Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
enkelvoudige kamer
UITSPRAAK
in het geding met reg.nr. AWB 07/244 AW
tussen:
[eiser], wonende te Wormerveer,
eiser,
vertegenwoordigd door mr. H.G.M. van de Veerdonk,
en:
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. M.H.G.T.E. de Wit, T. Kriek en D. Kransen.
1. PROCESVERLOOP
De rechtbank heeft op 15 januari 2007 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 6 december 2006 (hierna: het bestreden besluit).
Het onderzoek is gesloten ter zitting van 23 oktober 2007.
2. OVERWEGINGEN
Bij de Brandweer Amsterdam bestaan er binnen de uitrukdienst een zogenaamde A- en B-ploeg. Beide ploegen bestaan uit ongeveer 125 brandweermedewerkers. Eiser is werkzaam binnen de B-ploeg.
Op 5 november 2005 meldt (vrijwel) de gehele A-ploeg zich ziek. De Commandant van de Brandweer is van mening dat de ziekmeldingen, gelet op de massaliteit daarvan, verband houden met de lopende onderhandelingen over het Functioneel Leeftijdsontslag (FLO). Bij besluiten van 10 november 2005 heeft verweerder dan ook medegedeeld dat de bezoldiging van de medewerkers van de A-ploeg over de op 5 november 2005 ten onrechte niet gewerkte uren zal worden ingehouden. Voorts heeft verweerder medegedeeld dat de betrokkenen zich schuldig hebben gemaakt aan plichtsverzuim. Bij eenzelfde of soortgelijke handeling in de toekomst zal een disciplinaire maatregel worden opgelegd. In de wekelijkse personeelsuitgave van de ‘Flits’, die onder de medewerkers van de A- en B-ploeg wordt verspreid, besteedt de Brandweer aandacht aan de massale ziekmelding van 5 november 2005.
Op 6 december 2005 heeft eiser zich ziek gemeld. Naast eiser hebben op die dag ook (vrijwel) alle andere medewerkers van de B-ploeg zich ziek gemeld.
Bij brief van 12 december 2005 heeft de Commandant geconstateerd dat eiser de ziekmelding als stakingsmiddel heeft gebruikt. De Commandant is dan ook voornemens de bezoldiging over de ten onrechte niet gewerkte uren in te houden alsmede, in verband met plichtsverzuim, bij wijze van disciplinaire maatregel twee verlofdagen in te houden.
Op 10 januari 2006 heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden.
Bij besluit van 13 maart 2006 heeft verweerder mede gedeeld dat de bezoldiging over de op 6 december 2005 ten onrechte niet gewerkte uren zal worden ingehouden op grond van artikel 453 van het Ambtenaren Reglement Amsterdam (ARA). Voorts zullen, bij wijze van disciplinaire maatregel, twee verlofdagen worden ingehouden op grond van artikel 1003, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het besluit van 13 maart 2006 gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder overwogen dat eiser op de dag van ziekmelding thuis door een controleur is bezocht. Deze achtte eiser reisvaardig, zodat eiser diezelfde dag het spreekuur van de bedrijfsarts diende te bezoeken. Eiser heeft de bedrijfsarts die dag, en ook de dagen daarna, niet bezocht. Dit leidt ertoe dat niet is komen vast te staan of eiser zich al dan niet terecht heeft ziek gemeld. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan arbeidsverzuim als gevolg van verwijtbaar of nalatig handelen, zodat de bezoldiging over zes niet gewerkte uren kon worden ingehouden. Het verwijtbaar of nalatig handelen levert voorts plichtsverzuim op, zodat een disciplinaire maatregel kon worden opgelegd. Nu eiser zich, ondanks de opdracht daartoe, niet bij de bedrijfsarts heeft gemeld, konden er bij eiser twee verlofdagen worden ingehouden, aldus verweerder.
In beroep heeft eiser – kort weergegeven – aangevoerd dat hij zich heeft ziek gemeld in verband met rugklachten, conform het ziekteverzuimprotocol, omdat hij zich niet in staat voelde om op dat moment zijn zware werkzaamheden te verrichten. De ziekmelding was dus terecht. Bij zijn ziekmelding heeft de kazernemanager aangegeven dat eiser thuis controle kon verwachten. Na 17.00 uur is de controleur langsgeweest en heeft eiser een kaartje gegeven met twee mogelijkheden, namelijk melden bij de bedrijfsarts of telefonisch contact opnemen met de bedrijfsarts. Eiser heeft op 7 december 2005 de bedrijfsarts gebeld en heeft diens voicemail ingesproken. Eiser ziet dan ook niet wat hem verweten wordt, daar hij de aanwijzingen van zijn leidinggevende en de bedrijfsarts heeft opgevolgd en heeft gehandeld conform de geldende regelgeving. Er is sprake van vooringenomenheid bij de besluitvorming. De bewijslast ten aanzien van eisers arbeidsgeschiktheid rust bij verweerder, aldus eiser.
De rechtbank overweegt als volgt.
ngevolge artikel 541, aanhef en onder b, van het ARA heeft de ambtenaar geen recht op bezoldiging genoemd in artikel 521 voor de duur dat hij weigert mee te werken aan een onderzoek door een arbodeskundige.
Ingevolge artikel 453, eerste lid, van het ARA wordt over de tijd van arbeidsverzuim als gevolg van nalatigheid of verwijtbaar handelen van de ambtenaar, hem geen bezoldiging betaald, onverminderd de elders in de rechtspositieregelingen gegeven regels met betrekking tot het niet vervullen van de betrekking.
Ingevolge artikel 511, eerste lid, van het ARA gaat arbeidsongeschiktheid in op de dag dat de ambtenaar zich volgens de procedure genoemd in artikel 502a, eerste lid, arbeidsongeschikt heeft gemeld. Ingevolge het tweede lid eindigt de arbeidsongeschiktheid op het moment dat de ambtenaar:
a op advies van de arbodeskundige medisch geschikt is verklaard voor het volledig vervullen van zijn functie, of
b zijn functie volledig is gaan vervullen, tenzij dit in strijd is met de voorschriften van de arbodeskundige of gemaakte afspraken.
Ingevolge artikel 1003, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA kan de ambtenaar de straf worden opgelegd van vermindering van het recht op vakantie met ten hoogste drie dagen.
Gelet op artikel 511 van het ARA vangt arbeidsongeschiktheid aan op de dag van de ziekmelding en eindigt op het moment dat de bedrijfsarts de betrokkene arbeidsgeschikt verklaart. Dat betekent dat vanaf het moment van ziekmelding het wettelijk vermoeden van arbeidsongeschiktheid bestaat. Het is dan ook in beginsel aan verweerder om aan te tonen dat de betrokken werknemer arbeidsgeschikt is.
In het onderhavige geval is eiser bezocht door een controleur. Eiser heeft de controleur niet binnen gelaten. De controleur heeft vervolgens aan eiser een kaartje overhandigd waarop staat dat hij zich bij de KLM-arbo dienst moet melden. Dat heeft eiser niet gedaan. Hij stelt dat hij geprobeerd heeft telefonisch contact op te nemen met de bedrijfarts. Wat daar van zij, dat was niet een optie die was aangekruist op het kaartje, zodat eiser de hem gegeven opdracht niet heeft uitgevoerd. Dat in het in het protocol “ziek en weer beter” staat dat eiser slechts tot 17.00 bereikbaar hoeft te zijn, maakt dit niet anders.
Dat betekent dat eiser niet voldaan heeft aan de opdracht van de controleur om naar de bedrijfsarts te gaan.
Verweerder heeft het inhouden van de bezoldiging gebaseerd op artikel 453, eerste lid van het ARA. Voor toepassing daarvan is het nodig dat het arbeidsverzuim het gevolg is van het verwijtbaar handelen. Nu er geen oordeel van een arbodeskundige ligt over eisers arbeidsgeschiktheid is er geen tegenbewijs is voor het wettelijk vermoeden van arbeidsongeschiktheid. Het arbeidsverzuim dient daarom als gevolg van de arbeidsongeschiktheid te worden gezien en niet als gevolg van het verwijtbaar handelen.
De stelling van verweerder dat het voor rekening van eiser komt dat hij niet medisch is onderzocht, omdat eiser geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht om naar de bedrijfsarts te gaan, kan de rechtbank niet volgen. Gelet op artikel 511 van het ARA gaat arbeidsongeschiktheid in op de dag van de ziekmelding en eindigt op het moment dat de ambtenaar op advies van de arbodeskundige medisch geschikt is verklaard voor het vervullen van zijn functie. Dat betekent dat vanaf het moment van ziekmelding het wettelijk vermoeden van arbeidsongeschiktheid bestaat. Dit wettelijk vermoeden kan slechts wijken voor een verklaring van een arbodeskundige waarin eiser arbeidsgeschikt wordt verklaard. Het standpunt van verweerder dat inhoudt dat het bewijsrisico bij eiser wordt gelegd en dat tot gevolg heeft dat eiser bij ontbreken van een verklaring van de bedrijfsarts vanaf het moment van ziekmelding arbeidsgeschikt wordt geacht, is in strijd met artikel 511 van het ARA.
Het voorgaande leidt ertoe dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet op grond van artikel 453, eerste lid, van het ARA eisers bezoldiging over zes niet gewerkte uren kon inhouden.
Nu aan het plichtsverzuim, en het inhouden van twee verlofdagen, door verweerder eveneens arbeidsverzuim als gevolg van verwijtbaar of nalatig handelen ten grondslag is gelegd, kan dit deel van het bestreden besluit, gelet op het bovenstaande, evenmin stand houden.
Dat betekent dat het beroep gegrond zal worden verklaard en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt.
De rechtbank ziet echter aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.
Eiser heeft niet voldaan heeft aan de opdracht van de controleur om naar de bedrijfsarts te gaan, daarmee heeft hij geweigerd mee te werken een onderzoek door een arbodeskundige. Hij heeft verweerder tegengewerkt in diens poging om de arbeids(on)geschiktheid van eiser te onderzoeken en dat valt hem te verwijten, zeker gelet op de omstandigheden van de massale ziekmelding. Eiser heeft derhalve op grond van artikel 541, aanhef en onder b van het ARA geen recht op bezoldiging. Tevens kan deze gedraging als plichtsverzuim worden bestempeld, zodat verweerder bevoegd was een disciplinaire straf op te leggen. De straf is naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig. Hierbij acht de rechtbank van belang de bijzondere omstandigheden gelegen in de massale ziekmelding, de gevolgen die de eerdere massale ziekmelding in november 2005 had gehad en de aankondiging in de ‘Flits’ dat bij soortgelijke handelingen een disciplinaire straf zal worden opgelegd.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten, welke kosten ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn begroot op € 644,00 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter terechtzitting x factor 1 x € 322,00).
De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht, nu dat niet geheven is.
3. BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, begroot op € 644,00 (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de gemeente Amsterdam aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan op 16 januari 2008 door mr. R.B. Kleiss, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.E. Dutrieux, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
De griffier, De rechter,
Is verhinderd te tekenen
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Afschrift verzonden op:
DOC: A