Uitspraak
vonnis
_____________________________________________________________________ __
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer 53148 / HA ZA 94.0064
Vonnis van 7 mei 2008
in de zaak van:
1. A,
2. B,
3. C,
4. D,
5. E,
allen wonende te ( woonplaats ),
e i s e r s,
procureur mr. C.J. Blauw,
tegen:
1. de GEMEENTE BUSSUM,
waarvan de zetel is gevestigd te Bussum,
g e d a a g d e,
procureur mr. A. ten Veen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWFONDS MAB ONTWIKKELING B.V. (voorheen Bouwfonds Woningbouw B.V.),
gevestigd te Hoevelaken,
g e d a a g d e,
procureur mr. M.J. Hillen.
Eisers worden waarnodig ook elk bij de achternaam genoemd. Gedaagden worden hierna ook de Gemeente en MAB genoemd.
De procedure
1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vonnissen van deze rechtbank van 20 januari 1999, 27 september 2000 en 28 februari 2001, met de daarin genoemde proceshandelingen en daaraan voorafgaande stukken, waaronder stukken betrekking hebbend op opgeworpen incidenten en de conclusie van antwoord van de Gemeente;
- de conclusie van antwoord van MAB, met bewijsstukken;
- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, met bewijsstukken;
- de conclusie van dupliek van de Gemeente, met bewijsstukken;
- de conclusie van dupliek van MAB;
- de akte uitlating producties van eisers, met bewijsstukken (5 april 2006);
- de antwoordakte uitlating producties van de Gemeente, met bewijsstukken (14 juni 2006);
- de akte uitlating producties van eisers (28 juni 2006);
- het proces-verbaal van het op 18 juni 2007 gehouden pleidooi, met de daarin genoemde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
2. De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten:
a. A, B, C en D hebben met MAB een koop/aannemingsovereenkomst gesloten, waarna de Gemeente via een zogenoemde ABC-overeenkomst de te bebouwen percelen grond heeft geleverd, een en ander op de volgende data:
koop/aanneemovereenkomst levering
A 18 november 1980 23 januari 1981
B 19 november 1980 10 december 1980
C 5 september 1980 27 november 1980
D september 1980 28 november 1980
E heeft de woning en de grond op 19 november 1990 verkregen van F, die zijn rechten uit de koop/aannemingsovereenkomst met MAB bij akte van cessie van 11 juni 2007 heeft overgedragen aan E. De grond is destijds door de Gemeente verkocht aan Bouwfonds Grondbedrijf B.V. (hierna: het Grondbedrijf), die het vervolgens heeft doorverkocht aan MAB. Het Grondbedrijf heeft haar recht op levering van de grond bij akte van 18 november 1980 gecedeerd aan MAB. De Gemeente heeft die cessie erkend. De Gemeente heeft nadien de grond - in 27 aparte percelen, waaronder die van eisers - rechtstreeks aan de latere eigenaren geleverd. In de akte van 18 november 1980 is onder meer opgenomen:
[...] Het verkochte zal in eigendom van de [...] gegadigden worden overgedragen [...] in de staat, waarin het zich thans bevindt met alle [...] zichtbare en onzichtbare gebreken [...] zullende de gemeente tot geen andere vrijwaring gehouden zijn dan die wegens uitwinning. [...].
b. In de leveringsakten tussen MAB enerzijds en A, B, C en D anderzijds is onder meer bepaald:
[...] Deze verkoop en koop is aangegaan onder de voorwaarden en bepalingen van gemelde algemene akte, achttien november negentienhonderd tachtig [...] welke voorwaarden en bepalingen aan partijen volkomen bekend zijn en geacht worden hier letterlijk te zijn opgenomen. [...]
c. MAB en het Grondbedrijf zijn bij akte van 31 augustus 1994 gefuseerd, waarbij MAB het vermogen van het Grondbedrijf onder algemene titel heeft verkregen en het Grondbedrijf is opgehouden te bestaan (hierna zal alleen MAB als partij worden genoemd, ook als het gaat om aspecten die betrekking hebben op het Grondbedrijf).
d. De percelen waarop de woningen van eisers zijn gebouwd zijn gezamenlijk bekend onder de naam “Gooiberg”. Ter plaatse is vanaf circa 1889 tot 1917 een vuilstortplaats aanwezig geweest. Tevens heeft ter plaatse een fabriek voor de verwerking van metaalwaren, Negema, gestaan. De grond onder en bij de woningen van eisers is verontreinigd.
e. Bij brief van 10 november 1980 heeft MAB onder meer het volgende aan de Gemeente geschreven:
Door een aantal kopers van woningen uit bovengenoemd plan werden wij geattendeerd op de mogelijkheid van giftige verontreinigingen van de grond onder het onderhavige bouwplan. Men bracht een en ander in verband met de fabriek van metaalwaren welke tot februari 1975 op genoemde grond was gesitueerd. Navraag onzerzijds bij uw afdeling Bouw & Woningtoezicht leverde enig historisch feitenmateriaal op en de verzekering dat van de aanwezigheid van zware metalen of giftige stoffen in de grond geen sprake kon zijn. [...] Wij verzoeken u daarom gaarne op korte termijn schriftelijk te bevestigen dat van giftige verontreiniging geen sprake is. [...]
f. Bij brief van 25 november 1980 heeft de waarnemend directeur van gemeentewerken van de Gemeente, G (hierna: G), aan het college van B&W medegedeeld dat er nader onderzoek had plaatsgevonden naar eventuele vervuiling van de Negema-fabriek. Naast de bevindingen op dat punt is verder vermeld:
[...] Verder is mij gebleken, dat bij de aanleg van de riolering en de wegen ter plaatse geen verontreinigingen in de grond in de zin van chemicaliën zijn aangetroffen. Wel is enig oud huisvuil gevonden, vermoedelijk daterend uit de jaren 1940 - 1945. [...]
g. Bij brief van 24 december 1980 heeft de Gemeente in reactie op de hiervoor onder 2 e weergegeven brief als volgt aan MAB geschreven:
[...] Wij ontvingen naar aanleiding van uw [...] brief de volgende informatie. De lozing van huishoud- en industriewater van het fabriekscomplex Negema aan de Gooiberg geschiedde via een rioolstelsel met bezinkputten. Het overtollige nabezonken afvalwater werd geloosd in zogenaamde vloeibedden.
De bezinkputten zijn, voor zover bekend, met de sloop van het fabriekscomplex verwijderd. Naar de eventuele aanwezigheid van oude vloeibedden zal vanwege de dienst gemeentewerken een onderzoek worden ingesteld. Overigens zij vermeld dat deze vloeibedden geheel buiten de bouwterreinen van het complex van 27 koopwoningen zijn gelegen [...]. De grond, waarin deze vloeibedden mogelijk nog aanwezig zijn, is bestemd voor plantsoenaanleg.
Voorst zij vermeld, dat bij de aanleg van de riolering en de wegen in deze omgeving er geen giftige stoffen in de bodem zijn aangetroffen. [...]
h. Bij brief van 26 maart 1981 heeft MAB aan de Gemeente laten weten dat uit het antwoord van de Gemeente onvoldoende duidelijk is dat er geen sprake is van giftige verontreiniging van de grond onder en naast de woningen. Er is daarbij aangedrongen op verdergaand onderzoek. Bij brief van 9 juli 1981 heeft de Gemeente vervolgens aan MAB bericht:
Naar aanleiding van uw [...] brief heeft nader onderzoek op het bewuste bouwterrein aan de Gooiberg plaatsgevonden.
Bij inspecties van de zg. vloeibedden die bestemd waren tot het langs organische weg afbreken van vloeibare afvalstoffen waarover wij u reeds eerder berichtten, is gebleken dat deze vloeibedden goed hebben gefunctioneerd. De aanwezigheid van giftige stoffen zoals met name zware metalen moet derhalve uitgesloten worden geacht, [...]
In het terrein zijn restanten van twee kalkputten aan¬getroffen. De in die putten aanwezige uitgebluste carbidkalk, hetgeen overigens geen gevaarlijke dan wel giftige stof kan worden genoemd, is verwijderd en afgevoerd.
Wij zijn van mening dat op grond van de resultaten van dit onderzoek verder, chemisch-fysisch onder¬zoek overbodig is.
i. In opdracht van de provincie Noord-Holland is in 1991 nader onderzoek ingesteld naar eventuele bodemverontreiniging door Adviesbureau Bongaerts, Kuyper en Huiswaard (hierna: BKH). In het terzake opgestelde rapport van 5 december 1991 is onder meer geconcludeerd dat stortmateriaal is aangetroffen, ook buiten de begrenzing van de oorspronkelijke stortplaats. Voorts is uit dit onderzoek gebleken dat de dikte van de deklaag zeer sterk wisselt en dat op een aantal plaatsen de deklaag ontbreekt. Vervolgens is nader onderzoek geadviseerd.
j. In een aanvullend rapport van BKH van 25 februari 1992 is na nader onderzoek de aanbeveling gedaan een saneringsonderzoek te doen, om na te gaan hoe de risico’s op langere termijn kunnen worden gereduceerd.
k. Bij brief van 10 maart 1992 heeft de provincie Noord-Holland naar aanleiding van het onder 2 i genoemde rapport onder meer het volgende aan de Gemeente medegedeeld:
[...] Op basis van de gegevens in de rapportage van het nader onderzoek en de aanvulling hierop komen wij tot de conclusie dat sanering op deze locatie noodzakelijk is. Echter de urgentiescore voor de locatie is 61 punten. Andere projecten met een hogere score zullen eerst uitgevoerd worden, waardoor de sanering van dit project vooralsnog niet uit het I.B.S. budget gefinancierd kan worden. [...]
l. In opdracht van de Gemeente heeft BKH nader onderzoek gedaan naar de saneringsmogelijkheden van het terrein Gooiberg. In het rapport van 15 maart 1994 is als conclusie opgenomen dat gezien de aard en omvang van de verontreiniging en het hieruit voortvloeiende risico voor milieu en volksgezondheid sanering dient plaats te vinden.
m. In opdracht van de Gemeente en eisers heeft Chemielinco B.V. te Utrecht (hierna; Chemielinco) de eerder uitgevoerde onderzoeken van BKH getoetst aan de inmiddels van kracht geworden nieuwe interventiewaarden van de Wet bodembescherming. In een terzake opgestelde notitie, behorend bij de brief van Chemielinco van 29 november 1995 is onder meer opgemerkt dat het aannemelijk is dat binnen een periode van twintig jaar saneringsmaatregelen uitgevoerd moeten worden. Volgens Chemielinco kan een dergelijke sanering invloed hebben op de waarde van de woningen en omdat het een geval van ernstige bodemverontreiniging betreft, is het bevoegd gezag volgens de Wet bodembescherming verplicht dit kadastraal te laten registreren. Alleen door uitvoering van een multifunctionele bodemsanering kan deze kadastrale registratie weer worden ingetrokken, aldus Chemielinco.
n. In opdracht van de Gemeente heeft DHV Milieu en Infrastructuur BV (hierna: DHV) in de periode mei-juli 2002 nader onderzoek uitgevoerd op de locatie Gooiberg. In het rapport van 28 oktober 2002 is onder meer vermeld:
[...] Zoals reeds in hoofdstuk drie is genoemd is er op basis van de resultaten van voorgaand onderzoek op de voormalige stortplaats als geheel sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging. [...]
GOOIBERG 29 (rechtbank: perceel van B)
[...] De sterke verontreiniging met lood vormt geen actueel humaan risico bij gebruik van het perceel als woning met tuin. Het wordt echter afgeraden een moestuin aan te leggen.
IEPENLAAN 133 (rechtbank: perceel van C)
[...] De milieuhygiënische kwaliteit van de bodem vormt geen belemmering voor het huidige gebruik. Het wordt wél afgeraden een moestuin aan te leggen.
IEPENLAAN 137 (rechtbank: perceel van E)
[...] Deze sterke verontreiniging met PAK vormt geen actuele risico's. De milieuhygiënische kwaliteit van de bodem vormt geen belemmering voor het huidige gebruik. Het wordt echter afgeraden een moestuin aan te leggen.
IEPENLAAN 149 (rechtbank: perceel van D)
[...] De milieuhygiënische kwaliteit van de bodem vormt geen belemmering voor het huidige gebruik. Het wordt echter afgeraden een moestuin aan te leggen. Een duidelijke stortlaag is niet aangetroffen. [..].
NIEUWE HILVERSUMSEWEG 76 (rechtbank: perceel van A)
[...] Plaatselijk ontbreekt de afdeklaag en is de stortlaag aangetroffen aan het oppervlak. Deze stortlaag is sterk verontreinigd met PAK. De milieuhygiënische kwaliteit van de bodem vormt geen belemmering voor het huidige gebruik. Het wordt echter afgeraden een moestuin aan te leggen.
o. Bij beschikking van 9 februari 2004 heeft Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland de aan eisers toebehorende percelen, wat betreft vervuiling als volgt gekwalificeerd, waarbij in geval van ernstige verontreiniging tevens is aangegeven of sprake is van urgentie om het geval te saneren:
- A ernstig maar niet urgent
- B ernstig maar niet urgent
- C niet ernstig
- D niet ernstig
- E ernstig maar niet urgent
Deze beschikking is ingeschreven in de openbare registers van het kadaster.
p. Bij beslissing van 26 oktober 2005 is de onder 2 o genoemde beschikking van de provincie Noord-Holland door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) herroepen. De Afdeling heeft bij haar beslissing onder meer rekening gehouden met het advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening van 2 juni 2005, waarin onder meer is geconcludeerd:
Gelet op de onderzoeksopdracht en het onderzoek naar feiten en omstandigheden zijn in het verslag de volgende antwoorden gegeven:
1. Voor het gehele gebied van 17.500 m2 is sprake van één geheel van grondgebieden die samenhangen in technische, organisatorische of ruimtelijke zin. Gedeputeerde Staten hebben slechts voor een gedeelte van dit geval (deellocatie Gooiberg, oppervlakte 6.000 m2) een besluit genomen, terwijl zij voor het gehele geval een besluit hadden moeten nemen. Door alleen de deellocatie Gooiberg te betrekken bij de besluitvorming wordt onvoldoende recht gedaan aan de definitie van "geval van verontreiniging". Nu voor een aantal percelen afzonderlijk is vastgesteld dat zij niet ernstig verontreinigd zijn, terwijl zij binnen de I-contour liggen, vindt er een onjuiste aantekening in de Openbare Registers van het Kadaster plaats.
2. Indien het gehele geval was bezien zou er sprake zijn van een actueel ecologisch risico voor lood voor het gebiedstype "grootschalig openbaar groen". De andere verontreinigingscomponenten zijn hierbij niet betrokken. Dit betekent dat het besluit naast de conclusie dat er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging ook had moeten luiden dat er sprake is van een urgent geval van ernstige bodemverontreiniging [...]. In het besluit had dan ook een aanvangsdatum vermeld dienen te worden waarop met de sanering moet zijn aangevangen. Een ander besluit was daarom op zijn plaats geweest.
3. Er zijn percelen als niet ernstig verontreinigd beschouwd terwijl uit de "oude" bodemonderzoeken deze percelen wel als ernstig verontreinigd beschouwd dienen te worden. Door het buiten beschouwing laten van de "oude" onderzoeken is een minder compleet beeld van de totale verontreiniging gegeven en is het besluit te veel gefocust op de deellocatie Gooiberg, terwijl de gehele locatie beschouwd had moeten worden. Er zijn geen redenen te geven waarom de "oude" bodemonderzoeken buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten.
q. Naar aanleiding van de beslissing van de Afdeling heeft Ingenieursbureau Oranjeoud B.V. in opdracht van de Gemeente nader onderzoek uitgevoerd. In het ter zake opgestelde rapport van 7 juni 2006 is onder meer geconcludeerd dat sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging doch dat sanering niet spoedeisend is.
r. Gedaagden zijn bij brieven van 26 november 1992 (de Gemeente) en 25 maart 1993 (MAB) aansprakelijk gesteld voor alle schade die reeds is geleden en nog zal worden geleden als gevolg van de verontreiniging.
De vordering en grondslag
3. Eisers vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat de Gemeente en MAB althans de
Gemeente of MAB hoofdelijk aansprakelijk is/zijn voor alle door eisers geleden en nog te lijden (gevolg) schade ten gevolge van de geleverde verontreinigde grond,
primair: op grond van onrechtmatig handelen;
subsidiair: op grond van de tekortkomingen in de nakoming van de verbintenis;
meer subsidiair: op grond van verborgen gebreken;
primair, subsidiair en meer subsidiair: deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en deze schade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van koop, althans levering, althans 5 december 1991 (de datum van het uitbrengen van het rapport BKH), althans 26 november 1992 respectievelijk 25 maart 1993 (de datum van aansprakelijkstelling), althans de datum van dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag der voldoening;
b. de Gemeente en MAB althans de Gemeente of MAB hoofdelijk te
veroordelen om op haar kosten en in haar opdracht de percelen van eisers te saneren, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden het herstel van de multifunctionaliteit van de percelen grond in de brede zin des woords als bedoeld in het rapport van Chemielinco d.d. 29 november 1995, zulks binnen drie maanden nadat door de rechtbank een (tussen)vonnis is gewezen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen;
c. een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze
procedure.
4. Eisers leggen, naast de vaststaande feiten, aan hun vordering jegens de Gemeente ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij bij de grondtransactie niet zorgvuldig is opgetreden. De Gemeente heeft als verkopende partij, noch als verantwoordelijke gemeente, die maatregelen genomen met betrekking tot de verontreiniging die zij had moeten nemen, temeer nu in 1980 uitdrukkelijk is verzocht om eventuele verontreiniging te laten onderzoeken. De grond is in ontoelaatbare mate verontreinigd met zware metalen en andere giftige stoffen. Bovendien is gebleken dat de directeur van gemeentewerken al in 1980 aan B&W van de Gemeente heeft gemeld dat bij zijn onderzoek oud huisvuil in de grond is aangetroffen. De Gemeente heeft verzuimd daar verder onderzoek naar te doen. De Gemeente heeft de grond als bouwrijpe grond verkocht, met een verplichting tot de bouw van een woning, waarmee de Gemeente impliciet ervoor instond dat die grond daarvoor schoon en geschikt was. De Gemeente was ook gehouden schone grond te leveren en nu zij dit niet heeft gedaan heeft de Gemeente onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld, door zonder deugdelijk onderzoek de grond in het verkeer te brengen en een bouwplicht op te leggen, terwijl zij rekening ermee had moeten houden dat die grond vervuild was. De Gemeente wist ook, althans behoorde te weten als eigenaar en exploitant van de voormalige stortplaats, dat de grond vervuild was. De Gemeente heeft vanaf het eind van de 19e eeuw tot aan het begin van de 20e eeuw de stortplaats gecreëerd en is dus zelf de veroorzaker van de verontreiniging. Bovendien stond nabij de geleverde bouwgrond voorheen een metaalfabriek, waarvan viel te vrezen dat die verontreiniging had veroorzaakt. De provincie heeft de Gemeente ook aangemerkt als “schuldige” eigenaar. Eisers wijzen ter ondersteuning van hun standpunten op bestaande jurisprudentie, waaruit onder meer blijkt dat overheden zich vanaf 1 januari 1975 bewust dienden te zijn van de ernst van bodemverontreinigingen. Uit deze jurisprudentie blijkt volgens eisers verder dat de Gemeente ook jegens E, als latere verkrijger van een rechtsopvolger aan wie een bouwplicht was opgelegd, onrechtmatig heeft gehandeld.
5. Subsidiair stellen eisers, met verwijzing naar de eerdere feiten en argumenten, dat de Gemeente aansprakelijk is op grond van - kort gezegd - wanprestatie. In de notariële akte tot levering is de Gemeente als contractspartij genoemd, de Gemeente heeft ook de totale controle gehad bij het project, heeft de bouwbestemming bewerkstelligd, de grond bouwrijp gemaakt, de bouwer geselecteerd, de vergunningen verstrekt, de voorwaarden bepaald, de kopers geselecteerd en de ABC levering bepaald. Meer subsidiair stellen eisers dat sprake is van een verborgen gebrek in de zin van artikel 1540 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (BW). Indien zij hadden geweten dat de grond was vervuild hadden zij die niet (onder dezelfde voorwaarden) gekocht. Er wordt voor dat geval aanspraak gemaakt op terugbetaling van een deel van de koopsom, met bijkomende schade, nader op te maken bij staat.
6. MAB is aansprakelijk, aldus eisers, op de grond dat zij nalatig is geweest en zodoende onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers, door geen onderzoek te (laten) doen naar eventuele vervuiling. Had zij dat wel gedaan dan zou die vervuiling zijn gebleken. MAB heeft in 1980/1981 weliswaar bij de Gemeente geïnformeerd naar mogelijke verontreiniging, maar er is onvoldoende zekerheid verschaft. MAB had gelet op bestaande aanwijzingen, zelfstandig onderzoek moeten laten doen en zij had niet mogen uitgaan van de juistheid van het marginale onderzoek door de Gemeente. MAB is tevens tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, aldus eisers. MAB heeft de grond verkocht als bouwrijpe grond en stond er derhalve voor in dat die grond geschikt was. Subsidiair stellen eisers dat sprake is van een verborgen gebrek in de zin van artikel 1540 (oud) BW. Eisers wijzen met betrekking tot het voorgaande tevens op de argumenten die jegens de Gemeente zijn aangevoerd.
7. Ter nadere onderbouwing stellen eisers jegens beide gedaagden dat de potentiële kopers zich destijds, in 1980, hebben gewend tot MAB, met de vraag naar mogelijke verontreiniging van de te bebouwen percelen op de Gooiberg. Dat heeft geleid tot de onder 2 e tot en met 2 h genoemde correspondentie en de uiteindelijk onterechte conclusie dat aanwezigheid van giftige stoffen uitgesloten moest worden geacht. Zou tijdig onderzoek zijn gedaan, dan zouden de aspirant-kopers nog hebben kunnen afzien van de overeenkomst of vooraf sanering hebben kunnen bedingen. Eisers stellen verder dat de Gemeente in de jaren 1994 tot en met het eerste kwartaal van 1997 bij alle besprekingen en in alle stukken te kennen heeft gegeven dat zij gehouden was de schade te vergoeden.
8. De thans gevorderde sanering is noodzakelijk, aldus eisers, omdat het gaat om een urgent geval van verontreiniging. De Gemeente heeft echter geweigerd hiertoe over te gaan. De woningen zijn volstrekt onverkoopbaar zolang de bodemsanering niet heeft plaatsgevonden.
9. Eisers stellen verder dat er sprake is van schade, omdat de woningen feitelijk onverkoopbaar zijn - onder meer vanwege de aantekening in de openbare registers -, dat er extra kosten ontstaan bij het oversluiten van hypotheken en overlast zal ontstaan als gevolg van een mogelijke sanering of door een tijdelijk (gedwongen) verhuizing. De door de Gemeente aangeboden regeling is niet voldoende om de geleden en nog te lijden schade te dekken, aldus eisers. Eisers wijzen daarbij op inmiddels voorkomende praktijkgevallen.
Het verweer
10. De Gemeente beroept zich op de vaststaande feiten en betwist dat zij onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld omdat de grond geschikt is als bouwgrond en er zowel naar de huidige als toenmalige maatstaven zonder problemen kan worden gewoond. Van toerekenbaarheid is ook geen sprake, aldus de Gemeente, noch van causaliteit of schade. De Gemeente betwist tevens dat zij contractuele verplichtingen jegens het Grondbedrijf dan wel jegens Woningbouw heeft geschonden. Ook betwist de Gemeente dat zij een contractuele relatie heeft met eisers, zodat van wanprestatie of toepasselijkheid van de verborgen gebreken regeling geen sprake kan zijn. Voor zover er een contractuele relatie zou bestaan is wanprestatie uitgesloten, aldus de Gemeente, omdat - bezien naar het recht van vóór 1992 - de verborgen gebreken regeling, waar eisers een beroep op doen, als specialis geldt ten opzichte van de algemene regeling van wanprestatie. De rechtsvordering van eisers is, gelet op artikel 1547 (oud) BW ook te laat ingesteld.
11. Ter nadere toelichting voert de Gemeente - samengevat - aan dat de bodem onder de woningen van eisers weliswaar is verontreinigd, maar er geen sprake is van actuele risico’s voor de mens of voor verspreiding van de verontreiniging. De grond hoeft niet te worden gesaneerd, aldus de Gemeente, omdat het niet gaat om een urgent geval en in aanmerking genomen de recente wijzigingen in de Wet bodembescherming kan ook niet worden gesproken van een spoedeisende sanering. Er bestond destijds ook geen reden om een bouwvergunning voor de grond te weigeren. Het overleg dat met eisers in de jaren negentig heeft plaatsgevonden over de verontreiniging, had betrekking op eventuele schadevergoeding, namelijk voor het geval in de toekomst zou blijken dat de grond moest worden gesaneerd. De onderhandelingen zagen op een mogelijke garantie van de Gemeente, zij het dat die onderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid. De Gemeente hanteert, naar zij aanvoert, intussen wel een meermalen succesvol gebleken regeling die eenzijdig is opgesteld. Van onverkoopbaarheid van de woningen of aanzienlijke waardevermindering is daarbij niet gebleken. De regeling die de Gemeente hanteert is zodanig dat in voorkomende gevallen volledige schadevergoeding wordt aangeboden, zodat eisers geen belang meer hebben bij hun vordering en dus niet ontvankelijk zijn. Een schadestaatprocedure is in verband met de bestaande regeling ook overbodig, aldus de Gemeente.
12. De Gemeente voert verder aan dat het Grondbedrijf en MAB, bij de onderhandelingen over de verkoop, noch bij het sluiten van de koopovereenkomst, hebben gevraagd of de grond verontreinigd was. Eisers A, B, C en D hebben dat vóór het sluiten van de koopovereenkomst ook niet gedaan. De onder 2 e genoemde brief is pas na het sluiten van de koopovereenkomsten verstuurd, aldus de Gemeente. Op grond van haar bevindingen kon de Gemeente het standpunt innemen zoals verwoord in de onder 2 h genoemde brief van 9 juli 1981. Er was in 1981 - nadat de grond al was verkocht - geen reden voor verder onderzoek. De woningen van eisers zijn niet gebouwd op de grond waar voorheen de Negema-fabriek heeft gestaan en de nadien gebleken verontreinigingen zijn ook niet veroorzaakt door die fabriek. Eisers miskennen dat de onder 2 e tot en met 2 h genoemde correspondentie alleen betrekking heeft op het terrein van de voormalige Negema-fabriek, waarop hun woning echter niet is gesitueerd. De Gemeente wist destijds niet van de voormalige vuilstort, behoorde dit ook niet te weten - dit is slechts het geval als de Gemeente op de hoogte is van risicovolle activiteiten - en heeft dus ook haar onderzoeksplicht niet verzaakt. Eerst in 1980 ontstond met de kwestie “Lekkerkerk” het bewustzijn dat niet iedere locatie zonder meer geschikt is voor woningbouw, aldus de Gemeente. Naar de maatstaven van 1979/1980 heeft de Gemeente alle zorgvuldigheid in acht genomen die van haar kon worden gevergd. In 1988 is de Gemeente uit historisch archiefonderzoek voor het eerst gebleken dat er ter plaatse tot 1917 een vuilstort is geweest, hetgeen heeft geleid tot melding aan de provincie en tot de nadien uitgevoerde onderzoeken.
13. De Gemeente voert aan de gevolgen voor de bodemverontreiniging van de “Gooiberg” nimmer te hebben aanvaard,ook niet door te trachten een minnelijke regeling te treffen met eisers. Er staat ook niet vast dat eisers schade hebben geleden of zullen lijden. De grond is destijds door de Gemeente geleverd aan eisers en in de onder 2 a genoemde akte is opgenomen dat dat heeft plaatsgevonden met alle daaraan zichtbare en onzichtbare gebreken. A, B, C en D zijn blijkens de onder 2 b genoemde aktes aan die exoneratie gebonden.
14. E had, naar de Gemeente aanvoert, in 1981 al helemaal geen belang bij onderzoek omdat hij toen de grond nog niet had gekocht. E heeft ook geen goederenrechtelijke relatie met de Gemeente, zoals de andere eisers, zodat de Gemeente jegens hem in ieder geval niet onrechtmatig heeft gehandeld. E is op 19 november 1990 eigenaar geworden van de woning, twee jaar nadat in het historisch rapport was geconcludeerd dat ter plaatse tot 1917 een vuilstort was geweest, zodat hij wist, althans behoorde te weten dat de grond ter plaatse was vervuild. De Gemeente maakt bezwaar tegen de inbreng van de akte van cessie, nu die ontijdig in de procedure is overgelegd. Die akte van cessie kan op dit punt E overigens niet baten, aldus de Gemeente, omdat de vordering van zijn rechtsvoorganger inmiddels is verjaard.
15. Verdere onderzoeken hebben inmiddels uitgewezen - en de provincie Noord-Holland heeft inmiddels bij beschikking vastgesteld - dat bij de helft van de in totaal 27 woningen weliswaar sprake is van ernstige verontreiniging, doch niet urgent zodat sanering niet noodzakelijk is. Dat blijkt ook uit het onder 2 n genoemde onderzoek en de onder 2 o genoemde beschikking, die specifiek betrekking heeft op de situatie bij eisers. Bij C en D is zelfs geen sprake van ernstige verontreiniging en bij geen der eisers is sprake van ecologisch, humane en/of verspreidingsrisico’s, aldus de Gemeente. De grond is dan ook geschikt voor woningbouw.
16. Tenslotte voert de Gemeente aan dat eisers - na de wijziging van eis - een complex van elkaar uitsluitende vorderingen hebben ingesteld. Eisers vorderen immers schadevergoeding voor de (gehele) verontreiniging, waarvan zij echter ook de sanering eisen. De Gemeente betwist, onder verwijzing naar wet- en regelgeving, gehouden te zijn tot sanering in een omvang als thans door eisers wordt gevorderd. Er kan voor zover zij gehouden zou zijn te saneren worden volstaan met het aanbrengen van een deklaag bij de percelen van eisers. Voor zover de Gemeente aansprakelijk en betalingsplichtig zou zijn is - bezien naar oud recht - slechts wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding omdat die rente eerst toen is aangezegd.
17. MAB betwist de vorderingen en voert aan dat zij weliswaar aan A, B, C en D een perceel grond met een woning heeft verkocht maar niet aan E. Die heeft in 1990 het perceel met de woning gekocht van een derde. De vordering van E dient derhalve in ieder geval te worden afgewezen omdat geen sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming en van onrechtmatig handelen ook geen sprake is. Voor zover MAB aansprakelijk zou zijn hebben eisers niet voldaan aan hun schadebeperkingsplicht door het schikkingsvoorstel van de Gemeente niet te accepteren.
18. MAB verwijst voor het overige ook naar de conclusie van antwoord en die van dupliek van de Gemeente met overname van hetgeen daarin is verwoord. MAB betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Verder voert zij aan dat de grond niet ongeschikt is voor woningbouw, omdat er geen actuele risico’s voor de mens of voor de verspreiding van de verontreiniging zijn. Er is ook geen reden om een bouwvergunning te weigeren, aldus MAB. MAB heeft niet onrechtmatig gehandeld, maar geheel te goeder trouw de grond aan A, B, C en D geleverd. De grond is door de Gemeente als bouwgrond geleverd - MAB was slechts doorgeefluik - en zij mocht verwachten dat die geschikt was voor woningbouw. Verder onderzoek door MAB was dan ook niet nodig.
19. Met betrekking tot het verwijt van eisers dat MAB toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen stelt MAB dat de rechtbank niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. MAB verwijst naar de conclusie van 31 maart 1999 waarin de exceptie van onbevoegdheid is opgeworpen. Op grond van de overeenkomst tussen partijen is in deze uitsluitend de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven bevoegd, aldus MAB.
20. Subsidiair voert MAB aan, met verwijzing naar haar eerdere stellingen, dat geen sprake is van een tekortkoming aan haar zijde. Zij was niet op de hoogte van de verontreiniging, had geen reden om zulks te vermoeden en toen er door eisers in 1980 vragen werden gesteld heeft zij adequaat gereageerd door de Gemeente in te schakelen. Op grond van de op de koopovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden hebben A, B, C en D de grond verkregen in de staat waarin het zich bevond, zonder dat MAB tot enige vrijwaring op dit punt is gehouden. De verplichtingen van MAB waren op grond van de koopovereenkomst beperkt en er bestond geen verplichting tot het leveren van schone grond. MAB heeft de grond ook niet verkocht als bouwrijpe grond, dat heeft de Gemeente gedaan. De verontreiniging is ook niet zodanig dat sanering daadwerkelijk noodzakelijk is, aldus MAB. MAB beroept zich verder op beperkende bepalingen in haar van toepassing zijnde garantievoorwaarden en - met betrekking tot de verborgen gebreken regeling - op het verstrijken van de termijn, genoemd in artikel 1547 (oud) BW.
21. MAB betwist tenslotte dat zij gehouden kan zijn tot sanering, nu eisers op dit punt aanvankelijk de Gemeente hebben aangesproken en - bovendien - MAB hiertoe niet bevoegd is.
Beoordeling
De vordering jegens de Gemeente
22. Het verweer met de verste strekking van de Gemeente komt erop neer dat eisers
niet ontvankelijk zijn omdat zij - kort gezegd - geen belang meer hebben bij de vordering in verband met de bestaande schadevergoedingsregeling van de Gemeente. Dit verweer wordt verworpen. Vast staat dat er lang en diepgaand is onderhandeld over een schadevergoedingsregeling, die meerdere malen is aangepast en in voorkomende gevallen noodzakelijkerwijs ook nog is voorzien van een voorbehoud van goedkeuring van de gemeenteraad. Niet zonder meer kan uit die regeling worden opgemaakt dat jegens eisers sprake is van volledige schadevergoeding. De vordering van eisers strekt ook tot meer dan alleen schadevergoeding. Verder heeft de vordering van eisers betrekking op vergoeding van schade op te maken bij staat, zodat, voor zover de Gemeente aansprakelijk zou zijn, de hoogte van de schade eerst later aan de orde komt. In dit stadium is het voldoende indien de mogelijkheid aannemelijk is dat eisers schade lijden of hebben geleden. Dat is hier het geval. Uit de diverse rapporten blijkt immers en als vaststaand kan worden aangenomen dat er met betrekking tot de woningen van eisers sprake is van ernstige bodemverontreiniging en tevens staat vast dat in verband daarmee een kadastrale aantekening is opgenomen in de openbare registers. Uit de ontwerpbeschikking van de Provincie Noord-Holland (productie bij pleidooi) blijkt ook van beperkingen in gebruik van de woningen. De Gemeente betwist weliswaar dat sanering thans noodzakelijk is, doch niet betwist is dat sanering vroeg of laat op enigerlei wijze zal moeten plaatsvinden. Het voorgaande zal naar moet worden aangenomen meebrengen dat in de huidige situatie sprake is van waardevermindering van de woningen. Uit de stukken blijkt ook van praktijkgevallen in de wijk Gooiberg waarbij sprake is geweest van waardevermindering en schade als gevolg van de verontreiniging. De Gemeente heeft ook al op basis van de bestaande regeling vergoedingen betaald. Verder zal bij daadwerkelijke sanering naar moet worden aangenomen schade ontstaan als gevolg van overlast of beschadiging van tuinen of erven. Eisers zijn derhalve ontvankelijk in hun vordering.
23. De eerste door eisers aangevoerde grondslag is een onrechtmatige daad van de Gemeente. Op grond van artikel 173 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek (Overgangswet) dient bij de beoordeling hiervan te worden uitgegaan van het recht zoals dat gold tot 1 januari 1992. Bij de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld geldt voorts als uitgangspunt dat het handelen of nalaten van de Gemeente - met inachtneming van de omstandigheden van het geval - dient te worden beoordeeld naar de toenmalige geldende rechtsopvattingen en inzichten (rond 1980) over (de gevolgen van) mogelijke verontreiniging van grond die is bedoeld voor woningbouw.
24. Uit de jurisprudentie - waaronder met name HR 24 april 1992, NJ 1993/643 - kan worden opgemaakt dat vanaf begin jaren zeventig, toen een voorontwerp van wet inzake de bodemverontreiniging werd ingediend, inzicht ontstond in het belang van voorkoming en bestrijding van bodemverontreiniging. Dit inzicht heeft geresulteerd in nadere wetgeving, zoals ook weergegeven in voornoemd arrest, maar heeft ook geleid tot het oordeel dat het in ieder geval vanaf 1 januari 1975 voor maatschappelijke partijen duidelijk was, dan wel duidelijk kon zijn, dat de overheid handhavend zou (kunnen) optreden bij gebleken bodemverontreiniging. Deze ontwikkeling en regelgeving zag met name op de mogelijkheid dat de overheid handhavend zou kunnen optreden en de (bodem)vervuiler kon aanspreken tot schadevergoeding. Dat brengt echter wel mee dat - omgekeerd - de overheid, in dit geval de Gemeente, vanaf die datum naar de toenmalige geldende rechtsopvattingen en inzichten en de bestaande kennis, het belang van (voorkoming van) bodemverontreining kende of behoorde te kennen.
25. Daar komt bij dat de Gemeente bij pleidooi heeft uiteengezet dat onderzoek naar de geleverde grond in 1988 is uitgevoerd naar aanleiding van de invoering van de Interimwet bodemsanering in 1983. Deze wet is destijds ingevoerd vooruitlopend op de invoering van de Wet bodembescherming in verband met het urgente karakter van het onderwerp (Tweede Kamer 1980-1981, 16821, nr. 3). In de Memorie van Toelichting bij de Interimwet bodemsanering is onder meer opgemerkt:
De bodem, zijnde een integrerend onderdeel van het fysieke milieu, dient volgens de brief van de toenmalige minister-president van 3 oktober 1975 inzake Coördinatie Milieubeleid [...] beschermd te worden [...]. Op basis van het aantal urgente gevallen van bodemverontreini¬ging waarvan sprake is en die over het gehele land verspreid voorkomen en gelet op de kosten die met het saneren hiervan gepaard gaan, moet gecon¬cludeerd worden dat het hier een problematiek betreft van een zodanige om¬vang en maatschappelijke relevantie, dat ter oplossing hiervan beschikt moet worden over een kader, waarin de juridische, bestuurlijke en financiële aspecten die hierbij in het geding zijn, een regeling vinden. [...] Gelet echter op de tijd, die doorgaans gemoeid is met de parlementaire behandeling van een ontwerp van wet van een der¬gelijke importantie, mag niet verwacht worden dat de Wet bodembescher¬ming op een zodanig tijdstip in werking zal treden [...] Het spoedeisende en tijdelijke karakter van dit ontwerp wordt ook in de voorgestelde citeertitel, namelijk Interimwet bodemsanering, tot uitdruk¬king gebracht. [...]
Zoals bekend, heb ik mij, mede naar aanleiding van de gebeurtenissen in de gemeente Lekkerkerk, bij brief van 28 april 1980 tot gedeputeerde staten van de provincies gewend met het verzoek mij een opgave te verstrekken van plaatsen, waarvan het bekend is of het vermoeden bestaat dat er (che¬mische) afvalstoffen zouden kunnen zijn gestort. Daarbij gaf ik aan dat niet alleen gedacht moet worden aan (oude) vuilstortplaatsen, maar tevens aan plaatsen waar in het verleden [...] werkzaamheden [...] plaatsgevonden hebben ten behoeve van [...] met name van woonbebouwing. [...] Het totale aantal door de provincies aangemelde gevallen bedraagt thans 3857. [...]
26. Uit het voorgaande blijkt dat door de wetgever in ieder geval in het parlementaire jaar 1980-1981 reeds de urgentie werd ingezien van het bestrijden van bodemverontreini¬ging die over het gehele land verspreid voorkwam, zodanig dat het in verband met het spoedeisende karakter, vooruitlopend op de invoering van de Wet bodembescherming, noodzakelijk werd geacht een tijdelijke wet in te voeren. Daarbij werd onder meer gedacht aan oude vuilstortplaatsen mede met het oog op woonbebouwing. Destijds waren inmiddels ook al 3857 gevallen van bodemverontreiniging bekend, waarvan, naar uit de Memorie van Toelichting blijkt, 331 in Noord-Holland. Een en ander vond ook mede plaats naar aanleiding van de zaak “Lekkerkerk”, die naar ook uit de Memorie van Toelichting blijkt begin 1980 tot veel ophef en publiciteit heeft geleid. Het voorgaande sluit aan bij de ontwikkeling zoals die onder 24 is weergegeven en in de jurisprudentie is vastgesteld. Die ontwikkeling vanaf 1971, toen het eerste voorontwerp van de Wet bodembescherming verscheen, tot aan de vaststelling in 1980/1981 dat in ieder geval al 3857 gevallen van bodemverontreiniging waren vastgesteld en werd gesproken van urgentie, geeft aan dat eind 1980, toen onderhavige percelen werden verkocht, de Gemeente de bestaande risico’s van bodemvervuiling heeft moeten beseffen.
27. Tenslotte blijkt uit de onder 2 e genoemde brief van MAB dat een aantal kopers destijds hebben geattendeerd op mogelijke verontreiniging van de grond. Blijkens die brief had de bestaande zorg te maken met de tot 1975 aldaar aanwezige Negema-fabriek. Kennelijk naar aanleiding van die brief van MAB heeft G namens de Gemeente nader onderzoek gedaan en blijkens zijn onder 2 f genoemde schrijven, naast zijn bevindingen omtrent de voormalige fabriek tevens aan het college van B&W van de Gemeente bericht dat er “enig oud huisvuil was gevonden, vermoedelijk daterend uit de jaren 1940- 1945”. In zoverre is ook de onder 2 e tot en met 2 h genoemde correspondentie van betekenis. Hoewel die naar mag worden aangenomen aanvankelijk was gebaseerd op zorg aan de zijde van de kopers over mogelijke vervuiling door de Negema-fabriek, dient die correspondentie te worden bezien in onderling verband en samenhang met hetgeen onder 24 tot en met 26 is overwogen omtrent de toenmalige geldende rechtsopvattingen en inzichten over bodemverontreiniging. Gelet op dit geheel mocht van de Gemeente worden verwacht dat zij verder onderzoek zou doen en/of de (potentiële) kopers volledig zou informeren of waarschuwen. Niettemin volstond de Gemeente in haar onder 2 g en 2 h genoemde brieven aan MAB met alleen mededelingen over de voormalige Negema-fabriek en verder is vermeld dat bij de aanleg van de weg geen giftige stoffen zijn aangetroffen. De opmerking van G over het huisvuil is daarbij niet aan MAB medegedeeld. Die kennis is aan de toenmalige kopers onthouden en aldus is ook de mogelijkheid ontnomen om nadere vragen te stellen en/of aan te dringen op nader onderzoek. In feite is de schijn van geschiktheid van die grond gewekt. Zoals uit het onder 2 i en 2 n genoemde onderzoeken blijkt was de stortplaats onregelmatig afgewerkt en ontbrak hier en daar een stortlaag, zodat op relatief eenvoudige wijze verder onderzoek had kunnen plaatsvinden.
28. Vast staat dat de vuilstortplaats reeds in 1917 is gesloten. Hoewel kan worden aangenomen dat er eind 1980, toen de grond werd geleverd, aan de zijde van de Gemeente geen ambtenaren werkzaam waren die destijds bij die vuilstort betrokken zijn geweest, moet het ervoor worden gehouden dat de Gemeente, ook in 1980, op de hoogte was of had kunnen zijn van die stortplaats. Vast staat immers dat de vuilstortplaats destijds door de Gemeente zelf is geëxploiteerd en als zodanig mocht van haar als overheidsinstantie worden verwacht dat een behoorlijke registratie zou plaatsvinden, ter voorkoming van het risico dat een terrein, dat zoals hier als vuilstortplaats is gebruikt, door de Gemeente in de toekomst als bouwgrond zou worden uitgegeven, door ambtenaren bij wie geen kennis van dat eerdere gebruik mag worden verondersteld. Dat de Gemeente wist, althans kon weten dat er een vuilstortplaats was geweest ter plaatse van de Gooiberg blijkt ook uit de omstandigheid dat de Gemeente in 1988 aan de hand van archiefonderzoek wél kon vaststellen dat er een vuilstortplaats was geweest. De Gemeente heeft niet (deugdelijk) uiteengezet waarom (archief)onderzoek in 1988 wel tot duidelijkheid kon leiden en daarvóór, naar aanleiding van de vragen van de toenmalige kopers niet.
29. Nu het gaat om grond die zou worden uitgegeven voor woningbouw en daarbij een bouwplicht is bedongen, diende die grond in beginsel te voldoen aan de eisen die aan dergelijke grond mogen worden gesteld, dat wil zeggen zonder onaanvaardbare verontreiniging. Weliswaar is nadien uit de verschillende rapporten gebleken dat er geen sprake is van onaanvaardbare risico’s voor de mens of het ecosysteem, doch dat neemt niet weg dat vroeg of laat sanering zal dienen plaats te vinden. Dat neemt ook het belang van eisers niet weg omdat, zoals hiervoor is overwogen, het enkele feit van de vervuiling en de aantekening daaromtrent in de openbare registers, aannemelijk maakt dat schade is of wordt geleden. Los van de vraag of de grond wel of niet geschikt is als bouwgrond, moet er vroeg of laat worden gesaneerd in verband met ernstige bodemverontreiniging. De Gemeente heeft dan ook in strijd met haar verplichtingen ernstig verontreinigde grond geleverd. Op grond daarvan en ook door geen verdergaand onderzoek te doen, dan wel te waarschuwen voor de door G waargenomen vuilstort, heeft de Gemeente gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dat geldt jegens eisers A en B, als kopers van ernstig verontreinigde percelen, maar ook jegens C en D, (blijkens de onder 2 o genoemde beschikking) als kopers van niet ernstig verontreinigde percelen, nu die laatste twee naar moet worden aangenomen ook nadelige gevolgen ondervinden van de omstandigheid dat de Gooiberg als geheel, gelet op de onder 2 p genoemde bevindingen, als verontreinigd beschouwd moet worden.
30. Het beroep van de Gemeente op verjaring van de vordering van E wordt verworpen. Naar het recht van vóór 1 januari 1992 dient ervan te worden uitgegaan dat de verjaring aanvangt zodra de vordering opeisbaar is. E komt vanaf 19 november 1990 als eigenaar een zelfstandig vorderingsrecht jegens de Gemeente toe, aangezien de Gemeente door de verkoop van de verontreinigde grond met een bouwplicht ook jegens E, als toekomstig eigenaar, onrechtmatig heeft gehandeld. De Gemeente heeft bij brief van 14 januari 1991 de bewoners geïnformeerd over de vervuiling, dus nadat E het perceel had verkregen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de vordering van E vanaf 14 januari 1991 opeisbaar was. Gelet op artikel 2004 BW Pro (oud) en artikel 119a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek was de verjaring in ieder geval niet vóór 1 januari 1997 voltooid. De dagvaarding is in 1993 uitgebracht zodat de vordering niet is verjaard. Hetgeen partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de cessie van de rechtsvordering op E, behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking meer.
31. De Gemeente voert nog aan dat E wist, althans behoorde te weten, dat de grond ter plaatse was verontreinigd toen hij het perceel kocht, doch op grond waarvan E dat zou hebben moeten weten is door de Gemeente niet (deugdelijk) uiteengezet. Het enkele feit dat daarvóór in een historisch rapport was geconcludeerd dat er ter plaatse tot 1917 een vuilstortplaats was geweest, zoals de Gemeente aanvoert, is niet voldoende, nu zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet kan worden aangenomen dat E daarvan op de hoogte was of had kunnen zijn vóórdat hij bij brief van 14 januari 1991 werd geïnformeerd.
32. Het leveren van vervuilde grond en het nalaten van nader onderzoek, dan wel de nalatigheid om de kopers te waarschuwen voor de mogelijke verontreiniging als gevolg van de voormalige vuilstort, kan de Gemeente worden aangerekend. De Gemeente had met relatief eenvoudig (archief)onderzoek, zoals nadien ook heeft plaatsgevonden en de voormalige vuilstort aan het licht heeft gebracht, dan wel met onderzoek ter plaatse (meer) duidelijkheid kunnen verschaffen aan de kopers toen daarom werd gevraagd. Weliswaar waren er op 10 november 1980, toen MAB namens de kopers vroeg om opheldering, al obligatoire overeenkomsten gesloten, doch de levering en eigendomsoverdracht van de grond aan eisers diende nog plaats te vinden. Bovendien waren de woningen toen nog niet gebouwd, zodat eisers in dat geval (meer) mogelijkheden hadden tot het treffen van maatregelen of voorzieningen. Vastgesteld kan ook worden dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de schade. De hiervoor reeds besproken schade vloeit immers rechtstreeks voort uit de gebleken bodemverontreiniging.
33. Het verweer van de Gemeente dat eisers, op grond van de onder 2 a en 2 b genoemde bepalingen in de notariële aktes, de percelen hebben aanvaard in de staat waarin die verkeerden, gaat niet op. De vordering van eisers is primair gebaseerd op een onrechtmatige daad en niet valt in te zien op grond waarvan die bepalingen de Gemeente tegen andere dan contractuele aansprakelijkheid zouden kunnen beschermen.
34. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente jegens eisers aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat. De vordering genoemd onder 3a primair is derhalve toewijsbaar, zodat de andere - subsidiair en meer subsidiair - gestelde grondslagen geen bespreking meer behoeven. De gevorderde wettelijke rente is eerst toewijsbaar vanaf 30 december 1993, de dag van dagvaarding. Weliswaar is de Gemeente bij brief van 26 november 1992 aansprakelijk gesteld, doch gesteld noch gebleken is dat daarbij - zoals uit het recht van vóór 1 januari 1992 volgt - aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente is aangezegd. De Gemeente heeft verder onbetwist aangevoerd dat die rente eerst bij dagvaarding is aangezegd.
35. Met betrekking tot de vordering tot sanering van de grond stellen eisers - kort gezegd - dat het gaat om een urgent geval van bodemverontreiniging die sanering noodzakelijk maakt. Zoals de Gemeente terecht aanvoert betekent een volledige sanering, die ook meebrengt dat de aantekening in de openbare registers en de gebruiksbeperkingen worden opgeheven, dat geen schade (meer) bestaat, voortvloeiende uit waardevermindering. In zoverre sluiten die vorderingen elkaar uit. Wel zou in dat geval naar moet worden aangenomen nog schade bestaan als gevolg van overlast en beschadiging van tuinen of erven. Voor het overige valt niet goed in te zien dat sanering, in een omvang zoals eisers die vorderen en door de Gemeente wordt betwist, gerealiseerd zou kunnen worden. Eisers vorderen kennelijk volledige sanering van hun percelen, doch zij leggen niet uit hoe dat, gelet op de verontreiniging van de gehele wijk, zou moeten plaatsvinden. Zonder nadere uitleg - die ontbreekt - is ook niet duidelijk in hoeverre andere bewoners in de wijk - zoals bijvoorbeeld omwonenden die ongetwijfeld overlast zullen ondervinden - wel of niet hun medewerking zouden willen verlenen, nu een dergelijke sanering langs civielrechtelijke weg zou moeten plaatsvinden. De Wet bodembescherming bevat bovendien een uitputtende regeling omtrent bodemsanering, waarbij taken, bevoegdheden, uitvoering en financiering uitvoerig zijn geregeld. Gelet op de verschillende rapporten, waaruit steeds blijkt dat sanering niet urgent is omdat er geen onaanvaardbare risico’s voor de mens of het ecosysteem bestaan, hebben eisers onvoldoende gesteld op grond waarvan doorbreking van deze uitputtende bestuursrechtelijke regeling ten nadele van de Gemeente gerechtvaardigd zou zijn. Dit gedeelte van de vordering wordt derhalve afgewezen. De omstandigheid dat sanering van de Gooiberg - op welk moment dan ook - kan meebrengen dat schade wegens waardevermindering die daarvóór is vastgesteld of uitgekeerd wellicht niet (meer) aan de orde is, zal in de schadestaatprocedure dienen te worden beoordeeld.
36. Nu eisers en de Gemeente gedeeltelijk in het gelijk dan wel ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure in de hoofdzaak worden gecompenseerd, zodanig dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de Gemeente te veroordelen in de kosten van het incident dat heeft geleid tot het vonnis van 20 januari 1999, nu het eisers in beginsel niet raakt hoe de Gemeente en MAB hun onderlinge verhouding hebben geregeld. Die kosten worden tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 452,-- (1 punt, tarief II). Nu dit is gevorderd zal deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De vordering jegens MAB
37. Ook jegens MAB is de eerste grondslag een onrechtmatige daad. Anders dan eisers stellen kan hiervan echter niet worden gesproken. MAB heeft de grond niet geleverd of in het verkeer gebracht en heeft slechts na levering door de Gemeente op basis van overeenkomsten uitvoering gegeven aan de aan eisers opgelegde verplichting tot bouwen. MAB was ook anders dan de Gemeente niet betrokken bij de exploitatie van de voormalige vuilstortplaats en beschikte naar moet worden aangenomen ook niet over archiefstukken waaruit zulks zou hebben kunnen blijken. MAB heeft op verzoek van de toenmalige kopers bij herhaling navraag gedaan naar eventuele vervuiling en net als bij eisers kreeg zij niet meer te horen dan dat er met betrekking tot de voormalige fabriek geen reden was voor verder onderzoek. Op grond waarvan MAB - zonder verbintenisrechtelijke verplichting - zelfstandig verdergaand onderzoek zou hebben moeten doen of niet mocht afgaan op de mededelingen van de Gemeente, zoals eisers stellen, is door eisers niet toegelicht en onderbouwd. Deze grondslag wordt derhalve verworpen.
38. De tweede grondslag van eisers is - kort gezegd - gebaseerd op wanprestatie aan de zijde van MAB. MAB voert in dit verband aan dat de rechtbank niet bevoegd is omdat op grond van de overeenkomsten de Raad van Arbitrage de bevoegde instantie is. Bij vonnis van 27 september 2000 heeft de rechtbank beslist over het door MAB destijds opgeworpen bevoegdheidsincident. De rechtbank heeft daarbij overwogen en beslist dat zij bevoegd was, omdat primair een onrechtmatige daad als grondslag door eisers was gesteld. In de eerste plaats diende daarop te worden beslist, aldus de rechtbank. Nu de primaire grondslag echter is verworpen, brengt een goede procesorde met zich dat alsnog zal moeten worden beslist over de vraag of de rechtbank op grond van de overeenkomsten tussen eisers en MAB bevoegd is om van de vordering van eisers kennis te nemen.
39. Vast staat dat E geen overeenkomst met MAB heeft gesloten zodat zijn vordering, gelet ook op hetgeen hiervoor onder 37 is overwogen, jegens MAB in het geheel dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient E jegens MAB te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet echter op de verwevenheid van de stellingen in het verweer van MAB dat is gericht tegen alle eisers zullen die kosten worden begroot op nihil.
40. MAB voert met betrekking tot de bevoegdheid aan dat de koopovereenkomsten met A, B, C en D (hierna eveneens te noemen: eisers) zijn gesloten met toepasselijkheid van de voorwaarden in het door MAB overgelegde prospectus. In artikel 9 daarvan Pro is de Raad van Arbitrage aangewezen als bevoegde instantie, aldus MAB. Eisers betwisten dat de voorwaarden waar MAB zich op beroept van toepassing zijn op de overeenkomst. Deze voorwaarden zijn ook niet vóór het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld, aldus eisers. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van eisers is het aan MAB om aan te tonen dat die voorwaarden, waaronder het arbitragebeding - naar het recht van vóór 1 januari 1992 - van toepassing zijn op de overeenkomsten. MAB zal overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van dit bewijs. MAB zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag op welke wijze zij bewijs wenst te leveren en voor zover dat door middel van getuigen zou moeten plaatsvinden, met opgave van die getuigen alsmede hun destijds bestaande betrokkenheid bij de zaak en met opgave van verhinderdata van alle partijen voor de eerstkomende drie maanden. Slaagt MAB niet in het haar opgedragen bewijs dan is de rechtbank bevoegd van de subsidiaire grondslag kennis te nemen en in het andere geval acht de rechtbank zich onbevoegd.
41. De overige beslissingen in de zaak tegen MAB zullen worden aangehouden, waaronder die omtrent de kostenveroordeling in het vrijwaringincident van MAB (vonnis van 28 februari 2001).
In de zaak tegen de Gemeente en tegen MAB
42. In ieder geval zijn naar uit het voorgaande blijkt de grondslagen van de vorderingen tegen de Gemeente en tegen MAB verschillend. De uitkomst van de procedure tegen MAB is nog onduidelijk en niet ondenkbaar is dat daarbij (bepaalde) voorwaarden van belang zullen zijn. De gevorderde hoofdelijke veroordeling zal daarom reeds nu worden afgewezen.
43. De oudste en jongste rechter ten overstaan van wie het op 18 juni 2007 gehouden pleidooi heeft plaatsgevonden, maken geen deel meer uit van deze rechtbank, zodat zij dit vonnis niet (mede) hebben kunnen wijzen.
BESLISSING
De rechtbank:
in de zaak tegen de Gemeente
- verklaart voor recht dat de Gemeente op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor alle door eisers geleden en nog te lijden (gevolg)schade ten gevolge van de geleverde vervuilde grond, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1993;
- compenseert de kosten van de procedure in de hoofdzaak, zodanig dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incident dat heeft geleid tot het vonnis van 20 januari 1999, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 452,--;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak tegen MAB
- wijst de vordering van E af;
- veroordeelt E in de kosten van de procedure tegen MAB en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van MAB op nihil;
- laat MAB toe tot het bewijs dat de voorwaarden waar zij zich op beroept, waaronder het arbitragebeding, naar het recht van vóór 1 januari 1992, van toepassing zijn op de overeenkomsten met eisers A, B, C en D;
- verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2008 voor het onder 40 genoemde doel;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.C.A. Wildenburg, voorzitter, en M.L.D. Akkaya en M.R. Jöbsis, leden van genoemde kamer en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.