde bepaling. Hiermee is voorshands aannemelijk geworden dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd zoals FX.nl stelt. Op Afab rust de bewijslast voor wat betreft haar hiertegenoverstaande afwijkende lezing van de overeenkomst dat meerdere kliks vanaf hetzelfde ip-adres niet kunnen worden gefactureerd. Tot dit tegenbewijs wordt zij niet toegelaten omdat zij daartoe - mede gelet op hetgeen FX.nl op dit punt heeft aangevoerd - onvoldoende heeft gesteld. Immers, FX.nl heeft er tijdens de comparitie op gewezen dat de omstandigheid van meerdere kliks vanaf één ip-adres zich kan voordoen doordat er op één ip-adres meerdere computers zijn aangesloten, of doordat één ip-adres of één computer door verschillende personen worden gebruikt en doordat één persoon klikt voor verschillende doeleinden. Zij heeft tevens aangevoerd dat sommige providers variabele ip-adressen gebruiken, waardoor een computer niet elke keer gebruik maakt van hetzelfde ip-adres. Afab heeft slechts betwist dat een ip-adres niet uniek is, zonder dat verder te onderbouwen. Afab heeft verder geen voor bewijs vatbare feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou zijn af te leiden dat de overeenkomst moet worden uitgelegd zoals zij stelt. Het enkele argument dat zij eerder in andere contracten heeft afgesproken dat er zou worden ontdubbeld voor facturering en dat dat ook gebruikelijk is in de branche, is gezien de gemotiveerde betwisting op dit punt van FX.nl onvoldoende. Afab heeft bovendien niet gesteld dat er sprake is van het doelbewust laten oplopen van kliks, in welk geval zij volgens FX.nl niet tot betaling van alle kliks zou zijn gehouden. Van een dergelijke klikfraude is overigens ook niet gebleken. Derhalve is Afab op grond van de overeenkomst betaling van € 2 per klik verschuldigd en was zij gehouden tot betaling van de facturen van FX.nl.
6.4. Afab heeft zich op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd was haar betalingsverplichting jegens FX.nl op te schorten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij een onderzoek had ingesteld naar de juistheid van het registratiesysteem van FX.nl en de daarop gebaseerde facturen en dat zij totdat zij hieromtrent duidelijkheid had, betaling van de facturen van FX.nl uitstelde. Nu tussen partijen vaststaat dat FX.nl inmiddels had voldaan aan haar verplichting om Afab te vermelden op haar website en Afab op dat moment niet heeft gesteld dat er verder nog verplichtingen waren waarvan zij nakoming verlangde, was Afab evenwel niet gerechtigd haar betalingsverplichting op te schorten met een enkel beroep op voornoemd onderzoek.
Afab heeft voorts tijdens de comparitie aangevoerd dat FX.nl - zo haar was gebleken na de uitslag van voornoemd onderzoek - in strijd met de afspraken meerdere kliks per ip-adres heeft gefactureerd, waardoor er sprake was van een toerekenbare tekortkoming en schuldeisersverzuim aan de zijde van FX.nl. Dit verweer wordt verworpen gelet op de overweging onder 6.3, waaruit blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van FX.nl. Door zich ten onrechte op haar opschortingsrecht te beroepen heeft Afab de facturen niet tijdig betaald en was zij in verzuim jegens FX.nl.
6.5. Het beroep van Afab op vernietiging van artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden van FX.nl behoeft geen verdere bespreking omdat dat als in het voorgaande reeds behandeld buiten beschouwing kan blijven.
6.6. Ter gelegenheid van de in deze zaak gehouden comparitie heeft FX.nl haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten toegelicht en gevorderd deze vordering alsnog toe te wijzen. De gegeven toelichting is niet anders dan wat FX.nl hieromtrent al eerder had aangevoerd en vormt derhalve voor de rechtbank geen aanleiding op haar beslissing terug te komen. Zoals in het verzetvonnis is geoordeeld dienen buitengerechtelijke kosten de grenzen van de redelijkheid niet te overschrijden. Hierom is het bedrag aan buitengerechtelijke kosten gematigd tot een bedrag van EUR 904,00.
6.7. Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd.
6.8. Afab zal als de in het ongelijk gesteld partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van FX.nl begroot op EUR 452,00 (salaris procureur (1 punt x EUR 452,00)).
6.9. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen.
7. De beslissing
De rechtbank
7.1. verklaart het verzet ongegrond,
7.2. bekrachtigt het door deze rechtbank op 9 mei 2007 onder zaaknummer/rolnummer 367406 / HA ZA 07-1078 gewezen verstekvonnis,
7.3. veroordeelt Afab in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van FX.nl tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Bleeker en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.?