Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 319951/ HA ZA 05-1955
Vonnis van 26 september 2007
in de zaak van:
1. A, en
2. B,
beiden wonende te,
e i s e r s,
procureur mr. H.J. Bos,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEGROOF & CIE VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Weesp,
g e d a a g d e,
procureur mr. M.L. Laumen.
Eisers worden hierna ieder afzonderlijk A en B en gezamenlijk A c.s. genoemd. G Degroof Eiser sub 1 wordt hierna A genoemd.
VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- rolbeslissing van 18 januari 2006, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen;
- pleidooi, gehouden op 9 mei 2006, en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de door Degroof bij die gelegenheid in het geding gebrachte bewijsstukken en de pleitnotities van de raadslieden van partijen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
De feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in deze zaak het volgende vast:
a. A, die geboren is op 20 juli 1951, is huisarts. Hij neemt vanaf 1991 deel aan het huisartsenpensioenfonds.
b. Op of omstreeks 6 februari 1995 zijn A c.s. (als opdrachtgevers) met de mede door C op te richten vennootschap D Vermogensbeheer B.V. i.o. (als opdrachtnemer) een schriftelijke tot vermogensbeheer strekkende overeenkomst aangegaan. Die overeenkomst (waarin A c.s. worden aangeduid als “cliënt” en D als “Remisier”) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Ondergetekenden:
(…)
overwegende:
dat cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen in op officiële beurzen genoteerde effecten en/of opties in binnen- en buitenland teneinde zo mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen;
dat cliënt aan Remisier opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening van cliënt beleggingstransacties te verrichten;
komen als volgt overeen:
1. Strekking van de overeenkomst
Cliënt geeft hiermee opdracht aan Remisier, en verleent Remisier daartoe volmacht, om namens cliënt en voor diens rekening en risico de volgende handelingen te verrichten en/of diensten te verlenen:
a. aandelen, obligaties, warrants en andere effecten, die op de Amsterdamse Effectenbeurs en andere (buitenlandse) beurzen worden verhandeld, te kopen.
b. call- en putopties op de Europese Optiebeurs en op andere (optie)beurzen te kopen.
c. gekochte effecten en opties te verkopen en (gedekt) callopties te schrijven.
(...)
en al datgene te doen, wat gewenst is of vereist mocht worden.
Door afzonderlijk paraferen van bepalingen 1.a t/m 1.e geeft cliënt hieraan zijn akkoord.
(…)
4. Commissionair/Public Order Member
De opdrachten voor de transacties welke namens cliënt in het kader van deze overeenkomst moeten worden gedaan, zal Remisier uitsluitend geven aan ING Bank (hierna te noemen ING) (…), welke tegenover cliënt optreedt als commissionair respectievelijk (…) als Public Order Member. ING is jegens cliënt bevoegd bij de uitvoering van de opdracht derden in te schakelen.
5. Afwikkeling
Deze overeenkomst kan niet eerder in werking treden en door partijen ten uitvoer worden gelegd dan nadat cliënt bij ING een geldrekening en een effectenrekening heeft geopend te zijnen eigen name. De afwikkeling van de in het kader van de onderhavige overeenkomst namens cliënt verrichte transacties zal plaatshebben via de bedoelde geld- en effectenrekening bij ING.
Cliënt gaat ermee akkoord, dat door ING aan Remisier steeds copie wordt toegezonden van de effectennota’s behorende bij de transacties door tussenkomst van Remisier tot stand gekomen.
(…)
12. Beheer
Het beleggingsbeleid van Remisier dient te zijn gericht op het behalen van een voor cliënt zo goed mogelijk resultaat. Remisier kan in de beleggingen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van cliënt.
Remisier zal slechts effecten- en optieposities innemen, voorzover die uit het creditsaldo in rekening-courant kunnen worden gefinancierd.”
A c.s. hebben op elke bladzijde van de overeenkomst hun handtekening geplaatst en bij de letters a, b en c van artikel 1 hun parafen. Het bepaalde in de letters d. (“effecten en opties à la baisse te verkopen (d.w.z. effecten en opties te verkopen, die men niet bezit, met de bedoeling deze waardeloos te laten aflopen of (goedkoper) terug te kopen); cliënt is er zich van bewust, dat uit deze verkopen in beginsel marginverplichtingen ontstaan”) en e. (“termijncontracten op de Financiële Termijnmarkt Amsterdam te kopen of te verkopen, uit welke transacties voor cliënt verplichtingen ontstaan”) van artikel 1 is doorgehaald.
c. A c.s. hadden eerder op basis van een overeenkomst van vermogensbeheer belegd via ING Bank N.V. (hierna: ING Bank). Hun contactpersoon daar was C.
d. Op of omstreeks 10 juli 1996 zijn A c.s. als opdrachtgevers met de mede door C opgerichte vennootschap D Vermogensbeheer B.V. (hierna: D) als opdrachtnemer in plaats van de hiervoor onder b. vermelde overeenkomst een nieuwe schriftelijke tot vermogensbeheer strekkende overeenkomst aangegaan.
De verschillen met de hiervoor onder b. vermelde overeenkomst zijn, voor zover hier van belang:
- de considerans vermeldt dat de nieuwe overeenkomst de uitsluitende grondslag vormt voor de diensten die D in de uitoefening van haar bedrijf voor A c.s. verricht zoals vereist in artikel 25 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995);
- commissionair en Public Order Member is ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro);
- de nieuwe slotbepaling luidt: “Cliënt verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van deze overeenkomst en zich bewust van de risico’s die aan de belegging verbonden zijn”.
A c.s. hebben bij de letters a., b. en c. van artikel 1 weer hun parafen geplaatst; het bepaalde in de letters d. en e. van artikel 1 is wederom doorgehaald.
e. Op of omstreeks 7 mei 1997 zijn A c.s. als opdrachtgevers met D als opdrachtnemer in plaats van de hiervoor onder d. vermelde overeenkomst een nieuwe schriftelijke tot vermogensbeheer strekkende overeenkomst aangegaan.
De verschillen met de hiervoor onder d. vermelde overeenkomst zijn, voor zover hier van belang:
- het bepaalde in letter d. van artikel 1 is niet meer doorgehaald; A c.s. hebben bij die letter hun parafen geplaatst;
- commissionair en Public Order Member is ING Bank.
A c.s. hebben bij de letters a., b. en c. van artikel 1 weer hun parafen geplaatst; het bepaalde in letter e. van artikel 1 is wederom doorgehaald.
f. Op of omstreeks 11 december 2001 zijn A c.s. als opdrachtgevers met D als opdrachtnemer naast de hiervoor onder e. vermelde overeenkomst een tweede schriftelijke tot vermogensbeheer strekkende overeenkomst aangegaan in verband waarmee een bedrag van € 100.000,-- in beheer werd gegeven.
De verschillen met de hiervoor onder e. vermelde overeenkomst zijn, voor zover hier van belang:
- het bepaalde in de letters b., c., d. en e. van artikel 1 is doorgehaald;
- A c.s. hebben bij letter a. van artikel 1 hun parafen geplaatst;
- commissionair en Public Order Member is Effectenbank Stroeve N.V. (hierna: Stroeve);
- toevoeging van een addendum dat luidt als volgt:
“Bovengenoemde (A c.s., rb.) gaat hierbij akkoord dat de beleggingen worden verricht conform het Strategisch Beleggings Plan (…). De beleggingen worden hierbij verricht conform kwantitatieve analyse. Middels dit systeem wordt gewerkt met aan- en verkoopsignalen, hetgeen kan leiden tot relatief veel transacties. Dit kan tot gevolg hebben dat er regelmatig gemuteerd dient te worden, hetgeen tot relatief hoge transactiekosten kan leiden. Hierbij verklaren ondergetekenden (A c.s.; rechtbank) hiervan kennis te hebben genomen en het risico van deze hogere kosten te accepteren”.
g. Bij brief van 10 december 2003 heeft C & Partners, de rechtsopvolger van D, aan A c.s. ter ondertekening een cliëntenprofiel toegestuurd, waarvan de inhoud, voor zover van belang, als volgt luidt:
“CLIENTENPROFIEL
Dit Cliëntenprofiel maakt een onlosmakelijk deel uit van de met u gesloten beleggingsovereenkomst dd. 7 mei 1997.
(…)
Beleggingsgegevens
Risicograad: NORMAAL
(…)
Datum: 7 mei 1997
BELEGGINGSDOELSTELLINGEN
Het Addendum Beleggingsdoelstellingen maakt een onlosmakelijk geheel uit van de met u gesloten beleggingsovereenkomst d.d. 7 mei 1997.
Met inachtname van de bepalingen in bovengenoemde beleggingsovereenkomst en het opgestelde Cliëntenprofiel heeft Cliënt als beleggingsdoelstelling:
Vermogensgroei
(…)
Cliënt wenst en accepteert voor het bij Vermogensbeheerder onder beheer gebrachte vermogen een
NORMAAL RISICO
(…)
Datum: 7 mei 1997”
A c.s. hebben geen gevolg gegeven aan het van verzoek van C & Partners dit Cliëntenprofiel, met Addendum, ondertekend aan haar te retourneren.
h. Degroof is de rechtsopvolgster van C & Partners.
i. Bij brief van 24 november 2004 hebben A c.s., voor zover hier van belang, aan Degroof geschreven:
“Naar aanleiding van de onhoudbare situatie rond het beheer van onze portefeuille sturen wij, na grondig overleg met onze persoonlijke adviseurs, u deze brief.
Wij hebben retrospectief het beloop van onze beleggingen in de afgelopen jaren onder de loep laten nemen, en komen tot de conclusie dat er op een onvolwaardige manier met ons vermogen is omgegaan.
Wij stellen u dan ook door middel van deze brief aansprakelijk voor de bovenmatige schade die wij hierdoor hebben geleden.
U voert sinds 1995 het beheer over onze portefeuille.
De portefeuille is in uw beheer gegeven op basis van afspraken die wij met u hebben gemaakt, te weten:
- Uitvoeren van het beheer van onze gelden, uitgaand van een defensief risico.
- Investeren op basis van onze eigen valuta, te weten NLG, danwel Euro.
Wij hebben, na onderzoek, kunnen vaststellen dat het geleden verlies (…) extreme en ongelooflijke vormen heeft aangenomen. Wij hebben geconstateerd dat de verliezen gaandeweg opgelopen zijn (…).
Tevens hebben wij vastgesteld dat er ook beleggingen in vreemde valuta hebben plaatsgevonden.
U heeft, ondanks de afspraak om ons vermogen op een zeer defensieve manier te beleggen, dit op een uiterst speculatieve wijze gedaan.
(…)
Ik maak u er nogmaals op attent dat dit schrijven tot stand is gekomen na overleg en op aanraden van mijn adviseurs.
(…)
Wij stellen u aansprakelijk op grond van de verplichting die u met ons bent aangegaan, te weten uw professionele zorgplicht aangaande het beheer van ons vermogen, en het feit dat u contractbreuk heeft gepleegd door de afspraak over het defensief beheer van de portefeuille niet te hebben uitgevoerd.”
j. Bij brief van 3 januari 2005 heeft Degroof de hiervoor onder e. en f. vermelde overeenkomsten opgezegd tegen 1 april 2005.
k. Bij brief van 14 januari 2005 heeft de raadsman van Degroof nog gereageerd op de hiervoor onder i. vermelde brief van A c.s.
De standpunten van partijen
2.1. A c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat Degroof toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen en/of dat Degroof onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld;
b. Degroof te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. het gedeelte van de standaardclausules waarin de contractant verklaart zich bewust te zijn van de risico’s die aan beleggen verbonden zijn, te vernietigen;
d. Degroof te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. A c.s., die zichzelf omschrijven als leken op het gebied van beleggen en die, naar zij voorts stellen, volledig vertrouwden op Degroof, met name op C, leggen aan de door hen gestelde toerekenbare tekortkoming van Degroof, kort gezegd, het volgende ten grondslag. Degroof heeft voor of bij het afsluiten van de vermogensbeheerovereenkomsten nimmer een correct cliëntenprofiel opgesteld. Voorts heeft dat Degroof hen door middel van de diverse overeenkomsten doen instemmen met een in het licht van een correct cliëntenprofiel te riskant portefeuilleprofiel. Ten slotte heeft Degroof vervolgens steeds daadwerkelijk te riskant belegd. Zij stellen in dit verband voorts nog dat zij C ten tijde van het intakegesprek hebben laten weten dat het te beheren vermogen een pensioenbestemming had.
2.3. Degroof voert gemotiveerd verweer.
3. Op de (nadere) stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
De beoordeling
algemeen
4.1. Voorop wordt gesteld dat, naar tussen partijen vaststaat, hun gewezen relatie in termen van effectendienstverlening dient te worden gekwalificeerd als een vrije hand vermogensbeheerrelatie, dat wil zeggen een vermogensbeheerrelatie waarin Degroof, binnen de overeengekomen grenzen, zelfstandig besliste welke transacties zij voor rekening en risico van A c.s. verrichtte.
Voorts wordt voorop gesteld dat de diverse tussen partijen gesloten overeenkomsten in juridische termen dienen te worden gekwalificeerd als overeenkomsten van opdracht in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de beoordeling is verder van belang dat uit het bepaalde in artikel 7:401 BW voortvloeit dat de opdrachtnemer (in het onderhavige geval Degroof) bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Ten slotte is nog van belang dat op professionele effectendienstverleners als Degroof tegenover particuliere opdrachtgevers als A c.s. een bijzondere zorgplicht rust.
beroep op verjaring/op artikel 6:89 BW
4.2. Met betrekking tot het beroep van Degroof op verjaring wordt het volgende overwogen.
4.2.1. Degroof voert in dit verband aan dat de door A c.s. gestelde fouten dateren van meer dan vijf jaren voor de dag der dagvaarding. De (tot schadevergoeding strekkende) rechtsvordering van A c.s. is daarom op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaard, aldus Degroof.
4.2.2. A c.s. stellen hiertegenover, onder meer, dat zij eerst eind 2003/begin 2004 door een deskundige vriend zijn gewezen op, en daarmee eerst toen bekend zijn geworden met, de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, een en ander als bedoeld in het hiervoor vermelde wetsartikel.
4.2.3. Naar het oordeel van de rechtbank weerspreekt Degroof deze stelling van A c.s. niet voldoende gemotiveerd. Uit de enkele door Degroof aangevoerde omstandigheid dat in 1998 en 2000 substantiële verliezen zijn opgetreden, welke verliezen uit de maand- en kwartaaloverzichten van die tijd zijn gebleken en destijds met A c.s. zijn besproken, volgt – anders dan Degroof aanvoert – immers nog niet dat A c.s. reeds toen hebben begrepen of hadden moeten begrijpen hetgeen zij thans stellen, namelijk dat het daarbij ging om als gevolg van door Degroof gemaakte fouten opgetreden schade. In dit verband is voorts van belang dat Degroof, die niet (voldoende gemotiveerd) weerspreekt dat A c.s. bij de aanvang van het vermogensbeheer leken waren op het gebied van beleggen, niet toelicht dat A c.s. niettemin destijds beschikten over een zodanige kennis van en/of ervaring met beleggen dat zij toen zelfstandig tot dit begrip waren gekomen of tot dit begrip hadden moeten komen. Degroof voert in dit verband nog wel aan dat A c.s. indertijd belegden via ABN Amro Bank, maar licht deze stelling en de relevantie daarvan – na het weerwoord van A c.s. dat zij via ABN Amro Bank niet zelfstandig belegden en ook niet handelden – niet nader toe, zodat hieraan kan worden voorbijgegaan. Degroof voert voorts niet aan dat zij A c.s. in de overzichten en contacten van die tijd reeds heeft gewezen op de feiten en omstandigheden die A c.s. aan de thans door hen gestelde toerekenbare tekortkoming door Degroof ten grondslag leggen.
Het voorgaande brengt dan ook mee dat het beroep van Degroof op verjaring wordt verworpen.
4.4. In het verlengde hiervan wordt ook het beroep van Degroof op het bepaalde in artikel 6:89 BW verworpen. Degroof licht immers niet (voldoende gemotiveerd) toe dat A c.s. niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek hadden ontdekt of redelijkerwijze hadden moeten ontdekken, bij haar terzake hebben geprotesteerd. De rechtbank wijst in dit verband voorts nog op de hiervoor onder 1.i. vermelde brief van A c.s. aan Degroof waaruit volgt dat A c.s. nu juist wel hebben geprotesteerd.
aansprakelijkheid
cliëntenprofiel – beleggingsdoelstelling – beleggingsbeleid
4.5. Allereerst zal aan de orde komen het verwijt van A c.s. dat Degroof heeft verzuimd vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een adequaat cliëntenprofiel van A c.s. op te stellen dat mede rekening hield met een pensioenbestemming van het belegde vermogen en dat mede hierdoor niet een met een deugdelijk cliëntenprofiel overeenstemmende beleggingsdoelstelling in de vervolgens tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst is opgenomen.
4.5.1. In dit verband wordt in de eerste plaats voorop gesteld dat op Degroof de verplichting rustte vóór de totstandkoming van de vermogensbeheerovereenkomst – ter voldoening aan het zogenoemde know your customer-beginsel en naar volgt uit de ten tijde van de totstandkoming van de contractuele relatie tussen partijen reeds bestaande (uit artikel 7:401 BW voortvloeiende zorgplicht) en de overigens op dit punt geldende rechtsregels – in het belang van A c.s. informatie in te winnen omtrent zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen, een en ander voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van door Degroof als vermogensbeheerder te verrichten diensten.
Voorts wordt voorop gesteld dat het in het onderhavige geval gaat om een tussen partijen tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst, waarbij Degroof de vrije hand is gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeheer. Dit betekent dat de in de vorige alinea genoemde onderzoeksplicht meebrengt – méér dan in het geval waarin de cliënt zelf nog enige actieve rol vervult bij het nemen van de beleggingsbeslissingen – dat op een vermogensbeheerder als Degroof de verplichting rust een grondig onderzoek te doen naar het profiel van de desbetreffende cliënt en diens beleggingsdoelstellingen en actief alle relevante informatie op te vragen. De vermogensbeheerder zal zich immers aan de hand van dit cliëntenprofiel en de daarmee samenhangende beleggingsdoelstellingen een duidelijk beeld moeten vormen van de grenzen waarbinnen hij, met inachtneming van een aan de hand van dit cliëntenprofiel en deze beleggingsdoelstellingen opgemaakt portefeuilleprofiel, zelfstandig zijn beleggingsbeleid zal kunnen voeren.
Ten slotte wordt voorop gesteld dat een vermogensbeheerder als Degroof in het kader van de op hem rustende zorgplicht zijn cliënt zal dienen te informeren over en waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de door zijn cliënt gewenste beleggingsdoelstellingen, in het bijzonder als deze doelstellingen leiden tot het doen van risicovolle beleggingen, althans zal hij zich ervan dienen te vergewissen of zijn cliënt zich van deze risico’s voldoende bewust is en deze wenst te aanvaarden.
4.5.3. Vaststaat dat C met A c.s. een intakegesprek heeft gevoerd, naar de rechtbank begrijpt ter voorbereiding van de hiervoor onder 1.b. genoemde overeenkomst. Tussen partijen is in geschil of tijdens dit gesprek, of op enig ander moment, door A c.s. ter sprake is gebracht dat te beleggen vermogen (mede) een pensioenbestemming had.
4.5.4. Met betrekking tot de vraag wat partijen op het punt van het door Degroof te voeren beleggingsbeleid over en weer van elkaar mochten verwachten, wordt het volgende overwogen.
4.5.4.1. In het onderhavige geval dient het allereerst ervoor te worden gehouden dat van de zijde van Degroof ervan is uitgegaan dat het door A c.s. aan Degroof toevertrouwde vermogen diende te worden beheerd op een zodanige wijze dat een “normaal risico” zou worden gelopen. Dit volgt immers uit de inhoud van de brief van 10 december 2003, houdende een op 7 mei 1997 gedateerde, door de rechtsvoorgangster van Degroof opgemaakte Cliëntenprofiel (zie hiervoor onder 1.g.), met bijbehorend Addendum Beleggingsdoelstellingen, die – naar volgt uit haar eigen stellingname – in feite neerkwam op een vastlegging (op verzoek van de AFM) van hetgeen haar reeds acht jaar lang op grond van informatie van A c.s. bekend was. Naar het oordeel van de rechtbank dient onder de term “normaal risico” in de gegeven omstandigheden in redelijkheid te worden verstaan een wijze van belegging die offensief noch defensief van karakter is.
4.5.4.2. Voorts dient te worden beoordeeld of ook A c.s. moeten worden geacht van een dergelijke wijze van beleggen – offensief noch defensief – te zijn uitgegaan. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend.
De in de vorige alinea genoemde wijze van beleggen strookt immers in de eerste plaats met de uitlatingen die A c.s., volgens hun eigen stellingen, jegens Degroof hebben gedaan, met name met de door hen gestelde expliciete mededelingen aan C, dat zij een rustig beheer prefereerden boven gespeculeer, dat zij accepteerden dat bij een rustig beheer geen toprendement kon worden verwacht, dat zij geen riskante beleggingen wensten, zoals termijnhandel en dergelijke en dat voorzichtig met het door hen in beheer gegeven vermogen moest worden omgesprongen.
Een wijze van beleggen die offensief noch defensief is, is voorts naar het oordeel van de rechtbank zeer wel verenigbaar met een eventuele pensioendoelstelling van het vermogen. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt immers niet in te zien dat een pensioendoelstelling van het in beheer gegeven vermogen – zeker niet in de omstandigheid dat, gelet op hun respectieve leeftijden ten tijde van het aangaan van de vermogensbeheerrelatie (A: 43 jaar en B: 46 jaar), sprake was van een beleggingshorizon van 15 tot 20 jaar – zou moeten nopen tot een meer defensief beleggingsbeleid dan een beleggingsbeleid dat als offensief noch defensief moet worden aangemerkt.
Voorts zijn ook de hiervoor onder 1.b., 1.d. en 1.e. genoemde overeenkomsten inhoudelijk te verenigen met een beleggingsbeleid dat als offensief noch defensief moet worden aangemerkt. Deze overeenkomsten laten de verdeling van het te beleggen vermogen over de diverse mogelijke financiële instrumenten en de diverse mogelijke fondsen, en daarmee de risico’s, immers open. Voor de hiervoor onder 1.f vermelde overeenkomst (de overeenkomst in verband met het Strategisch Beleggings Plan van Stroeve) geldt dit weliswaar niet, althans niet in dezelfde mate – Degroof zelf noemt de aan deze overeenkomst verbonden risico’s hoog – maar ook met betrekking tot deze overeenkomst moet worden geoordeeld dat deze (desondanks) kan passen in een offensief noch defensief beleggingsbeleid. Genoemde overeenkomst, die slechts een relatief klein deel van het belegde vermogen betreft, dient immers te worden beoordeeld in samenhang met de hiervoor onder 1.e. vermelde overeenkomst die, naar hiervoor is overwogen, de verdeling van het te beleggen vermogen over de diverse mogelijke financiële instrumenten en de diverse mogelijke fondsen openlaat.
Dat A c.s. het oog hebben gehad op een méér defensief beleggingsbeleid dan een als offensief noch defensief aan te merken beleggingsbeleid en, zo zij dit oogmerk hebben gehad, dat Degroof dit ook heeft begrepen of redelijkerwijs had moeten begrijpen, is niet gebleken. Zonder nadere toelichting, die ook hier ontbreekt, valt een dergelijk méér defensief beleggingsbeleid minder goed te rijmen met de beleggingsdoelstelling zoals omschreven in het onderdeel “Beheer” van de achtereenvolgens door A c.s. ondertekende vermogensbeheerovereenkomsten: “Het beleggingsbeleid van Remisier dient te zijn gericht op het behalen van een voor cliënt zo goed mogelijk resultaat”. Naar immers van algemene bekendheid is, zal het rendement op de portefeuille dalen naarmate meer defensief wordt belegd. Feiten en omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat A c.s. een méér defensief beleid wensten dan een offensief noch defensief beleggingsbeleid en waaruit zou moeten volgen dat Degroof deze wens van A c.s. ook heeft begrepen of redelijkerwijs had moeten begrijpen, zijn ook overigens onvoldoende gesteld of gebleken. Dat A c.s. (eerst achteraf) bij brief van 24 november 2004 spreken van “uitvoeren van het beheer van onze gelden, uitgaand van een defensief risico” en van “de afspraak ons vermogen op een zeer defensieve wijze te beleggen” maakt dit oordeel niet anders. Aan vorenstaand oordeel doet voorts niet af dat A c.s. het hun bij brief van 10 december 2003 toegezonden Cliëntenprofiel, met Addendum, (zie onder 1.g.) niet ondertekend retour hebben gezonden.
4.5.4.3. Op grond van het voorgaande heeft dan ook tussen partijen te gelden dat Degroof het door A c.s. in beheer gegeven vermogen diende te beleggen op een wijze die als offensief noch defensief moet worden aangemerkt. Voorts heeft te gelden dat een dergelijke wijze van belegging niet strijdig is te achten met een eventuele pensioendoelstelling van het door A c.s. in beheer gegeven vermogen.
Gelet hierop kan worden voorbijgegaan aan de overige stellingen van partijen op het punt van het cliëntenprofiel, het beleggingsprofiel en de beleggingsdoelstellingen van A c.s., met inbegrip van de door hen gestelde pensioenbestemming van het vermogen.
uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst
4.6. Dit betekent dat vervolgens aan de orde komt de vraag of Degroof een onjuist beleggingsbeleid heeft gevoerd, en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende vermogensbeheerrelatie, door het door A c.s. in beheer gegeven vermogen – naar tussen partijen vaststaat – uitsluitend te beleggen in aandelen en opties.
Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Met A c.s. is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke wijze van belegging, die moet worden aangemerkt als een uitermate offensief, met enerzijds de kans op een bovengemiddeld rendement maar anderzijds ook het risico van bovengemiddelde verliezen, zich niet verdraagt met het op de onderhavige vermogensbeheerrelatie tussen partijen toepasselijke beleggingsbeleid, dat immers als offensief noch defensief valt te kenschetsen. Anders dan Degroof meent kan het beleggen van het gehele vermogen in aandelen en opties niet worden aangemerkt als, zoals zij aanvoert, een “rustige conservatieve beheerstechniek” die “volkomen verantwoord (was, Rb.) binnen de opdracht die Degroof had om geheel naar eigen inzicht en goeddunken, netjes het beheerbeleid te bepalen”.
Het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat Degroof niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mocht worden verwacht – en mitsdien toerekenbaar tekort is geschoten in voor haar uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende verplichtingen – door, in plaats van het door A c.s. aan haar in beheer toevertrouwde vermogen op een wijze te beleggen die als offensief noch defensief valt aan te merken, dit vermogen geheel te beleggen in aandelen en opties en daarmee voor een beleggingsbeleid te kiezen dat als uitermate offensief moet worden aangemerkt. Het gevorderde zoals vermeld onder 2.1. sub a. is dan ook toewijsbaar.
4.7. Aan de overigens door A c.s. aan Degroof gemaakte verwijten zal de rechtbank voorbijgaan, enerzijds omdat A c.s. deze nadere verwijten niet, althans – mede in het licht van het gemotiveerde, deels met bewijsstukken onderbouwde, verweer van Degroof – niet voldoende gemotiveerd hebben toegelicht en anderzijds omdat niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld of gebleken dat de door A c.s. nader gestelde fouten meer of andere schade hebben veroorzaakt dan de hiervoor onder 4.6. omschreven toerekenbare tekortkoming van Degroof. Dit geldt bijvoorbeeld voor de volgende verwijten: Degroof heeft geen benchmark opgenomen; Degroof heeft een lening bij ING Bank geadviseerd; Degroof heeft retourprovisie ontvangen van ABN Amro, ING Bank en Stroeve; Degroof heeft belegd aan de hand van een modelportefeuille; Degroof heeft haar beleggingsbeleid niet aangepast aan gewijzigde, althans onzekere marktomstandigheden; Degroof heeft geen schadebeperkende maatregelen genomen.
Schade
4.8. Het voorgaande brengt mee dat Degroof in beginsel aansprakelijk is voor de schade die A c.s. als gevolg van de hiervoor onder 4.6. omschreven toerekenbare tekortkoming van Degroof hebben geleden.
Nu de vermogensbeheerrelatie begin 2005 is beëindigd, dient ervan te worden uitgegaan dat genoemde schade thans kan worden begroot. De rechtbank ziet dan ook termen aanwezig om, in plaats van begroting van de schade in een schadestaatprocedure, partijen in de gelegenheid te stellen zich in de onderhavige procedure over de schade uit te laten.
schadeberekening – causaal verband – omkeringsregel
4.9. De beoordeling van de vraag of en, zo ja, welke schade A c.s. als gevolg van de hiervoor onder 4.6. omschreven toerekenbare tekortkomingen van Degroof hebben geleden zal (in beginsel) dienen te geschieden met inachtneming van de volgende uitgangspunten.
4.10. Op het punt van de bewijslastverdeling heeft te gelden dat op A c.s., die zich immers beroepen op de rechtsgevolgen van eerdergenoemd toerekenbaar tekortschieten van Degroof, overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv, de stelplicht en – bij betwisting – de bewijslast rust van de dientengevolge door hen geleden schade. Voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel bestaat in een geval als het onderhavige geen aanleiding.
De in de vorige alinea genoemde bewijslastverdeling geldt ook indien mocht blijken dat A c.s. niet langer beschikken over de voor de onderbouwing van haar schade noodzakelijke schriftelijke bescheiden, zoals rekeningafschriften, maandafschriften, portefeuilleberichten en marginberichten. De omstandigheid dat zij deze bescheiden, mogelijk in goed vertrouwen, hebben weggegooid, is een omstandigheid die voor hun risico komt. In dit verband wordt nog opgemerkt dat dergelijke stukken doorgaans, zij het wellicht tegen betaling van kosten, ook later nog kunnen worden opgevraagd.
4.11. Bij de berekening van de omvang van de schade dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.
4.11.1. Ter bepaling van deze omvang zal allereerst dienen te worden berekend welk rendement A c.s. tijdens de vermogensbeheerrelatie daadwerkelijk met het door hen bij Degroof in beheer gegeven vermogen hebben behaald. Ter berekening van dit daadwerkelijk rendement zal het bij de aanvang van deze relatie ingebrachte vermogen, gecorrigeerd met de tijdens de looptijd gedane stortingen en onttrekkingen, dienen te worden vergeleken met de stand van het vermogen per datum van beëindiging van de relatie.
Daarnaast dient te worden berekend het fictieve rendement van het vermogen over de looptijd van de vermogensbeheerrelatie, rekening houdend met hetzelfde beginvermogen en met dezelfde tussentijdse stortingen en onttrekkingen, bij een juiste wijze van belegging, dat wil zeggen met toepassing door Degroof van een beleggingsbeleid dat als offensief noch defensief kan worden aangemerkt.
Het saldo van het daadwerkelijk behaalde rendement met in beheer gegeven vermogen en genoemd fictief rendement vormt de schade die voor A c.s. is voortgevloeid uit het hiervoor omschreven toerekenbaar tekortschieten van Degroof.
Naar Degroof in dit verband terecht heeft aangevoerd, dienen het daadwerkelijk behaalde rendement en genoemd fictief rendement te worden bepaald rekening houdend met de gehele looptijd van de vermogensbeheerrelatie, dat wil zeggen rekening houdend met de periode van 6 februari 1995 tot 1 april 2005.
4.11.2. Nu in een geval als het onderhavige de hoogte van de schade mede wordt bepaald door eerdergenoemd fictief rendement, zal het onontkoombaar zijn dat de schade tot op zekere hoogte schattenderwijs dient te worden begroot overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:97 BW.
Teneinde een dergelijke begroting mogelijk te maken, dienen partijen bij de berekening van genoemd fictief rendement uit te gaan van een voor een als offensief noch defensief aan te merken beleggingsbeleid – in het licht van het bepaalde in artikel 6:97 BW – redelijk te achten wijze van belegging van het in beheer gegeven vermogen, die naar het oordeel van de rechtbank neerkomt op een belegging van het beschikbaar gestelde vermogen van 40% in aandelen en opties, 45% in obligaties, 10% in onroerend goed en 5% in liquiditeiten, waarbij voor de aandelen en opties geldt dat deze over verschillende sectoren worden verspreid en waarbij voor de spreiding over deze sectoren aanknoping wordt gezocht bij de AEX-index over de periode van 6 februari 1995 tot 1 april 2005.
Indien partijen mochten menen dat de in de vorige alinea omschreven berekeningsmethode in het onderhavige geval onjuist is, zullen zij dit bij na te noemen akte gemotiveerd dienen aan te geven en zullen zij, eveneens gemotiveerd, een voorstel dienen te doen welke wijze van berekening van het fictief rendement, in aanmerking genomen een beleggingsbeleid dat als offensief noch defensief valt aan te merken, volgens hen dan wel geëigend is. In dat geval valt niet uit te sluiten dat de rechtbank deskundige voorlichting behoeft.
4.11.3. Samenvattend zullen A c.s. zich bij akte over de volgende punten dienen uit te laten:
a. het rendement dat A c.s. daadwerkelijk tijdens de vermogensbeheerrelatie (in de periode van 6 februari 1995 tot 1 april 2005) hebben behaald met het door hen bij Degroof in beheer gegeven vermogen, ter berekening waarvan het bij de aanvang van deze relatie ingebrachte vermogen, gecorrigeerd met de tijdens de looptijd gedane stortingen en onttrekkingen, wordt vergeleken met de stand van het vermogen per datum van beëindiging van de relatie;
b. het fictieve rendement dat A c.s. tijdens de vermogensbeheerrelatie (van 6 februari 1995 tot 1 april 2005) zouden hebben behaald, rekening houdend met hetzelfde beginvermogen en met dezelfde tussentijdse stortingen en onttrekkingen, bij een juiste wijze van belegging, dat wil zeggen met toepassing door Degroof van een beleggingsbeleid dat als offensief noch defensief kan worden aangemerkt, waarbij voor de berekening van dit fictieve rendement wordt uitgaan van de volgende wijze van belegging van het in beheer gegeven vermogen: 40% in aandelen en opties, 45% in obligaties, 10% in onroerend goed en 5% in liquiditeiten, waarbij de aandelen en opties worden gespreid over verschillende sectoren en waarbij voor de spreiding over deze sectoren aanknoping wordt gezocht bij de AEX-index;
c. voor het geval A mochten c.s. menen dat de onder b. genoemde wijze van berekening van het fictieve rendement onjuist is, naast de onder b. bedoelde berekening, bovendien een voorstel op welke wijze de berekening van het fictief rendement, uitgaande van een beleggingsbeleid dat als offensief noch defensief valt aan te merken, volgens hen dan wel zou moeten plaatsvinden, met een uitgewerkte cijfermatige berekening van het fictieve rendement ingevolge de door hen voorgestane uitgangspunten,
alles geadstrueerd aan de hand van onderliggende bescheiden.
Degroof zal hierop bij antwoordakte gemotiveerd kunnen reageren en desgewenst zelf met voorstellen kunnen komen, eveneens geadstrueerd aan de hand van onderliggende bescheiden.
eigen schuld
4.12. Voor zover Degroof een beroep heeft gedaan op eigen schuld van A c.s. die ertoe zou moeten leiden dat de door A c.s. geleden schade geheel of gedeeltelijk voor eigen rekening behoort te blijven, wordt geoordeeld dat dit beroep niet opgaat.
Degroof heeft aan dit beroep immers niet veel meer ten grondslag gelegd dan dat – kort samengevat – A c.s. zelf tijdig aan de bel hadden moeten trekken als zij van oordeel waren dat het door Degroof gevoerde beleggingsbeleid, bestaande uit het beleggen van het vermogen van A c.s. in uitsluitend aandelen en opties, niet juist was, hetgeen zij echter hebben nagelaten.
Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat A c.s., door dit na te laten, ook op hun beurt toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de vermogensbeheerovereenkomst en aldus zelf mede hebben bijgedragen tot de door hen geleden schade, moet worden geoordeeld dat – gelet op de uiteenlopende ernst van deze (veronderstelde) toerekenbare tekortkoming van A c.s. en het toerekenbaar tekortschieten van Degroof als hiervoor omschreven onder 4.6. – de billijkheid meebrengt dat de schade niettemin geheel voor rekening van Degroof dient te blijven. Hiertoe is allereerst van belang dat A c.s., als particuliere beleggers, die – naar zij onvoldoende weersproken hebben gesteld – bovendien leken waren op het gebied van beleggen, hun vermogen in beheer hebben gegeven aan Degroof die optrad als professionele vermogensbeheerder. Voorts is van belang dat Degroof bij de uitvoering van het vermogensbeheer de vrije hand werd gelaten, zodat van A c.s,, naar zij terecht aanvoeren, niet (zonder meer) een actieve inbreng kon worden gevergd. Ten slotte is van belang dat de toerekenbare tekortkoming van A c.s., indien genoemd nalaten al als zodanig moet worden bestempeld, hooguit erin heeft bestaan dat zij hebben nagelaten tijdig bij Degroof te signaleren dat Degroof in het beheer van het aan haar toevertrouwde vermogen toerekenbaar tekortschoot, terwijl de toerekenbare tekortkoming van Degroof erin bestond dat zij, in plaats van het door A c.s. aan haar in beheer toevertrouwde vermogen te beleggen op een wijze die als offensief noch defensief valt aan te merken, dit vermogen geheel heeft belegd in aandelen en opties en daarmee voor een beleggingsbeleid heeft gekozen dat als uitermate offensief moet worden aangemerkt.
beroep op vernietiging standaardclausule(s)
4.13. De vordering van A c.s. die ertoe strekt dat het gedeelte van de standaardclausules waarin de contractant verklaart zich bewust te zijn van de risico’s die aan beleggen verbonden zijn te vernietigen, zoals omschreven onder 2.1. sub c., zal, enerzijds bij gebreke van een (voldoende gemotiveerde) toelichting en anderzijds – gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist – bij gebrek aan belang, worden afgewezen.
BESLISSING
De rechtbank:
- verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2007 voor het nemen door A c.s. van de hiervoor onder 4.11.3. bedoelde akte, waarna antwoordakte van de zijde van Degroof;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Gewezen door mr. C.J. Laurentius-Kooter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2007.