Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 304226 / HA ZA 04-3750
Vonnis van 29 augustus 2007
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. M. Das,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
BARCLAYS BANK PLC,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna de Gemeente en Barclays genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verder verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 maart 2006
- de rolbeslissing van de rechtbank van 24 mei 2006 om geen tussentijds hoger beroep toe te staan van dat tussenvonnis
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 september 2006
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 september 2006
- de conclusie na enquête aan de zijde van Barclays
- de antwoordconclusie na enquête aan de zijde van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling in reconventie
2.1. Bij het tussenvonnis van 29 maart 2006 is Barclays toegelaten te bewijzen dat A, terwijl hij wist, althans had moeten weten, dat dit in strijd was met de waarheid, aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd was de garanties af te geven.
2.2. Ter uitvoering aan deze bewijsopdracht heeft Barclays drie getuigen doen horen, haar voormalig medewerker B, de advocaat O.L. Andriesse, werkzaam bij Norton Rose en C. De Gemeente heeft ervan afgezien getuigen in contra-enquête te doen horen. Vervolgens hebben partijen, Barclays eerst, bij conclusie na enquête de resultaten van het getuigenverhoor besproken, waarbij Barclays nog het verslag heeft overgelegd van het door C met A op 29 september 2004 gevoerde gesprek, waaraan C in zijn getuigenverklaring meermalen heeft gerefereerd.
2.3. Als getuigen hebben B en Andriesse een verklaring afgelegd omtrent de gang van zaken bij de closingsbespreking ter gelegenheid van de ondertekening van garantie I op 12 september 2003, waarbij zij evenals A, D en de advocaat Cornegoor aanwezig waren. Uit hun verklaring blijkt verder dat de ondertekening van garantie II op 24 december 2003 op twee verschillende locaties heeft plaatsgevonden en niet blijkt dat er bij een van die gelegenheden over de bevoegdheid van A is gesproken. Het komt dus aan op de uitlatingen van A over zijn bevoegdheid op 12 september 2003, waarvan, zoals de rechtbank onder 13.6 van het tussenvonnis heeft overwogen, de geloofwaardigheid zou kunnen zijn versterkt door de schriftelijke verklaring van A van 11 september 2003 en het memo van E van 12 september 2003.
2.4. De meest gedetailleerde verklaring over de gang van zaken op de closingsbespreking van 12 september 2003 is afgelegd door Andriesse, die, voorzover hier van belang, luidt als volgt: “Ik heb daar in gewone mensentaal uitgelegd waarom Norton Rose zich genoodzaakt achtte om in de legal opinion aannames op te nemen over de volmacht. Ik heb ongeveer gezegd dat ik mij goed kon voorstellen dat ze mij een mierenneuker vonden en dat dit nu typisch een situatie was waarin mensen een hekel krijgen aan advocaten. Ik heb gezegd dat iedereen weet dat A de koning van de haven is en dan komt Norton Rose muggenziften over zijn bevoegdheid. Ik trok een beetje het boetekleed aan. A vond dat helemaal niet nodig, want volgens hem was er op dit punt geen probleem. Ik kan niet meer letterlijk weergeven wat hij gezegd heeft, maar de teneur van zijn betoog was het volgende. Hij zei we kunnen dit kortsluiten. Er is natuurlijk niks aan de hand. Ik heb gisteren nog overlegd met het hoofd juridische zaken of er nog bijzonderheden waren of dat er nog iets was veranderd. Volgens A had E hem geantwoord dat er niets was veranderd. A zei toen dat hij had gevraagd dit op papier te zetten en hij trok een memo uit zijn tas. (..) Ik heb dat memo op de closing doorgelezen en toen gezegd dat het weliswaar onderstreepte dat hij bevoegd was, maar dat die verklaring afkomstig was van zijn eigen dienst. Ik heb gerefereerd aan de baron F. In feite had ik niets aan die verklaring voor mijn dossier. We hebben toen even geschorst en ik heb overleg gepleegd met B. Wij hebben besproken of de closing door kon gaan. Uiteindelijk hebben we afgesproken dat de closing zou doorgaan en dat de stukken getekend zouden worden, onder de voorwaarde dat er alsnog een voor Barclays bevredigende legal opinion zou worden afgegeven. Zo is het gebeurd. B kreeg de stukken in portefeuille in afwachting van overleg tussen mij en de afdeling juridische zaken van Barclays. Dat overleg is diezelfde middag gevoerd en heeft geleid tot een akkoord op de voorliggende concept legal opinion. U vraagt mij wat ik in dat overleg met Barclays heb besproken en wat ik daar heb gerapporteerd over de uitlatingen van A, gesteld dat ik daarover gerapporteerd zou hebben. Ik moet u antwoorden dat ik ten aanzien van deze vragen een beroep wens te doen op mijn verschoningsrecht.” Op een vraag van de advocaat van Barclays of A bij de closing met zoveel woorden heeft gezegd dat hij bevoegd was om de garantie te tekenen heeft Andriesse bevestigend geantwoord en daaraan toegevoegd: “Ik weet niet meer welke woorden A letterlijk gebruikt heeft, hij kan ook gezegd hebben ‘ik mag dit tekenen’. Hij interrumpeerde mij toen ik mij zat te verontschuldigen waarom wij een probleem maakten.”
2.5. B heeft als getuige verklaard dat er op 12 september 2003 tussen Cornegoor, Andriesse en A een discussie over de bevoegdheid van A is ontstaan. B verklaart daarover: “De heer Andriesse wierp de vraag op of het niet beter was als de burgemeester de bevoegdheid van A bevestigde. Er ontspon zich een technisch juridische discussie tussen Cornegoor en Andriesse die over mijn hoofd is heengegaan. De heer A leek het hele punt enigszins overbodig te vinden. Hij leek enigszins verontwaardigd en verwonderd dat dit punt naar voren is gebracht. Wat hij letterlijk zei, kan ik mij niet herinneren, maar hij zei iets in de trant van: ‘Ik heb de bevoegdheid al. Het is daarom niet nodig om dat door de burgemeester te laten bevestigen. Als ik elke keer moet vragen mijn bevoegdheid te laten bevestigen door de burgemeester dan vraag ik elke keer om iets dat er al is.’ Ik kan mij niet herinneren of er uiteindelijk door een van de juristen een conclusie uit dit gesprek is getrokken. Kennelijk is dit punt tot genoegen van de juristen opgelost, want op een gegeven moment zijn wij tot ondertekening van de stukken overgegaan.” Nu B verder nog heeft verklaard dat de juridische afdeling van Barclays, gevestigd in Londen, de gesprekspartner was van Norton Rose en dat hij zich volledig heeft verlaten op het oordeel van de juristen, hecht de rechtbank op het laatst weergegeven onderdeel van de verklaring van B meer geloof aan de verklaring van Andriesse dat de stukken op 12 september 2003 door partijen zijn getekend op voorwaarde dat er alsnog een voor Barclays bevredigende legal opinion zou worden afgegeven. Daarmee is de verklaring van B dat uit de ondertekening van de stukken op de closingsbespreking blijkt dat de bevoegdheidskwestie van A tot genoegen van de juristen was opgelost, weerlegd.
2.6. De gemeente heeft in haar conclusie na enquête aangevoerd dat uit deze getuigenverklaringen niet blijkt dat A zich in positieve zin over zijn bevoegdheid heeft uitgelaten. Volgens de gemeente blijkt uit het eerste deel van de getuigenverklaring van Andriesse dat A niet begreep wat het probleem van de discussie over zijn bevoegdheid was en dat A zich ertoe heeft beperkt op te merken, met verwijzing naar het memo van E, dat er niets was veranderd. De latere verklaring van Andriesse dat A zich positief over zijn bevoegdheid heeft uitgelaten, acht de gemeente ongeloofwaardig.
De rechtbank acht ook de latere verklaring van Andriesse, nu deze wordt ondersteund door de verklaring van B dat A te enigertijd tijdens de closingsbespreking heeft medegedeeld dat hij bevoegd was om de garanties af te geven en steun vindt in het feit dat A zich bij die gelegenheid heeft beroepen op het memo van E, wel geloofwaardig. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank ook het bewijs geleverd dat A zich tijdens de closingsbespreking van 12 september 2003 uitdrukkelijk positief over zijn bevoegdheid heeft uitgelaten. Nu aldus de gang van zaken op de closingsbespreking is komen vast te staan, ziet de rechtbank zich echter genoodzaakt om terug te komen van haar beslissing in het tussenvonnis onder 14.2 dat het causaal verband tussen de mededelingen van A en de schade van Barclays in verband met het verstrekken van de achteraf niet gegarandeerde leningen, in beginsel, behoudens tegenbewijs door de gemeente, is gegeven. Barclays heeft A immers niet op zijn woord geloofd, maar een nadere legal opinion verlangd. Nu, zoals hieronder wordt uiteengezet, Barclays in het tweede onderdeel van haar bewijsopdracht niet is geslaagd, behoeven hieraan geen verdere consequenties te worden verbonden.
2.7 Barclays is verder toegelaten te bewijzen dat A wist, althans had moeten weten dat hij niet bevoegd was om de garanties te verstrekken. De verklaringen van de getuigen B en Andriesse omtrent de uitlatingen en het optreden van A tijdens de closingsbespreking op 12 september 2003 geven geen enkele indicatie dat A twijfelde over zijn bevoegdheid, laat staan dat hij wist of had moeten weten dat hij niet bevoegd was. A zelf is niet gehoord. Wel is gehoord Prof. Dr. C, die in het kader van zijn onderzoek in opdracht van de gemeente op 15 oktober 2004 rapport heeft uitgebracht waarvan de conclusies zijn geciteerd in het tussenvonnis onder 1 ff. C heeft in het kader van zijn onderzoek op 29 september 2004 gesproken met A. Het daarvan opgemaakte gespreksverslag is na het getuigenverhoor in het geding gebracht. C heeft over dat gesprek verklaard: “Het tweede hoofdonderwerp van het gesprek was de bevoegdheid van A. Ik vroeg hem hoe hij zijn bevoegdheid ter zake zag. Op dat punt manifesteerde zich later in het gesprek een zekere diffuusheid bij A. Zijn eerste reactie op mijn vraag was namelijk dat hij had gehandeld als directeur MHR en dat hij in die hoedanigheid bevoegd was. Hij ging er in dat gesprek van uit dat hij zowel de overeenkomst met Van den Nieuwenhuyzen als de garanties had aangegaan in zijn hoedanigheid van directeur MHR. Toen ik A er op wees dat hij de garanties had ondertekend als hoofd van het GHR was hij totaal niet uit het veld geslagen. Hij begon verder uiteen te zetten waarom hij naar zijn mening bevoegd was. Hij legde uit dat hij als directeur MHR nog een ruimere bevoegdheid had dan als directeur GHR. Hij verwees naar twee legal opinions, van Norton Rose en SpigtHoff. Hij deed een beroep op die legal opinions als een bevestiging van zijn eigen veronderstelling dat hij bevoegd was. Ik heb gesproken over een zekere diffuusheid die A aan de dag legde. Ik doelde daarmee op de veronderstelling dat hij als directeur MHR had getekend. Hij was niet diffuus over zijn bevoegdheid. Hij was er volledig van overtuigd dat hij in beide hoedanigheden bevoegd was. Die indruk heeft hij op mij gevestigd.”
2.8. Deze verklaring van C vindt steun in het van het gesprek tussen C en A opgemaakte gespreksverslag op blz. 4 en 5, waarin wordt weergegeven: “De heer A geeft desgevraagd aan dat hij denkt dat hij Barclays en de anderen heeft uitgegeven namens de MHR. De dochter MHR mocht volgens A meer dan de moeder. Deze constructie heeft hij vaker ‘gebruikt’. De garantieverstrekking heeft hij na de banken juridisch laten checken en invullen. Hij heeft zich er niet meer mee bemoeid. De Commerzbank heeft hij naar eigen zeggen getekend als directeur GHR, maar Barclays waren leningen die door de MHR liepen.”
“Er zijn twee legal opinions opgesteld door Spigthof advocaten voor de Commerzbank en door Norton Rose voor Barclay’sbank. Deze opinies waren zodanig dat er werd verklaard op basis van de statuten MHR en IMVB dat de heer A bevoegd was. Zij zijn de enige adviseurs, door anderen ingeschakeld, die A op dat punt heeft geraadpleegd, naast terloops polsen bij hoofd juridische zaken GHR en anderen.”
2.9. Barclays heeft bij conclusie na enquête aangevoerd dat de getuigenverklaring van C strijdig is met het door hem uitgebrachte rapport, met name met de conclusie onder 1, die luidt: “De kern van de zaak is dat de directeur GHR met het afgeven van de vermeende garantstellingen zijn bevoegdheden heeft overschreden, zijn verantwoordelijkheden te buiten is gegaan en dit in het volle bewustzijn heeft gedaan.”
De advocaat van Barclays heeft C tijdens het getuigenverhoor gevraagd hoe hij deze conclusie kan rijmen met de door hem afgelegde getuigenverklaring, waarop C heeft geantwoord: “dat die conclusie betrekking heeft op het schenden van de informatieplicht. A dacht dat hij bevoegd was en in zoverre kan ik niet concluderen dat hij willens en wetens onbevoegd handelde.” C heeft daar nog aan toegevoegd: “Ik wijs erop dat de kern van mijn onderzoek gericht was op het schenden van de informatieplicht door A, niet op zijn bevoegdheid. Ons onderzoek was erop gericht om de gemeenteraad in staat te stellen het debat te voeren over de verantwoordelijkheid van het college en daarin stond centraal of het college op de hoogte was van de garanties. A gaf tijdens het gesprek aan dat hij er ook wel mee zat dat hij de wethouder niet had geinformeerd, gezien de goede relatie, maar op grond van eerder genoemde motieven had hij een andere afweging gemaakt.”
Barclays heeft bij conclusie na enquête verder nog beroepen op blz. 42 van het rapport C, waarin staat: “De door de heer A tijdens zijn onderzoek aangevoerde overwegingen voor deze geheimhouding zijn:
a. kennisgeving aan het college zal leiden tot openbaarheid, terwijl het onderwerp zich hier niet toe leent;
b. Indien hij daarom gevraagd zou hebben, zou hij nooit toestemming van het college hebben verkregen voor de garantstellingen. Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat directeur GHR de regelgeving bewust heeft overschreden. Bovendien wordt een basale vertrouwensregel geschonden. Het is naar ons oordeel niet aan een directeur van een gemeentelijke tak van dienst om dusdanige verplichtingen aan te gaan. Afgezien van de onbevoegdheid had hij de politiek verantwoordelijke bestuurder(s) vooraf moeten informeren. Dit laatste is niet alleen een verplichting in het kader van het mandaatbesluit, maar vooral een ambtelijke norm. Het schenden van zo’n norm moet zwaar worden aangerekend.”
De advocaat van Barclays heeft C bij het getuigenverhoor gevraagd, naar aanleiding van welke opmerking van A de onder b genoemde overweging van A is opgenomen, waarop C heeft geantwoord: “dat A dit in het gesprek niet exact zo heeft gezegd. Hij had het steeds over het publieke debat waarin de kwestie zou zijn terechtgekomen en zijn conclusie was dat hij het dan wel kon schudden. Zijn inschatting was dat de zaak fout zou zijn gelopen wanneer die in het publieke debat was terechtgekomen”.
2.9. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de hiervoor weergegeven antwoorden van C afdoende, dat de conclusies in zijn rapport dat A bewust de regelgeving had overtreden, betrekking hebben op zijn informatieverplichting en rechtvaardigen deze passages niet de conclusie dat A in het gesprek met C heeft toegegeven dat hij bewust onbevoegd heeft gehandeld. Het beeld van A dat C bij zijn getuigenverhoor heeft gegeven is consistent met het beeld van A dat de getuigen B en Andriesse hebben geschetst, dat A niet twijfelde over zijn bevoegdheid. De rechtbank acht de getuigenverklaring van C op dit punt geloofwaardig en is van oordeel dat die niet wordt weerlegd door het rapport van C, laat staan dat uit dat rapport, in afwijking van de getuigenverklaring van C, de conclusie zou kunnen worden geput dat A wel wist of had moeten weten dat hij niet bevoegd was. Ook het rapport C verschaft dus geen bewijs voor de stelling van Barclays dat A wist of had moeten weten dat hij niet bevoegd was
2.10 Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat Barclays het van haar verlangde bewijs niet heeft geleverd, zodat ook haar vordering op grond van aansprakelijkheid van de gemeente als werkgever voor onrechtmatig handelen van A in reconventie zal worden afgewezen. Gelet op de beslissingen onder r.o.12 en 16 van het tussenvonnis betekent dit dat alle vorderingen van Barclays worden afgewezen., waarbij Barclays, als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, te specificeren als volgt:
salaris procureur (61/2 punten × tarief EUR 3.211,00) EUR 20.871,50.
3. in conventie
3.1. Gelet op de beslissing in r.o. 11 van het tussenvonnis en hetgeen in de reconventie is beslist, zijn de vorderingen van de gemeente in conventie toewijsbaar, met veroordeling van Barclays in de proceskosten, te specificeren als volgt:
dagvaarding EUR 83,78
vast recht EUR 288,00
salaris procureur (4 punten x EUR 452,--) EUR 1.808,00
totaal EUR 2.179,78
4 De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1. verklaart voor recht dat de gemeente niet gebonden is aan Garanties I en II,
4.2. verklaart voor recht dat de gemeente ter zake van de Garanties I en II niets verschuldigd is aan Barclays,
4.3. veroordeelt Barclays in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 2.179,78,
4.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
4.5. wijst de vorderingen af,
4.6. veroordeelt Barclays in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 20.871,50,
4.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2007.?