Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 399509 / KG ZA 08-1047 AB/MB
Vonnis in kort geding van 10 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIRTUAL ACCESS INTERNET B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 11 juni 2008,
procureur mr. Th.J. Bousie,
advocaten mr. Th.J. Bousie en mr. M.E. van Praag Sigaar te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. I. Spinath.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 27 juni 2008 heeft eiseres, verder Virtual Access, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder ING, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Virtual Access is een Internet Service Provider. Zij houdt zich, volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, bezig met ‘het exploiteren van internet websites, het ontwikkelen en uitbreiden van internet activiteiten in de vorm van onder meer webhosting, interactive services en billing’ (facturering). Zij is Payment Service Provider (PSP) van Paysquare. Paysquare is tussenpersoon voor internetbetalingen via de creditcardbedrijven Visa en Mastercard. Virtual Access is voor haar klanten, buitenlandse vennootschappen, tussenpersoon richting Paysquare en helpt deze klanten met het oprichten van een Nederlandse vennootschap en het openen van een Nederlandse bankrekening, wat vereist is om in aanmerking te komen voor de diensten van Paysquare. Het merendeel van de klanten van Virtual Access houdt zich bezig met (de exploitatie van) seks-sites.
2.2. Virtual Access heeft sinds 2003 contacten met ING. De afspraken tussen hen zijn in mei 2005 vastgelegd in een Convenant, ‘inzake het openen van zogenaamde collect accounts ten behoeve van buitenlandse internetbedrijven die hiervoor speciaal een Nederlandse onderneming moeten starten teneinde hun creditcardbetalingsverkeer via Paysquare/Interpay te kunnen laten lopen’.
Het Convenant bevat verder onder meer de volgende bepalingen:
“Doel: Het vastleggen van afspraken tussen betrokken partijen ten einde de oprichting van de BV, zowel als de opening van een bankrekening voor deze internetvennootschappen met in achtneming van alle daarbij komende waarborgen zo soepel en snel mogelijk tot stand te kunnen brengen. (…)
Dit convenant zal jaarlijks dienen te worden geevalueerd, waarna stilzwijgend verlenging voor telkens weer een jaar wordt aangegaan, tenzij schriftelijk anders wordt bepaald.”
In het Convenant zijn onder meer door ING gestelde voorwaarden opgenomen waaraan potentiële rekeninghouders moeten voldoen en de bepaling dat ING zich het recht voorbehoudt de rekening op te heffen als het minimum saldo niet € 1.500,- bedraagt, en/of als er langer dan een jaar geen mutaties op de rekening hebben plaatsgevonden. Ook staat in het Convenant dat Virtual Access verantwoordelijk is voor screening van de websites van rekeninghouders. Bij het Convenant waren naast partijen ook betrokken het bedrijf [naam Internet Services bedrijf] en Notaris [persoon 1]. De laatste heeft het Convenant ondertekend op 28 december 2005.
2.3. Virtual Access heeft verklaringen in het geding gebracht van 15 banken, waarin deze meedelen niet bereid te zijn rekeningen te openen voor de klanten van Virtual Acces, waarbij als reden voor deze weigering met name wordt verwezen naar de aard van de activiteiten van deze klanten.
2.4. In de statuten van ING staat als bedrijfsdoel het volgende beschreven:
“(…) de uitoefening van het bankbedrijf in de ruimste zin, waaronder begrepen (…) het verlenen van diensten aan andere ondernemingen en instellingen, van welke aard ook (…).”
ING had voor ongeveer 60 klanten van Virtual Access rekeningen geopend.
De heer [persoon 2] trad op als gemachtigde van de rekeninghouders.
2.5. Artikel 30 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden luidt als volgt:
“Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen. (…)”
2.6. Bij brief van 22 februari 2008 heeft ING het Convenant opgezegd en aan Virtual Access onder meer het volgende meegedeeld:
“Evaluatie van deze rekeningen, en voortschrijdend inzicht ten aanzien van de aard van de activiteiten van deze relaties hebben ons doen besluiten geen nieuwe rekeningen te openen. Tevens hebben wij de heer [persoon 2] verzocht de bestaande relaties elders onder te brengen. Hierover hebben wij met hem afgesproken dat dit proces uiterlijk 1 april 2008 zal zijn afgerond, zodat wij vanaf die datum voor deze groep van relaties geen betalingsverkeer meer zullen kunnen faciliteren, en de rekeningen zullen afwikkelen.”
2.7. Bij brief van 12 maart 2008 heeft Virtual Access tegen de opzegging van het Convenant geprotesteerd.
2.8. ING heeft per brief van 19 maart 2008 aan Virtual Access de termijn om de zaken met de bank af te wikkelen verlengd tot 1 juli 2008 en ter zitting nog tot aan de vonnisdatum.
2.9. Bij brief van 5 juni 2008 heeft de raadsman van Virtual Access een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit tegen 18 banken, onder wie ING, stellende dat de banken gezamenlijk Virtual Access en de gehele ‘adult entertainmentbranche in Nederland’ boycotten, waarmee zij zich schuldig maken aan een verboden kartelgedraging. Daarnaast is volgens de klacht sprake van misbruik van hun (collectieve) machtspositie door de banken. Aan de NMA wordt verzocht de banken te verbieden misbruik te maken van hun machtspositie en hun, in elk geval ING, te gebieden de rekeningen weer open te stellen voor de klanten van Virtual Access.
3. Het geschil
3.1. Virtual Access vordert thans, samengevat:
I. ING te verbieden uitvoering te geven aan de opzegging van het Convenant en te gebieden om de bankrelatie tussen partijen voort te zetten, althans het Convenant na te komen, onder meer door de rekeningen van alle klanten van Virtual Access aan te houden en te blijven beheren, in ieder geval totdat op de bij de NMA ingediende klacht is beslist, op straffe van een dwangsom;
II. ING te veroordelen tot betaling aan Virtual Access van een bedrag van
€ 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, als voorschot op de door Virtual te vorderen schadevergoeding;
III. ING te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Virtual Access heeft, ter toelichting op haar vordering, samengevat, het volgende gesteld. Het Convenant is een overeenkomst die ING niet eenzijdig kan opzeggen. De Algemene Bankvoorwaarden zijn op de relatie tussen partijen niet van toepassing. Virtual Access is het Convenant nagekomen. Aan de voorwaarden die ING stelt aan potentiële klanten, bijvoorbeeld dat zij afkomstig moeten zijn uit een land dat is aangesloten bij de Financial Action Task Force (een samenwerkings-verband dat zich bezig houdt met het bestrijden van witwassen en van het financieren van terroristische activiteiten) wordt altijd voldaan. Verder wordt er streng op toegezien dat de websites geen illegaal materiaal bevatten. ING wist vanaf het begin wat de aard was van de activiteiten van (het merendeel van) de klanten van Virtual Access. Er is geen enkele grond voor de opzegging van 22 februari 2008, waarbij ING bovendien geen redelijke opzegtermijn in acht genomen heeft. Volgens het Convenant zelf moet een jaarlijkse evaluatie plaatsvinden. Dat is niet gebeurd. Er is dus in elk geval sprake van een verlenging van het Convenant tot december 2008. De helft van de omzet van Virtual Access is afkomstig van ING-rekeninghouders. Als ING de opzegging handhaaft, komt de bedrijfsvoering van Virtual Access in gevaar. Virtual Acces lijdt daardoor schade. Niet alleen is de opzegging door ING in strijd met het Convenant, maar ING handelt ook in strijd met het mededingingsrecht en maakt zich schuldig aan discriminatie en aan schending van haar eigen statuten, volgens welke geen onderscheid mag worden gemaakt naar de aard van de onderneming. Nu geen enkele bank in Nederland bereid blijkt te zijn de rekeningen over te nemen, wordt een volstrekt legale bedrijfstak het werken onmogelijk gemaakt. De vorderingen van Virtual Access moeten dan ook worden toegewezen.
3.3. ING voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Virtual Access heeft haar vordering in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat ING het Convenant dient na te komen. Een dergelijke vordering kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2. Beoordeeld dient te worden hoe het Convenant moet worden gekwalificeerd en welke rechten en plichten daaruit voor partijen voortvloeien. De belangrijkste vraag daarbij is of op grond van het Convenant voor ING de verplichting bestaat, zoals Virtual Acces heeft betoogd en ING (gemotiveerd) heeft betwist, om rekeningen te openen en te (blijven) beheren voor klanten van Virtual Access. In de tekst van het Convenant is een dergelijke verplichting niet terug te vinden. Het Convenant bevat met name afspraken om het openen van rekeningen bij ING voor klanten van Virtual Access te faciliteren. Daarnaast bevat het een aantal voorwaarden, opgenomen op instigatie van ING, waaraan die klanten moeten voldoen. Virtual Access heeft niet aannemelijk gemaakt dat het Convenant verdere verplichtingen voor ING bevat. Het Convenant moet, zoals ING terecht heeft aangevoerd, veeleer worden beschouwd als een aantal procedureafspraken dat in ieder geval moet worden gevolgd, wanneer klanten van Virtual Acces rekeningen openen bij ING. Verder heeft ING terecht betoogd dat de Algemene Bankvoorwaarden weliswaar niet van toepassing zijn tussen ING en Virtual Access, maar dat dit wel het geval is in de verhouding van ING tot de individuele rekeninghouders. Op die grond kan ING de relatie met deze rekeninghouders beëindigen. De omstandigheid dat in het Convenant een bepaling is opgenomen dat ING zich het recht voorbehoudt de rekeningen op te zeggen bij gebreke aan een minimumsaldo en/of voldoende mutaties, laat de toepasselijkheid van de Algemene Bankvoorwaarden onverlet. Overigens heeft ING daarnaast nog aangevoerd dat de individuele rekeninghouders zich geen van alle tegen de (voorgenomen) opheffing van de rekeningen hebben verzet en dat al sinds eind 2006, althans begin 2007 geen nieuwe rekeningen meer voor Virtual Access klanten zijn geopend, hetgeen Virtual Access bekend was. Virtual Acces heeft dat niet betwist. Zij kon aanvankelijk bij een andere bank terecht met nieuwe klanten, maar die wil sinds kort ook niet meer, vandaar dat zij nu ING aanspreekt.
4.3. Nu moet worden aangenomen dat het Convenant, zoals uit het voorgaande volgt, geen verplichting van ING jegens Virtual Access inhoudt om voor de klanten van Virtual Acces rekeningen te openen en in stand te houden, is niet aannemelijk dat de bodemrechter op basis van het Convenant de vorderingen
onder 3.1. I en II zal toewijzen. Deze voldoen dus niet aan het onder 4.1 genoemde criterium.
4.4. Virtual Access heeft verder betoogd dat ING (net als de andere banken die Virtual Access heeft benaderd) in strijd handelt met het mededingingsrecht, aangezien sprake zou zijn van een collectieve boycot van de adult entertainment branche en/of van misbruik van machtspositie. ING heeft aangevoerd op geen enkele wijze overleg of ruggespraak te hebben gehad met enige andere Nederlandse bank. Virtual Access heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat dit wel het geval is geweest. Van kartelvorming is dan ook geen sprake. Evenmin kan worden aangenomen dat de Nederlandse banken een collectieve machtspositie hebben en dat de weigering van ING om de bankrekeningen in stand te houden een weigering zou zijn van toegang tot een essentiële faciliteit. Van belang daarbij is dat ING geen activiteiten ontplooit die concurreren met die van Virtual Access en dat, zoals ING onweersproken heeft gesteld, talloze met Paysquare vergelijkbare bedrijven in het buitenland gevestigd zijn, zodat de klanten de mogelijkheid behouden betalingen met credit cards te verrichten, terwijl ook telefonische betaling mogelijk is. Verder heeft ING er nog op gewezen dat er in Nederland 103 bankinstellingen zijn waarvan Virtual Access er slechts 15 heeft benaderd.
Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat ING in strijd handelt met het mededingingsrecht.
4.5. De stelling van Virtual Acces dat ING zich schuldig maakt aan discriminatie gaat evenmin op. Weliswaar staat in de statuten dat ING haar diensten verleent aan andere ondernemingen, ongeacht de aard daarvan, maar, zoals ING terecht heeft aangevoerd, dat betekent niet dat Virtual Access ING op grond daarvan zonder meer zou kunnen verplichten tot het openen en beheren van rekeningen voor haar klanten.
4.6. Dat sprake is van enig (ander) onrechtmatig handelen van ING, bijvoorbeeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of met haar zorgplicht, zoals Virtual Access heeft gesteld en ING heeft betwist, is niet gebleken. Uitgangspunt is dat het Convenant dateert van mei 2005. Virtual Acces heeft niet betwist dat het toen tot stand is gekomen en deze datum is ook op het Convenant vermeld. De enkele omstandigheid dat de notaris het pas in december van dat jaar heeft ondertekend, maakt de ingangsdatum niet anders. Het Convenant is vervolgens stilzwijgend verlengd, telkens tot de maand mei, laatstelijk tot mei 2008. Nu ING op 22 februari 2008 schriftelijk heeft aangekondigd het Convenant op te zeggen en (de klanten van) Virtual Acces nog tot 1 juli 2008 de gelegenheid heeft gegeven elders rekeningen te openen/de zaken af te wikkelen, heeft zij bij de opzegging niet onzorgvuldig gehandeld. Verder heeft zij de reden van de beëindiging van de relatie - zij het aanvankelijk niet met zoveel woorden - aan Virtual Access meegedeeld, te weten dat het proces inzake de seks-sites onvoldoende beheersbaar en controleerbaar is, zodat het risico van ongewenste inhoud op deze sites niet denkbeeldig is. Ook op dat punt heeft zij aan de eisen van zorgvuldigheid voldaan.
4.7. Al met al voldoen de vorderingen van Virtual Acces, waaronder de vordering tot schadevergoeding, niet aan het onder 4.1 genoemde criterium, terwijl evenmin op andere gronden kan worden aangenomen dat de rechter in een bodemprocedure deze zal toewijzen. De gevraagde voorzieningen worden daarom geweigerd, met veroordeling van Virtual Access, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
5.2. Veroordeelt Virtual Access in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van ING begroot op:
– € 254,- aan vastrecht en
– € 816,- aan salaris procureur.
5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2008.?