Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 380704 / HA ZA 07-2711
Vonnis van 18 juni 2008 (bij vervroeging)
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE LUWTE,
gevestigd te Loenen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. T.C. Boer,
tegen
1. A,
wonende te,
2. B,
wonende te,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. N.A. Berenschot.
Partijen zullen hierna De Luwte en A c.s. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 november 2007 met de daarin genoemde stukken waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 3 juni 2008 en de daarin genoemde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Luwte is eigenaar van het perceel aan de Churchilllaan 223 te Amsterdam. Statutair bestuurder van De Luwte is C. A c.s. is eigenaar van het aangrenzende perceel aan de Haringvlietstraat 2 te Amsterdam. In de tuin van het perceel van De Luwte en deels in de tuin van het perceel van A c.s., staat een ongeveer 50 jaar oude treurwilg (verder de boom).
2.2. Na de boom op 29 augustus 2006 te hebben geïnspecteerd, heeft de afdeling Groen van stadsdeel ZuiderAmstel op 2 november 2006 een positief advies afgegeven in verband met de door De Luwte aangevraagde kapvergunning voor de boom. In dit advies staat als toelichting:
“Wilgen en treurwilgen krijgen na zo’n 50 jaar een slechtere conditie waardoor er spontaan (zware) takken kunnen uitbreken, met gevaar voor de omgeving.”
2.3. Bij brief van 8 november 2006 heeft stadsdeel ZuiderAmstel aan C een op 6 november 2006 aan hem verleende kapvergunning gestuurd. In de brief staat, voor zover hier van belang:
“Hierbij stuur ik u overeenkomstig uw aanvraag d.d. 18 september 2006 de vergunning en de bijbehorende situatieschets voor het kappen van één boom in de zijtuin van het perceel Churchilllaan 223 te Amsterdam.
(…)
Tot slot wil ik u er op wijzen dat het op grond van de Flora- en faunawet niet is toegestaan om een boom te kappen als door de werkzaamheden nesten met eieren worden verstoord. Ik adviseer u nauwkeurig te bekijken of zich in de te kappen boom of in de omgeving nesten bevinden.
(…)”
2.4. Op vordering van A c.s. is op 8 juni 2007 tegen De Luwte door de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verstekvonnis gewezen. Daarbij is het De Luwte onder meer verboden om de boom te kappen totdat daarover in de bodemprocedure zou zijn beslist.
2.5. De Luwte heeft, na daartoe van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof, op 14 juni 2007 ter verzekering van haar met inbegrip van rente en kosten op EUR 13.000,= begrote vordering conservatoir beslag gelegd op de woning van A c.s. aan de Haringvlietstraat 2 te Amsterdam. Op 10 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak verlengd tot en met 20 september 2007.
2.6. Pius Floris boomverzorging heeft de boom in opdracht van A c.s. gekeurd. In het op 11 juli 2007 daarvan aan A c.s. gezonden verslag staat, voor zover hier van belang:
“Bevindingen
De ca. 50 jaar oude boom met een diameter van 100 cm en een hoogte van 16 meter staat in de achtertuin van het huis. De boom staat op de erfgrens op een afstand van ca. 6 meter tot het naastgelegen pand.
De boom verkeert in een goede conditie (gerelateerd aan de bladbezetting, bladkleur en scheutlengte). Bij het onderzoek zijn de navolgende constateringen gedaan:
Kroon
- De boom verkeert in een goede conditie, de twijgbezetting en scheutlengtegroei in de hoofdtop zijn als goed beoordeeld.
- De kroon toont een lichte eenzijdigheid waarbij het zwaartepunt zich boven de tuin van het huis aan de Haringvlietstraat 2 bevindt.
- Door het sterk dichtgroeien van de kroon aan de buitenzijde is dood hout gevormd in de binnenkroon.
- Onder één gesteltak is een kleine holte zichtbaar.
- In het verleden zijn enkele zware gesteltakken uitgebroken (takstompen zichtbaar).
- Nest van houtduiven aangetroffen.
- De kroon verkeert in een achterstallige onderhoudsfase.
Stam/voet
- Geen tekenen van verzwakking of aantastingen aangetroffen.
Conclusie
Aan de boom zijn geen aantastingen of gebreken aangetroffen welke een urgent handelen noodzakelijk maken.
Wel bestaat er noodzaak tot onderhoud (snoeien) ten aanzien van het achterstallige onderhoud waarbij dood houtvorming en het risico op uitbreken van takken op termijn zal toenemen. De aangetroffen holte onder de gesteltak dient bij de snoei geïnspecteerd te worden.
Een recentelijk uitgebroken tak is de reden geweest tot het aanvragen van een kapvergunning. Na het uitbreken van de gesteltak blijken er geen zware gesteltakken meer aanwezig te zijn boven de oprit van de buren.
Na het onderzoek is vast komen te staan dat er momenteel geen verhoogd risico bestaat voor de omgeving ten aanzien van windworp of stambreuk. De aangegeven mogelijke risico’s zijn eenvoudig te verhelpen. De toekomstverwachting van de boom is na snoei als goed (>20 jaar) beoordeeld. Op basis van deze bevindingen adviseer ik u de boom te handhaven en te snoeien (…).
(…)”
2.7. Op 25 augustus 2007 heeft Symbio boomverzorging in opdracht van de raadsman van De Luwte een Rapportage boombeoordeling uitgebracht. Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Concluderend kunnen we stellen dat de boom in z’n huidige staat een gevaar voor z’n omgeving vormt. Dit wordt vooral veroorzaakt door het achterstallig onderhoud, maar toch ook door de hierboven beschreven gebreken. Wanneer de boom veilig gemaakt moet worden, zal dit moeten gebeuren door vrij rigoureuze snoei. Daarna zal de boom jaarlijks moeten worden gecontroleerd op de voortgang van de inrottingen e.d. en ook ± eens per 5 jaar opnieuw moeten worden gesnoeid. De boom blijft levenslang een ‘zorgenkind’. De vraag is nu of de boom dit waard is en of toch niet beter tot het verwijderen van de boom kan worden overgegaan.
• Door de benodigde snoei zal de natuurlijke kroonvorm blijvend teniet wordt gedaan.
• Er zullen veel kosten mee gemoeid zijn om deze boom in stand te houden.
• De boomsoort is niet bijzonder waardevol of weinig voorkomend
Bovenstaande aspecten geven de doorslag om u te adviseren de boom te verwijderen:
De kosten voor het in stand houden van de boom kunnen beter aangewend worden om een nieuwe boom aan te planten.
(…)”
2.8. Bij vonnis van 6 september 2007 is het door De Luwte tegen het onder 2.4. genoemde verstekvonnis ingestelde verzet ongegrond verklaard.
2.9. In opdracht van de raadsman van De Luwte heeft Groenadvies Amsterdam B.V. op 2 juni 2008 een beoordeling afgegeven ten aanzien van de boom. Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Op vrijdag 29 mei heeft ondergetekende op uw verzoek een boom beoordeeld in de tuin van perceel Churchilllaan 223.
(…)
Conclusie
De boom verkeert in een redelijke conditie. Maar enkele aspecten vormen een risico voor de veiligheid van de gebruikers van de ruimte rond de boom.
(…)
Gezien de standplaats van de boom boven twee tuinen, (de ruimte onder de kroon op perceel Churchilllaan 223 is in gebruik als parkeerruimte) bestaat er bij breuk van stam en/of takken een reële kans op schade en op persoonlijk letsel.
Advies
Om het bovengenoemde risico het hoofd te bieden, adviseren wij te kiezen tussen de volgende twee mogelijkheden:
1. De boom zou drastisch kunnen worden gesnoeid; twee-derde deel van de taklengte zou dan moeten worden verwijderd over de gehele kroon. Door het sterke regeneratievermogen van treurwilgen dient (…) de boom daarna om de circa vier jaren opnieuw te worden gesnoeid om vorm te behouden en om het uitbreken van dan vaak slecht verankerde takken (namelijk uitlopend op wondranden) te voorkomen.
2. De andere mogelijkheid is rigoureus maar ligt voor de hand; men kan besluiten voor deze boom een kapvergunning aan te vragen. (…)
In ieder geval vinden wij het niet verantwoord om geen aktie te ondernemen.
(…)”
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Luwte vordert samengevat - bij vonnis, zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad
primair
te verklaren voor recht dat de treurwilg in de tuin van partijen noch mandelig, noch gemeenschappelijk is en het De Luwte derhalve vrij staat, mits zij over de benodigde vergunning beschikt, zelfstandig tot kap over te gaan,
subsidiair
te verklaren voor recht dat de treurwilg in de tuin van partijen in strijd met de in artikel 5:42 BW Pro genoemde afstand van de grenslijn staat en A c.s. te veroordelen op straffe van een dwangsom binnen 30 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis over te gaan tot opheffing van deze onrechtmatige toestand door deze boom te laten verwijderen, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,= per dag dat deze onrechtmatige toestand nadien voortduurt,
primair en subsidiair
te verklaren voor recht dat A c.s. de kap op maandag 11 juli 2007 op onjuiste gronden heeft tegengehouden, hiermee onrechtmatig heeft gehandeld en A c.s. te veroordelen om aan De Luwte te voldoen een schadevergoeding van EUR 4.196,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2007 tot aan de dag der voldoening,
met verwijzing van A c.s. in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van de beslaglegging.
3.2. Daartoe stelt De Luwte dat de boom niet mandelig is aangezien mandeligheid slechts kan ontstaan uit een rechtshandeling of bij wet. Van geen van beide is sprake. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996 (NJ 1996, 501) volgt dat bomen niet mandelig zijn indien niet gesproken kan worden van een heg. De boom maakt niet onderdeel uit van een heg en is dan ook niet mandelig. De boom is jaren geleden geplant op het perceel van De Luwte, is over de perceelsgrens heen gegroeid en staat nu voor een klein deel op het perceel van A c.s. Dit maakt de boom nog niet gemeenschappelijk eigendom. In geval van doorschietende wortels en overhangende takken is de buurman gerechtigd deze te verwijderen. Dat het in dit geval gaat om de stam van de boom, maakt dit niet anders. Dit geeft A c.s. slechts een wegkaprecht en is niet te rijmen met de stelling dat A c.s. mede-eigendom heeft. A c.s. heeft zich ook nooit opgesteld als ware hij mede-eigenaar van de boom. Hij heeft nooit aangeboden mee te betalen aan het onderhoud.
Indien moet worden aangenomen dat de boom mandelig dan wel gemeenschappelijk eigendom van partijen is, dan geldt dat de boom in strijd met artikel 5:42 BW Pro binnen twee meter van de erfafscheiding staat en heeft De Luwte recht op opheffing van de onrechtmatige toestand en dus op verwijdering van de boom door A c.s.
Omdat de boom gevaarlijk is en de rechtsbetrekking tussen partijen, zo zij deelgenoten zijn in de boom, beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid, dient de boom gekapt te worden. Ook een belangenafweging dient in het voordeel van De Luwte uit te vallen aangezien zij verdere schade tracht te voorkomen. De boom heeft immers al eerder schade aangericht. A c.s. wil de boom slechts behouden in verband met zijn schoonheid. Door de op De Luwte rustende herplantplicht wordt aan de belangen van A c.s. tegemoetgekomen.
3.3. A c.s. voert verweer. Dit verweer komt neer op het volgende. De boom is indertijd geplant op de erfgrens. Vanaf zes meter hoogte bevindt de stam zich volledig boven het perceel van A c.s. De takken hangen boven het water en boven het perceel van A c.s. Doordat de boom op de erfgrens staat is hij mede-eigendom van partijen en doordat hij onderdeel uitmaakt van de heg en het hek is hij mandelig. De opsomming van artikel 5:62 BW Pro is niet limitatief. Immers, volgens vaste rechtspraak kan ook een schoorsteen, die niet in dat artikel wordt genoemd, mandelig zijn. Op grond van artikel 5:20 onder Pro f BW is de boom mede-eigendom van A c.s. Nu de boom al meer dan 20 jaar op de erfgrens staat, is de vordering van De Luwte tot het verwijderen van de boom verjaard.
De kap is op 11 juni 2007 niet tegengehouden door A c.s., maar door een ambtenaar van stadsdeel ZuiderAmstel. In de boom broedde immers een houtduif. In de kapvergunning is vermeld dat kap van de boom niet is toegestaan indien in de boom gebroed wordt. De kap is op publiekrechtelijke gronden verboden. A c.s. heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld en is niet aansprakelijk voor de beweerdelijk door De Luwte geleden schade.
De boom vormt geen gevaar voor zijn omgeving. Dit volgt ook niet uit de in het geding gebrachte rapporten. Hij kan, als hij wordt gesnoeid, nog 20 jaar mee.
in reconventie
3.4. A c.s. vordert onder verwijzing naar het verweer in conventie – samengevat – veroordeling van De Luwte om, op straffe van een dwangsom van EUR 250,=, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat De Luwte in gebreke blijft,
1. het beslag op de woning van A c.s. binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis op te heffen,
2. medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening snoeien van de boom door Pius Floris binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis dan wel binnen een door de rechtbank te bepalen termijn,
met veroordeling van De Luwte in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.5. Het verweer van De Luwte komt in grote lijnen overeen met hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Met A c.s. wordt geoordeeld dat de boom, nu hij op beider erf staat en dus met beider onroerende zaak is verbonden, toebehoort aan beide partijen en gemeenschappelijk eigendom is. Dit volgt ook uit het genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996. Nu De Luwte geen belang heeft bij een afzonderlijke verklaring voor recht met betrekking tot de mandeligheid, behoeft dat geschilpunt geen bespreking en zal de primair gevorderde verklaring voor recht niet worden gegeven.
4.2. Niet in geschil is dat de boom in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW Pro binnen twee meter van de erfafscheiding staat.
A c.s. heeft zich tegen de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand verweerd met een beroep op verjaring, stellende dat de boom al 50 jaar binnen twee meter van de erfgrens staat. De Luwte heeft ter comparitie verklaard dat in dit verband moet worden uitgegaan van een verjaringstermijn van 20 jaar. Zij heeft aangevoerd dat de onrechtmatige toestand nog geen 20 jaar bestaat aangezien de percelen minder dan 20 jaar geleden in één hand waren. A c.s. heeft verklaard dat de panden op de twee percelen wel gedurende enige tijd in gebruik zijn geweest bij hetzelfde kantoor, maar dat de eigendom van de percelen niet in één hand was, zodat al zeker 20 jaar sprake is van een onrechtmatige situatie. Hier heeft De Luwte niets tegenover gesteld, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat de vordering ex artikel 5:42 BW Pro is verjaard en de vordering om A c.s. te veroordelen om een einde te maken aan de onrechtmatige toestand zal worden afgewezen.
Gesteld noch gebleken is dat De Luwte belang heeft bij een afzonderlijke verklaring voor recht met betrekking tot de het feit dat de boom in strijd met artikel 5:42 BW Pro binnen twee meter van de erfgrens staat, zodat deze niet zal worden gegeven.
4.3. Vaststaat dat de op 11 juli 2007 geplande kap van de boom is afgelast omdat een ambtenaar van stadsdeel ZuiderAmstel deze in verband met een bebroed nest in de boom heeft verboden. Dat A c.s. van plan was om de kap middels het verstekvonnis van 8 juni 2007 tegen te houden, is in dit verband niet van belang. Dat het nest van een niet-beschermde vogelsoort was, zoals De Luwte heeft aangevoerd, maakt dit ook niet anders aangezien dit onder de verantwoordelijkheid van de ambtenaar van het stadsdeel valt.
Voor zover De Luwte beoogt te betogen dat A c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de ambtenaar van het stadsdeel te attenderen op de op handen zijnde kap, geldt dat een ieder gerechtigd is om bij het stadsdeel navraag te doen. Dit geldt te meer nu A c.s. ter zitting onbetwist heeft verklaard dat hem namens het stadsdeel meerdere keren – naar later zou blijken, ten onrechte – is meegedeeld dat De Luwte geen kapvergunning voor de boom had.
De conclusie is dat A c.s. niet onrechtmatig jegens De Luwte heeft gehandeld en daarom ook niet aansprakelijk is voor de schade die De Luwte stelt te hebben geleden door het niet doorgaan van de kap op 11 juli 2007. De op dit punt gevraagde verklaring voor recht zal niet worden gegeven.
4.4. De Luwte zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van A c.s. worden begroot op:
- vast recht 251,00
- salaris procureur 904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.155,00
in reconventie
4.5. De Luwte heeft ter verzekering van haar vordering op A c.s. beslag gelegd op de woning van A c.s. Dit beslag heeft zij niet alleen gelegd ter verzekering van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat de kap op 11 juli 2007 niet doorging, maar ook voor de door De Luwte gestelde schade samenhangend met de risico’s die de boom met zich meebrengt zolang geen passende maatregelen zijn genomen. In conventie heeft De Luwte de eis in de hoofdzaak beperkt tot de schade als gevolg van het niet doorgaan van de kap. Deze eis zal worden afgewezen, zodat het beslag, voor zover het is gelegd ter verzekering van dat deel van de vordering, ten onrechte is gelegd. Gesteld noch gebleken is dat De Luwte vóór 20 september 2007 de eis in de hoofdzaak met betrekking tot de overige gestelde schade, samenhangend met de risico’s die de boom met zich meebrengt, heeft ingesteld. De vordering tot opheffing van het beslag is dan ook toewijsbaar. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 705 Rv Pro zal het beslag worden opgeheven.
4.6. Onder 4.1. is overwogen dat de boom gemeenschappelijk eigendom van partijen is zodat De Luwte in beginsel gehouden is om medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening snoeien van de boom. Voor zover het betoog van De Luwte dat de boom gevaarlijk is mede is bedoeld als verweer tegen deze vordering, geldt het volgende. In de in het geding gebrachte rapporten wordt weliswaar gesproken van een risico, maar dat geldt slechts voor zover de boom niet wordt gesnoeid en nadien niet regelmatig wordt onderhouden. In het advies van de afdeling Groen van stadsdeel ZuiderAmstel van 2 november 2006 is slechts sprake van een mededeling ten aanzien van treurwilgen in het algemeen, daarin is niet te lezen dat deze treurwilg een gevaar voor de omgeving oplevert.
Aangezien de boom mede eigendom is van A c.s. zal De Luwte hem er evenwel op kunnen aanspreken dat de boom ook in de toekomst wordt onderhouden.
De vordering van A c.s. om De Luwte te veroordelen mee te betalen aan het snoeien zal, gelet op de omstandigheden van dit geval, niet worden toegewezen aangezien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om De Luwte te houden aan deze verplichting. De stam van de boom staat weliswaar voor het grootste deel op het perceel van De Luwte, maar vanaf zes meter hoogte bevindt de stam zich uitsluitend boven het perceel van A c.s. en ook de takken hangen niet boven het perceel van De Luwte, maar boven het perceel van A c.s. en boven het water. Daarbij komt dat De Luwte de boom het liefst zou kappen en hij slechts blijft staan omdat A c.s. hem mooi vindt.
De Luwte zal dan ook worden veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan het snoeien van de boom. Zij zal evenwel niet behoeven te delen in de kosten daarvan. Onder deze omstandigheden is het redelijk dat het werk zal worden uitgevoerd door het door A c.s. daartoe gekozen bedrijf Pius Floris. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna vermeld.
4.7. De Luwte zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van A c.s. worden begroot op:
- salaris procureur 452,00 (2 x 1/2 punt × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 452,00
De vordering met betrekking tot de nakosten is niet toewijsbaar, nu artikel 237 lid 4 Rv Pro hiervoor een aparte rechtsingang biedt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt De Luwte in de proceskosten, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op EUR 1.155,=,
in reconventie
5.3. heft op het beslag op de woning van A c.s. staande en gelegen te Amsterdam aan de Haringvlietstraat 2, kadastraal bekend Amsterdam, sectie V nummer 6812,
5.4. veroordeelt De Luwte om medewerking te verlenen aan het voor rekening van A c.s. snoeien van de boom door Pius Floris binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100,= per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van EUR 1.000,=,
5.5. veroordeelt De Luwte in de proceskosten, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op EUR 452,=.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.?