Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 379865 / KG ZA 07-1802 Pee/MB
Vonnis in kort geding van 18 oktober 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAGO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerlen,
eiseres,
procureur mr. H.S.A. Wijnands,
tegen
de rechtspersoon
ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM,
gevestigd te Amsterdam-Zuidoost,
gedaagde,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
advocaat mr. J.C. Bijlsma te Leiden.
De procedure
Ter terechtzitting van 9 oktober 2007 heeft eiseres, verder te noemen Hago, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat een aantal tikfouten zijn hersteld, zoals vermeld op de eveneens aan dit vonnis in fotokopie gehechte bijlage. Gedaagde, verder het AMC, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
Hago is een dienstverlener op het gebied van schoonmaakwerk en had een schoonmaakcontract bij het AMC.
Het AMC heeft op 17 april 2007 een aanbesteding uitgeschreven voor het schoonmaakwerk in het AMC (verder: de Aanbesteding), verdeeld in 2 percelen, cluster 1 en cluster 2. De aanbesteding is uitgeschreven door middel van een niet openbare procedure overeenkomstig de Europese Richtlijn 2004/18/EG en het besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO).
Op 20 april 2007 is de Aanbesteding aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Ten behoeve van de Aanbesteding heeft het AMC een selectieleidraad gepubliceerd, met selectiecriteria waaraan potentiële inschrijvers moesten voldoen. Hago is op basis van haar verzoek tot deelname, met toepassing van de selectieleidraad, geselecteerd en uitgenodigd om in te schrijven voor de opdracht.
Als gunningscriterium hanteert het AMC bij de Aanbesteding ‘de uit economisch oogpunt meest voordelige aanbieding’ gelet op de criteria prijs en kwaliteit, waarbij de prijs voor 60% en de kwaliteit voor 40% meeweegt. Het onderdeel kwaliteit is onderverdeeld in vier subcriteria, te weten Inzet, Kwaliteitsbeheer, Organisatie en Service. De bestekken (voor de beide clusters) zijn samengesteld uit een ‘Offertemodel’, een overeenkomst (verder: de overeenkomst) en een ‘Programma van Eisen’. In het “Offertemodel’ is een ‘Conformiteitenlijst’ opgenomen, waarin een schema met ‘knock-out criteria’ is opgenomen, waarmee de inschrijvers ‘onvoorwaardelijk akkoord’ dienen te gaan. Eén daarvan is ‘U stemt in met de ‘OVEREENKOMST SCHOONMAAK AMC (de overeenkomst, vzr.)’. In artikel 2 van Pro de overeenkomst is vermeld dat daarvan deel uitmaakt het Programma van Eisen. Iedere inschrijver kan maximaal 1 perceel (cluster) gegund krijgen.
In hoofdstuk 5 van het Offertemodel heeft het AMC de gunningscriteria nader uitgewerkt. Ten aanzien van de bedrijfskleding staat daarin:
“Hoe gaat u om met bedrijfskleding? Geef een beschrijving van de bedrijfskleding met kleurenfoto’s. Laat ook zien welke voorziening wat betreft de sleutelbossen u zal gaan hanteren en hoe deze bevestigd worden aan de kleding. Gelet wordt op: procedure rondom ordelijk gebruik bedrijfskleding; veiligheid.”
In het ‘Programma van Eisen’ is met betrekking tot het onderdeel ‘Bedrijfskleding’ het volgende vermeld:
“7.8. Bedrijfskleding
? De medewerkers van de leverancier zijn verplicht door het AMC goedgekeurde, herkenbare en uniforme bedrijfskleding en indien van toepassing volgens vereiste protocollen beschermingsmiddelen te dragen;
? De leverancier dient te zorgen dat de medewerkers met name veilige kleding/schoeisel dragen;
? De bedrijfskleding mag niet de kleur wit zijn, moet voorzien zijn van een korte mouw in goede staat zijn en gesloten gedragen te worden. De bedrijfskleding heeft een voorziening nodig om een Key-Bak of vergelijkbare sleutelhouder te kunnen bevestigen.
? Het is niet toegestaan om over bedrijfskleding -of beschermende kleding shawls, vesten e.d. te dragen. (.. )
Hago heeft met betrekking tot de bedrijfskleding vóór de inschrijving de volgende vraag gesteld:
“Bedrijfskleding: de omschrijving van de bovenkleding is helder. Is het dragen van een bedrijfsbroek ook verplicht?” waarop het antwoord van het AMC was:
“Alle (zichtbare) kleding valt onder de uniforme bedrijfskleding zoals genoemd in paragraaf 7.8 van het programma van eisen.”
Hago heeft voor beide clusters ingeschreven op de Aanbesteding en zich met de Overeenkomst Schoonmaak AMC uitdrukkelijk akkoord verklaard.
Met betrekking tot de bedrijfskleding heeft Hago bij de inschrijving het volgende vermeld:
“Hago is voor haar kledinglijn “Image” uitgegaan van de criteria draagcomfort, representativiteit en functionaliteit. Dit betekent dat voor o.a. de sector gezondheidszorg specifieke kleding ontworpen is. Het dragen van (schone) bedrijfskleding is verplicht voor Hago medewerkers. Daarnaast is het verplicht een zichtbare badge te dragen. Het veiligheidsaspect speelt tevens een rol in de keuze van de kleding. De bedrijfskleding is hieronder weergegeven. De bedrijfskleding dient schoon te zijn. Medewerkers beschikken over voldoende bedrijfskleding.
(...)
NB De sleutelbossen worden door de mannelijke medewerkers aan de riem bevestigd en door de vrouwelijke medewerkers aan de lus van het uniform.”
Bij de omschrijving is de volgende foto (in kleur) geplaatst:
De donkere delen van de kleding zijn donkerblauw/zwart.
Bij brief van 7 september 2007 heeft het AMC afwijzend beslist op de offertes van Hago om de volgende reden:
“De motivatie van deze keuze is gelegen in het feit dat de offerte van HAGO niet besteksconform is, aangezien deze niet voldoet aan vier van de in punt 7.8 van het programma van eisen (...) gestelde eisen van uniforme bedrijfskleding, dat de bedrijfskleding niet de kleur wit mag zijn, dat de bedrijfskleding voorzien moet zijn van korte mouw en dat de bedrijfskleding gesloten gedragen dient te worden. In de nota van inlichtingen (...) is (...) toegelicht dat alle (zichtbare) kleding valt onder de uniforme bedrijfskleding zoals genoemd in paragraaf 7.8 van het programma van eisen. Daaraan is ook niet voldaan.”
Bij brief van 18 september 2007 heeft Hago het AMC meegedeeld het niet eens te zijn met de afwijzing en evenmin met de gevolgde procedure. Hago heeft het AMC gesommeerd om de aanbestedingsprocedure af te breken en over te doen, met inachtneming van de geldende regels. Het AMC heeft bij brief van 19 september 2007 aan Hago meegedeeld niet aan deze sommatie te zullen voldoen. Het AMC is nog niet tot definitieve gunning van de opdracht overgegaan.
Het geschil
Hago vordert - samengevat - primair:
- het AMC te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure direct af te breken;
- het AMC te verbieden om de opdracht aan een derde te gunnen, zonder voorafgaande (her-)aanbesteding die volgens de regels zal worden uitgevoerd;
subsidiair:
- het AMC te gebieden om Hago toe te laten tot de procedure en een nieuwe beoordeling uit te voeren;
- het AMC te verbieden de opdracht aan een derde te gunnen, in afwachting van een herbeoordeling;
dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van het AMC in de proceskosten.
Tenslotte heeft Hago meer subsidiair nog een aantal vorderingen ingesteld, voor het geval de opdracht reeds gegund zou zijn.
Hago heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht. Het AMC heeft ten onrechte beslist dat de offertes van Hago niet besteksconform zouden zijn. Hago heeft ingestemd met de overeenkomst en dus ook met alle door het AMC daaraan gestelde eisen. Daarnaast is de door Hago te gebruiken bedrijfskleding, anders dan het AMC stelt, niet wit. Hago heeft de eisen in verband met de kleur wit zo begrepen dat de kleding niet geheel wit mag zijn om verwarring met het medische personeel uit te sluiten. De kleding van HAGO is niet geheel wit, maar voornamelijk donkerblauw en voldoet aan alle eisen. Hago maakt ook nu al schoon in het AMC en weet waar de kleding aan dient te voldoen. Als het AMC elke verschijningsvorm van de kleur wit voor welk deel van de kleding dan ook had willen verbieden, dan had het een duidelijker formulering moeten hanteren. Uisluiting op grond van deze uitleg van de door het AMC gehanteerde formulering zou, mede in het licht van de verklaring van Hago dat zij geheel instemt met de overeenkomst Schoonmaak AMC, disproportioneel zijn.
Daarnaast is de gevolgde procedure, met name de tweede fase, strijdig met het aanbestedingsrecht, omdat het AMC gunningscriteria heeft gehanteerd, die eigenlijk selectiecriteria zijn. Dit geldt met name voor de subgunningscriteria Kwaliteitsbeheer en Organisatie, behorend bij het onderdeel Kwaliteit. Daarnaast zijn ongeschikte criteria gehanteerd.
Het AMC voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Uitgangspunt is dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat een aanbestedingsprocedure transparant moet zijn. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld zich een reëel oordeel te vormen over hun mogelijkheden - en die van de concurrentie - om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. De gehanteerde selectie- en gunninsgscriteria dienen helder te zijn en niet door elkaar heen te lopen.
Hago heeft haar primaire vorderingen gebaseerd op de stelling dat de Aanbesteding helemaal over moet, omdat het AMC gunningscriteria heeft gehanteerd die eigenlijk selectiecriteria zijn. Het AMC heeft dat betwist. Voorop staat dat een aanbesteder die bij zijn gunning het criterium ‘economisch meest voordelige aanbieding’ wenst te hanteren, een ruime vrijheid toekomt bij het hanteren van de gunningscriteria. Afhankelijk van het soort werk dat wordt aanbesteed kan het wenselijk zijn daarbij ook eisen te ontwikkelen op grond waarvan de kwaliteit van de aanbieding kan worden beoordeeld, met dien verstande dat deze eisen niet louter de geschiktheid van de inschrijver dienen te betreffen, aangezien dan sprake zou zijn van het opnieuw toepassen van selectiecriteria. In het onderhavige geval zijn de subgunningscriteria van het onderdeel kwaliteit zodanig toegespitst op de uitvoering van de werkzaamheden, waarbij van belang is dat het hier schoonmaakwerk in een ziekenhuis betreft, dat nog steeds van gunnings- en niet van selectiecriteria kan worden gesproken. Hago heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het AMC ongeschikte criteria heeft gehanteerd. Aldus moet voorshands worden aangenomen dat de gevolgde procedure door de beugel kan. Daar komt bij dat Hago zich, zonder in een eerdere fase de thans opgeworpen bezwaren kenbaar te maken, heeft ingeschreven en zich daarmee aan de procedure heeft geconformeerd. Als zij zich op de ongeldigheid van de procedure had willen beroepen, had het op haar weg gelegen om dat in een eerder stadium, vóór de inschrijving, te doen. Dit betekent dat de primaire vorderingen van Hago niet toewijsbaar zijn.
Anders dan het AMC heeft betoogd, komen vervolgens de subsidiaire vorderingen van Hago aan de orde. De omstandigheid dat Hago zich primair heeft beroepen op de onrechtmatigheid van de gevolgde procedure, brengt niet mee dat zij niet ontvankelijk zou zijn in haar subsidiaire vorderingen, die van een op zichzelf wel geldige procedure uitgaan.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of Hago besteksconform heeft ingeschreven, met name op het punt van de kleur van de bedrijfskleding. Volgens het AMC zou uit de formulering “(...) dat de bedrijfskleding niet de kleur wit mag zijn” onomstotelijk blijken dat bedrijfskleding in het geheel niet wit mag zijn en dat ook geen enkele variant van de kleur wit is toegestaan. Deze uitleg komt niet begrijpelijk voor. Zoals reeds omschreven onder 4.1. dient een gunningscriterium helder en duidelijk te zijn. Als het AMC in het geheel geen wit in de bedrijfskleding had gewild, had zij dat ook met zoveel woorden in het Programma van Eisen kunnen - en moeten - opnemen. Door de gebruikte omschrijving wordt ruimte gelaten voor de uitleg dat enig wit in de bedrijfskleding wel is toegestaan. De door het AMC gehanteerde omschrijving is ook niet zodanig complex of onduidelijk dat zij aanleiding zou moeten zijn voor Hago, die met de eisen van het AMC bekend is, omdat zij reeds ter plaatse schoonmaakwerkzaamheden uitvoert, nadere vragen over het bestek te stellen op dit punt. Het AMC heeft verder nog aangevoerd dat de bedrijfskleding van Hago ook op een aantal andere punten niet zou voldoen, omdat deze geen korte mouwen zou hebben, de kleding niet gesloten gedragen wordt, nu sprake is van een over de kleding gedragen schort door de vrouwelijke schoonmaakster en het t-shirt en de broek van de vrouw geen bedrijfskleding, maar eigen kleding zou zijn. Ook dit betoog wordt niet gevolgd. Niet valt in te zien dat niet voldaan zou zijn aan het ‘korte’mouwen’ voorschrift, enkel en alleen omdat een schort over de kleding wordt gedragen, noch dat om die reden de kleding niet ‘gesloten’ zou zijn. Ook heeft het AMC tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Hago, niet aannemelijk gemaakt dat het shirt en de broek van de vrouwelijke werkneemster geen bedrijfskleding van Hago zou zijn. Kortom, vooralsnog kan niet worden aangenomen dat de inschrijving van Hago op het punt van de bedrijfskleding niet conform het bestek zou zijn. Daarbij komt nog, zoals Hago terecht heeft gesteld, dat zij zich door de ondertekening van de overeenkomst akkoord heeft verklaard met de kledingvoorschriften van het AMC en dat zij desgewenst daartoe in de thans voorgestelde kleding nog (kleine) wijzigingen zou kunnen aanbrengen. Hago stelt dat zij heeft begrepen dat de kleding niet overwegend wit mag zijn, om verwarring met het medisch personeel te vermijden, terwijl het AMC niet heeft aangevoerd dat daarvan met de thans door Hago in de inschrijving opgenomen kleding, sprake zou zijn.
Naast het voorgaande is nog van belang dat het niet toelaten van Hago tot de beoordelingsprocedure vanwege de kleur van de bedrijfskleding, welk punt op eenvoudige wijze overeenkomstig de wensen van het AMC kan worden aangepast, disproportioneel zou zijn, in relatie tot de omvang van de opdracht.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de offertes van Hago wel voldoen aan het Programma van Eisen en dus alsnog bij de beoordeling van de inschrijvingen moeten worden betrokken. Hago heeft er een spoedeisend belang bij dat hierover snel een beslissing wordt genomen. De subsidiaire vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, waarbij de termijn om Hago alsnog tot de Aanbesteding toe te laten zal worden gesteld op een week en met de dwangsom zullen worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.
Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij zal het AMC worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter
gebiedt het AMC om, binnen een week na de betekening van dit vonnis, Hago toe te laten tot de Aanbesteding voor beide percelen en een nieuwe beoordeling van haar inschrijving uit te voeren;
verbiedt het AMC om de opdracht aan een derde te gunnen, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden en het bepaalde in artikel 55 van Pro het BAO in acht is genomen;
bepaalt dat het AMC een dwangsom verbeurt aan Hago van € 50.000,- voor iedere dag dat het AMC het onder 5.1 bepaalde gebod niet nakomt en voor iedere keer dat het AMC het onder 5.2. bepaalde verbod overtreedt, met een maximum van (in totaal) € 1.000.000,-;
veroordeelt het AMC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Hago begroot op:
- € 70,58 aan explootkosten,
- € 251,- aan vastrecht en
- € 816,- aan salaris procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2007.?