Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 375465 / HA ZA 07-2043
Vonnis van 12 maart 2008
in de zaak van
de vennootschap onder firma
FOODTECH INDUSTRIES V.O.F.,
gevestigd te Zuid-Scharwoude,
e i s e r e s,
procureur: mr. I.M.C.A. Rienders Folmer,
tegen
de naamloze vennootschap
ATRADIUS DUTCH STATE BUSINESS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e,
procureur: mr. P.N. van Regteren Altena.
Partijen zullen hierna Foodtech en Atradius worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 oktober 2007,
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2008.
Vervolgens is het vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
a Foodtech heeft in 1995 tezamen met een locale partij in Zimbabwe een fabriek opgezet, waarin groenten werden gedroogd ten behoeve van de internationale voedingsmiddelen industrie. Zij realiseerden dit door middel van de Zimbabwe- aanse vennootschap Fresca Holdings (Pvt) Ltd. (hierna: Fresca), waarin zij ieder 50% van het geplaatste aandelenkapitaal namen en waarvoor Foodtech NLG 900.000,-- betaalde.
b Foodtech heeft deze investering verzekerd bij Atradius. In de polis van deze verzekering, gedateerd 22 december 1995, is onder meer aangegeven dat de verzekering betreft “deelneming in kapitaal” (met verkrijging van aandelen als zekerheid) en “dividenden”.
c Bij brief van 27 december 1997 heeft A (van Foodtech) onder meer het navolgende aan Atradius bericht:
Investeringsuitbreiding 1998
Het project verloopt voorspoedig en de aandeelhouders hebben beslo- ten een uitbreidingsinvestering te plegen van circa FL 3 miljoen. Dit wordt als volgt gefinancierd:
Interfresh (Pvt) Ltd, Zimbabwe (50% aandeelhouder): FL 1 miljoen
Foodtech, Nederland (50% aandeelhouder): FL 1 miljoen
Banklening: FL 1 miljoen
De nieuwe kapitaalsinjectie van de partners zal voor 31-03-1998 gereali- seerd dienen te zijn.
Gaarne verzoek ik U de polis aan te passen voor deze uitbreidingsin- vestering.
d Ingevolge een op 20 maart 1998 met Fresca gesloten overeenkomst heeft Foodtech een renteloze lening van NLG 1.200.000,-- aan Fresca verstrekt. In die overeenkomst is ten aanzien van deze lening onder meer bepaald:
The loan has no fixed repayment period; however, it is understood that as soon as Fresca is in a position to commence repayment it will do so. This will be reviewed periodically between the parties.
e Bij brief van 1 april 1998 van A is aan Atradius bericht dat de ”uitbreidingsinvestering” op 16 maart 1998 had plaatsgevonden en is ver- zocht de polis aan te passen.
f Atradius heeft vervolgens voor de verzochte ”uitbreidingsinvestering” een aparte polis afgegeven, gedateerd 14 april 1998. Ook hierin is aangegeven dat de verzekering betreft “deelneming in kapitaal” (met verkrijging van aandelen als zekerheid) en “dividenden”. In deze polis is aangegeven dat daarop algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat zijn de Algemene Voorwaar- den nr. 940/01 (hierna: de algemene voorwaarden), met onder meer de navol- gende definities en bepalingen:
Overzicht: de bij de polis gevoegde opsomming van specifieke gegevens, die de grondslag vormen voor de verzekering.
Verzekerd bedrag: het Verzekerd Bedrag van een aandelenparticipatie wordt gesteld op de Boekwaarde er van. Het Verzekerd Bedrag van een lening is steeds het nog uitstaande bedrag van de hoofdsom.
Boekwaarde van de aandelenparticipatie: als Boekwaarde van de aan- delenparticipatie geldt een zodanig deel van het eigen vermogen van de Onderneming, als het aandelenpakket van Verzekerde uitmaakt van het totale aantal uitstaande aandelen van de Onderneming.
Opbrengsten: rente, dividend, royalties en andere gelden, die door de Onderneming ter beschikking aan Verzekerde zijn gesteld, anders dan voor aflossing van de hoofdsom van een lening of terugbetaling van de investering.
Artikel 2 Voorwerp en grondslag van de verzekering
a
b
Voorwerp van verzekering is de in het Overzicht omschre- ven investering. De dekking omvat het Verzekerd Bedrag van de investering, alsmede de Opbrengsten daarvan, als vermeld in het Overzicht.
De door Verzekerde ten behoeve van de totstandkoming van de verzekering verstrekte gegevens gelden als grond- slag voor de verzekering. Onjuiste of onvolledige opgave van gegevens bij het tot stand komen van de verzekering kan tot vernietiging van de verzekeringsovereenkomst aanleiding geven.
Artikel 3
Verzekerd bedrag
a
Gedurende de looptijd van de verzekering wordt het Verzekerd Bedrag aangepast aan de feitelijke ontwikkeling en door Verzekerde opgegeven. Voor een lening gebeurt dat telkens bij ontvangst van enige aflossing op de hoofd- som. Voor een aandelenparticipatie gebeurt dat telkens bij een nieuwe vaststelling van de Boekwaarde, in elk geval bij afloop van een boekjaar.
g
Op 20 mei 1998 heeft A telefonisch aan B (van Atradius) verzocht om aanpassing van de polis van 14 april 1998” en heeft dit verzoek bij brief van 21 juli 1998 als volgt aan Atradius bevestigd:
Uitbreidingsinvestering
Ter financiering van de capaciteitsvergroting heeft Foodtech een additionele som van Fl 1.200.000,-- (eenmiljoentweehonderdduizend gulden) aan Fresco verstrekt. Dit bedrag is geïnvesteerd in de vorm van een achtergestelde lening waarbij geen aflossingschema, geen rente en geen zekerheden overeengekomen zijn. De lening heeft derhalve het karakter van informeel kapitaal. De uitbreidingsinvestering was op 31-03-1998 gerealiseerd. (….)
h Vervolgens heeft Atradius een ”aanhangsel nr. I” van 4 augustus 1998 opgesteld waarin de aanvangswaarde van de investering is verhoogd tot NLG 1.200.000,--.
i In een op 29 februari 2000 verzonden brief heeft A het navolgende verzoek aan Atradius gedaan:
Tevens zou ik u graag verzoeken de dekking met NLG 250.000,-- te willen uitbreiden daar op 04-05-1999 beide aandeelhouders (Foodtech en Interfresh) dit bedrag als achtergestelde aandeelhoudersleningen aan de onderneming verstrekt hebben. Een kopie van het contract sluit ik bij.
j Atradius heeft dit verzoek gehonoreerd in ”aanhangsel nr. II” van 23 maart 2000, waarvan de inhoud onder meer luidt als volgt:
De Investering:
Vorm : verstrekken van twee langlopende achtergestelde
leningen a) en b) met een minimale looptijd van 3
jaar
Aanvangswaarde : f 1.450.000,--, waarvan
f 1.200.000,-- met betrekking tot lening a) en
f 250.000,-- met betrekking tot lening b)
Titels en/of zeker- heden
: leningsovereenkomst
Opbrengsten
Maximale schade- vergoeding wordt verhoogd met
tot : n.v.t.
Polisgegevens
f 500.000,--
f 2.900.000,--
k Foodtech en haar locale partner in Fresca zijn in 2004 door politieke ontwikke- lingen in Zimbabwe genoodzaakt geworden om tot de liquidatie van de onder- neming van Fresca over te gaan.
l Vervolgens is Atradius in 2005 door Foodtech aangesproken op grond van de voormelde verzekeringen en heeft Foodtech als vergoeding van de door haar geleden schade gevorderd: € 735.124,-- onder de hiervoor onder b genoemde polis van 22 december 1995 en € 1.184.366,-- onder de polis van 14 april 1998.
m De aanspraak van Foodtech onder de polis van 22 december 1995 heeft Atradius volledig gehonoreerd en uitbetaald. De aanspraak van Foodtech onder de polis van 14 april 1998 heeft Atradius gedeeltelijk gehonoreerd door betaling van € 592.183,--.
3. De vordering
3.1. Foodtech heeft de onderstaand weergegeven vordering tegen Atradius ingesteld:
(….) Atradius, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 592.183,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding en een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van Atradius in de kosten van deze procedure, waaronder het salaris van de procureur van Foodtech.
3.2. Hetgeen Foodtech ter toelichting van deze vordering heeft aangevoerd kan als volgt worden samengevat. Met de twee leningen is niet beoogd om vreemd vermogen doch om risico dragend (eigen) vermogen aan Fresca ter beschikking te stellen. Haar enige doel met deze leningen was het realiseren van winstgroei. Zij wijst er in dit verband op dat i) de lening is achtergesteld, ii) geen aflossingen zijn overeengekomen, iii) geen zekerheden zijn bedongen, iv) geen rente is overeengekomen, v) tussen Foodtech en haar medeaandeelhouder is overeenge- komen dat de waardering en verkoop van de aandelen in Fresca uitsluitend mogelijk is tezamen met de overneming in juridische vorm van achtergestelde leningen aan Fresca ter beschikking gestelde bedragen, vi) Foodtech en haar medeaandeelhouder als gevolg van hun onderlinge aandelenbezit ieder tot de helft van de met de uitbreidingsinvestering op te bouwen winstreserves zouden zijn gerechtigd, en vii) de inverstering (logischerwijze ook) door alle betrokkenen, waaronder bijvoorbeeld banken, de belastingdienst, leveranciers en afnemers, als risicodragend (eigen) vermogen (informeel kapitaal) wordt gezien. In het kader van de afwikkeling van deze verzekering dient de uitbreidingsinvestering als risico- dragend (eigen) vermogen te worden behandeld, aangezien:
- (primair) de uitbreidingsinvestering als risicodragend vermogen is verzekerd;
- althans (subsidiair) dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de uitbreidingsinvestering als risicodragend vermogen zou zijn verzekerd;
- althans (meer subsidiair) dat indien Atradius van mening mocht zijn dat de uit- breidingsinvestering niet door haar als risicodragend vermogen (kapitaal) mocht kunnen dan wel mocht zijn verzekerd, zij zulks, mede uit hoofde van haar zorg- dan wel informatieplicht, voorafgaande aan het aangaan (dan wel, in de kenne- lijke visie van Atradius, de wijziging) van de verzekering aan Foodtech had dienen mede te delen, zodat Foodtech alsdan de gelegenheid zou hebben gehad de door haar gewenste verzekering via een andere aanbieder af te sluiten.
4. Het verweer
Het verweer, waarmee Atradius deze vordering heeft bestreden, komt op het vol- gende neer. Foodtech heeft haar aanvankelijk onjuist althans onvolledig geïnfor- meerd en daarom is de vorm van de investering in de polis van 14 april 1998 omschreven als “deelneming in kapitaal” en is daarin sprake van “dividenden” als ”opbrengsten”. Pas toen Foodtech in 2000 de leningsovereenkomsten aan haar toezond stelt Atradius dat het haar duidelijk werd dat er geen deelneming in kapitaal doch leningen door Foodtech werden verzekerd. In aanhangsel II van 23 maart 2000 is de polis daarom aangepast en is daarin aangegeven dat de twee door Foodtech verstrekte leningen het onderwerp van de verzekering vormen. Van een eenzijdige wijziging van de verzekeringsovereenkomst is geen sprake, want op basis van de alsnog van Foodtech verkregen informatie is de verzekering daarmee in overeenstemming gebracht door middel van aanhangsel II. De polis van 14 april 1998 is met andere woorden gecorrigeerd overeenkomstig de wens van Foodtech, zoals Atradius deze heeft verstaan en in redelijkheid mocht verstaan op basis van de mededelingen en stukken die zij van Foodtech had ontvangen. Foodtech het aanhangsel II van 23 maart 2000 ook zonder protest heeft ontvangen en behouden. Aanhangsel II behoeft geen verdere uitleg aangezien daaruit klip en klaar blijkt dat onder die verzekering geen investering in de vorm van aandelenparticipatie maar een investering in de vorm van twee leningen was verzekerd. Het is om deze reden dat ook het standpunt van Foodtech, dat Atradius haar zorg- danwel informatie- verplichting heeft geschonden, door Atradius wordt verworpen.
5. De beoordeling
5.1. De voorwaarden waaronder Atradius investeringsverzekeringen afsluit zijn te vinden in de algemene voorwaarden. Daaruit volgt (zie 2.f van dit vonnis) dat in geval van een aandelen participatie een ander verzekerd bedrag geldt dan ingeval van een lening. Bij een aandelenparticipatie is dat de boekwaarde. Bij een lening is dat het nog uitstaande bedrag van de hoofdsom.
5.2. Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de verstrekking door Foodtech van de twee leningen aan Fresca gelijk is te stellen met een deelneming in het kapitaal van deze onderneming door middel van een aandelenparticipatie, in welk geval het verzekerd bedrag niet is beperkt tot het nog uitstaande bedrag van de hoofdsom. Volgens Foodtech is dat het geval, maar de argumenten die zij daarvoor aanvoert (zie de opsomming i t/m vii uit rechts- overweging 3.2) overtuigen niet althans onvoldoende en laten onverlet dat de ”uitbreidingsinvestering” in de vorm van leningen heeft plaatsgevonden. Met Fresca is Foodtech immers overeengekomen dat de bedragen van de leningen aan haar dienen te worden terugbetaald zodra Fresca in de positie verkeerde dat daarmee een begin kan worden gemaakt (zie 2.d). Dit meest essentiële en wezenlijke verschil met een kapitaalinbreng door middel van een aandelen- participatie - waarbij geen sprake is van terugbetaling - staat aan de door Foodtech bepleite gelijkstelling in de weg. Het gaat hier derhalve om leningen ten aanzien waarvan in de algemene voorwaarden is bepaald dat het verzekerde bedrag gelijk is aan het nog uitstaande bedrag van de hoofdsom.
5.3. Atradius zou toerekenbaar tekort zijn geschoten in haar zorgplicht althans informatieplicht, omdat zij het verschil tussen kapitaalinbreng versus lening niet zou hebben aangegeven. Dit verweer van Foodtech houdt geen stand, omdat Atradius erop heeft mogen vertrouwen dat Foodtech als professioneel investeerder bekend was met dit onderscheid en de gevolgen daarvan voor het verzekerd bedrag. Het had nu juist op de weg van Foodtech gelegen om Atradius voor het afsluiten van de verzekering te informeren over de leningen aan Fresca en de vorm daarvan (achtergesteld en zonder rentevergoeding), met de vraag of dit als kapitaalinbreng werd geaccepteerd. Alsdan zou Atradius in de gelegenheid zijn geweest om zich hierover te beraden en om Foodtech in te lichten. Foodtech heeft de leningen echter eerst achteraf ter sprake gebracht. De polis van 14 april 1998 was reeds opgesteld en de verzekering was al ingegaan. Foodtech heeft zich in dit verband nog beroepen op de jaarstukken van Fresca over 1998 en daarna, die zij heeft toe- gezonden aan Atradius en waarin de leningen als onderdeel van het eigen vermo- gen zijn verantwoord. Ook indien zou worden geconcludeerd dat dit aan Atradius niet kan zijn ontgaan dan heeft dat hier echter geen betekenis, want Atradius heeft deze stukken eerst onder ogen heeft gekregen nadat de uitbreidingsverzekering tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden kan aan Atradius niet worden verweten dat zij in haar zorgverplichting althans informatieverplichting tekort is ge- schoten.
5.4. Door in haar verzoek tot uitbreiding van de investeringsverzekering (zie 2.c: de brief van 27 december 1997) te spreken van “nieuwe kapitaalsinjectie” en van ”uit- breidingsinvestering” heeft Foodtech tegenover Atradius de schijn gewekt dat de uitbreiding zou worden gerealiseerd door middel van deelneming in het kapitaal van Fresca en niet door middel van terug te betalen leningen. De verklaring van A van Foodtech ter comparitie, dat op 19 maart 1998 te Zimbabwe aan B van Atradius zou zijn gezegd dat de uitbreidingsinvestering zou plaats- vinden in de vorm van een lening, kan worden daargelaten, nu het voormelde schriftelijke verzoek uitdrukkelijk anders luidt. Overeenkomstig dit schriftelijke verzoek heeft Atradius het voorwerp van de verzekering aanvankelijk in de polis van 14 april 1998 gedefinieerd als “deelneming van kapitaal” en “dividenden”. Foodtech heeft de ”uitbreidingsinvestering” echter niet door middel van een deel- name in kapitaal gerealiseerd en haar aanspraak op afwikkeling van de verzeke- ring op deze basis is dan ook niet toewijsbaar.
5.5.1. Naar aanleiding van de brief van 29 februari 2000 (zie 2.i) van A van Foodtech, waarin de leningen worden genoemd, is Atradius overgegaan tot aanpassing van de polis in aanhangsel II (zie 2.j). Volgens Atradius heeft Foodtech de overeenkomsten van geldlening eerst toen aan haar doen toekomen.
5.5.2. Foodtech heeft aangevoerd dat zij de leningen al in haar brief van 21 juli 1998 (zie 2.g) onder de aandacht van Atradius heeft gebracht. Volgens Foodtech heeft zij de overeenkomsten van geldlening reeds toen bijgesloten en toch heeft het nog tot april 2000 geduurd voordat Atradius tot aanpassing van de polis is overgegaan. De rechtbank is van oordeel dat aan dit verweer geen zelfstandige betekenis toekomt. Foodtech heeft immers naar aanleiding van het in 2000 opgestelde aanhangsel II geen actie ondernomen en niet valt in te zien dat dit anders zou zijn geweest indien Atradius de polis op dit punt al in 1998 zou hebben aangepast.
5.5.3. Ook het verweer van Foodtech, dat Atradius de polis in het aanhangsel II eenzijdig heeft aangepast, gaat niet op. Op grond van de mededeling van Foodtech inzake de leningsovereenkomsten was Atradius immers gehouden om de verzeke- ringspolis daarmee in overeenstemming te brengen. Bovendien vindt het bepaalde in artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek hier toepassing. Naar aanleiding van de mededeling van Foodtech inzake de leningsovereenkomsten heeft Atradius erop mogen vertrouwen dat Foodtech akkoord was met de aanpassing van de polis, zoals die heeft plaatsgevonden in aanhangsel II en waartegen Foodtech toen niet is opgekomen. Een beroep op ontbrekende wilsovereenstemming komt Foodtech dan ook niet toe.
5.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Atradius met de aan Foodtech uitbetaalde bedragen volledig aan haar verplichtingen uit de verzekeringsovereen- komsten heeft voldaan. Het daarenboven door Foodtech in deze procedure gevor- derde is niet toewijsbaar.
5.7. Foodtech zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Atradius worden begroot op:
- Vast recht € 4.732,--
- salaris procureur € 5.160,-- (= 2,0 punten x tarief € 2.580,--
Totaal € 9.892,--
De beslissing
De rechtbank
- wijst de vordering van Foodtech af;
- veroordeelt Foodtech in de kosten van het geding tot heden begroot op € 9.892,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.P.L.M. Vennix en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008