Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 336119 / HA ZA 06-525
Vonnis van 29 augustus 2007
in de zaak van
de coöperatieve vereniging
INTERCONNECTION U.A.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. V. Bakker,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MCI NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. L. Viergever.
Partijen zullen hierna Interconnection en MCI genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de akte houdende overlegging producties,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie tevens akte houdende overlegging producties,
- het tussenvonnis van 17 mei 2006,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte tot wijziging van eis in conventie, met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie tevens akte houdende overlegging producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie, met bewijsstukken,
- de akte uitlating producties van MCI,
- de akte van MCI van 21 februari 2007,
- de akte van Interconnection van 21 maart 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Interconnection drijft een onderneming die zich bezig houdt met het verzorgen van telecommunicatie, internetconnectie en oplossingen voor zakelijke- en amusementstoepassingen via 0900 en 0800 telefoonnummers.
2.2. MCI is (platform)aanbieder op het gebied van telecommunicatiediensten.
2.3. Op 9 december 2002 hebben diverse telecommunicatieaanbieders, KPN Carrier Service en platformaanbieders, waaronder MCI, een Convenant tot het tegengaan van Oneigenlijk Gebruik van Informatienummers (hierna: het Convenant) gesloten. Doel van het Convenant is misbruik van informatienummers zoveel mogelijk te voorkomen. In het Convenant is de afspraak gemaakt dat de platformaanbieder, waaronder MCI, betaling aan de nummergebruiker zal opschorten, zodra de platformaanbieder vermoedt dat sprake is van oneigenlijk gebruik van het informatienummer of deze een melding van die strekking ontvangt van (één van de) telecommunicatieaanbieders. Oneigenlijk gebruik wordt in het Convenant gedefinieerd als het op een misbruikelijke wijze genereren van telefoonverkeer naar een informatienummer. In bijlage II van het Convenant is een lijst met criteria opgenomen die een aanwijzing vormen voor oneigenlijk gebruik. Indien partijen bij het Convenant het erover eens zijn dat sprake is van oneigenlijk gebruik, is de platformaanbieder verplicht om de van KPN Carrier Service in verband met het informatienummer ontvangen gelden terug te betalen aan de gedupeerde telecommunicatieaanbieder.
2.4. In november 2004 hebben partijen met elkaar overeenkomsten gesloten uit hoofde waarvan Interconnection gebruik maakt van de diensten van MCI ten behoeve van een aantal specifieke 0900 telefoonnummers, waaronder van de nummers 0900-7455366 en 0909-7737243 (hierna: de informatienummers) waarover thans tussen partijen een geschil is gerezen. Wanneer een beller dit soort informatienummers belt, betaalt de beller niet alleen voor het gebruik van het netwerk van de telecommunicatieaanbieder (hierna: de netwerkkosten) maar ook voor de via het informatienummer aangeboden dienst.
De tussen partijen gesloten overeenkomsten bestaan uit een tussen MCI WorldCom B.V. en Interconnection gesloten Mantelovereenkomst (hierna: de Mantelovereenkomst), alsmede uit diverse tussen Interconnection en MCI WorldCom B.V., alsmede aan haar gelieerde ondernemingen, zoals MCI, gesloten Service Order Forms (hierna: de Service Order Form(s)).
2.5. De Mantelovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“8.5 De Klant garandeert en verplicht zich ertoe bij het gebruik van:
8.5.1 de Diensten te zullen voldoen aan alle relevante wettelijke bepalingen en voorschriften en de Diensten niet te zullen gebruiken voor illegale of immorele doeleinden; en
8.5.2 [...]
De Klant vrijwaart MCI en aan MCI gelieerde ondernemingen voor en tegen elk verlies, schade, kosten, of uitgaven die het gevolg zijn van of voortvloeien uit een schending of schendingen van de in dit artikel 8.5 vermelde garanties en/of tegen vorderingen en aansprakelijkstellingen van derden voortvloeiend uit of verband houdend met het gebruik van de Dienst en welke betrekking hebben op een handeling of verzuim van de Klant en welke een inbreuk vormen, of indien gemotiveerd, zouden vormen, op dit artikel 8.5.”
2.6. De Service Order Form(s) luiden, voor zover hier relevant:
“4.8 MCI shall have the right to withhold or recover Outpayment Fee(s) in the event that:
a) the Information Service is being used or contemplated being used in connection
with a fraud or criminal offence against MCI or any other public telecommunications operator; [...]”
2.7. Op haar beurt heeft Interconnection met derden, te weten met Chamid Media ten behoeve van nummer 0900-7455366 en met Wide Angle Media ten behoeve van nummer 0909-7737243, een overeenkomst gesloten tot de exploitatie van de informatienummers. De informatienummers worden door Chamid Media en Wide Angle Media gebruikt voor het via deze informatienummers en de websites www.beltegoed-cashen.nl respectievelijk www.afwaarderen.nl afwaarderen van bepaalde beltegoeden. Naast de netwerkkosten worden de kosten van het informatienummer, EUR 1,30 per gesprek, op het beltegoed van de beller in mindering gebracht. In ruil daarvoor ontvangt de beller per gesprek EUR 0,65 respectievelijk EUR 0,70 op zijn bankrekening. Per gesprek kan slechts een deel, te weten EUR 0,65 respectievelijk EUR 0,70 van het beltegoed van EUR 1,30 worden omgezet in geld.
2.8. Het informatienummer 0900-7455366 was in ieder geval geactiveerd van 29 december 2004 tot en met 30 september 2005.
Het informatienummer 0909-7737243 was in ieder geval geactiveerd van 27 december 2004 tot en met 30 september 2005.
2.9. Op 7 juli 2005 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen KPN en Interconnection teneinde het door KPN geconstateerde hoogverbruik van de informatienummers en het vermoeden van oneigenlijk verbruik te bespreken.
2.10. Een email van 2 augustus 2005 van MCI aan Interconnection luidt, voor zover hier relevant:
“MCI zal deze maand een deel van de uitbetalingen tijdelijk stop zetten vanwege vermeende fraude die met deze nummers gepleegd zou zijn.
MCI heeft e.e.a. in onderzoek en zal zo spoedig mogelijk duidelijkheid proberen te verschaffen aan Interambition omtrent de voortgang en gevolgen. [...]”
2.11. Op 3 augustus 2005 heeft KPN Interconnection per email gewaarschuwd voor het niet meer vanuit het KPN netwerk aankiesbaar stellen van telefoonnummer 0909-7737243 bij herhaalde constatering van oneigenlijk gebruik waarvan Interconnection geen melding aan KPN maakt.
2.12. Een brief van MCI aan Interconnection, gedateerd 19 augustus 2005, luidt, voor zover hier relevant:
“Naar aanleiding van mogelijke fraude, welke reeds uitvoerig met u en de heer S. de Boer van Interconnection is besproken, deelt MCI u hierbij mede dat het onderzoek in een afrondende fase is beland.
In afwachting van de uitkomst naar mogelijke fraude op de PRS nummers 0909-7737243 en
0900-7455366, schort MCI Nederland B.V. de uitbetaling aan Interconnection op. [...]”
2.13. Bij brief van 26 augustus 2005 heeft MCI, voor zover hier van belang, het volgende aan Interconnection geschreven:
“Zoals u bekend is er in de afgelopen dagen intensief contact geweest tussen MCI Nederland B.V. [...] en verscheidene andere operators en inmiddels heeft MCI reeds in het kader van het mede op MCI van toepassing zijnde Convenant tot het tegengaan van Oneigenlijk Gebruik van informatienummers [...] een tweetal officiële meldingen ontvangen van vermeend oneigenlijk gebruik.
Deze meldingen betreffen de volgende nummers 090-7737243 en 0900-7455366 die ingevolge uw overeenkomst met MCI aan u door MCI ter beschikking zijn gesteld. Mede op grond van de verplichtingen uit hoofde van het Convenant en onze contractuele rechten jegens u achten wij ons gehouden en gerechtigd de in onze hiervoor bedoelde brief aangekondigde en uitgevoerde opschorting van uitbetalingen tot nader bericht voort te zetten.
Wij wijzen u er voorts op dat MCI en andere operators nog doende zijn met nadere onderzoek van de gang van zaken. Tegen deze achtergrond behoudt MCI zich uitdrukkelijk het recht voor verdere maatregelen te nemen. [...]”
2.14. Bij brief van 30 augustus 2005 heeft (de raadsman van) Interconnection MCI gesommeerd tot betaling van het op dat moment openstaande factuurbedrag van
EUR 158.000,- exclusief btw.
2.15. Bij brief van 15 september 2005 heeft de advocaat van MCI Interconnection gesommeerd haar te bevestigen dat zij de in de sommatie genoemde maatregelen zou treffen om oneigenlijk gebruik in de toekomst te voorkomen.
2.16. Bij brief van 23 september 2005 aan Interconnection heeft de advocaat van MCI de Mantelovereenkomst en de op de informatienummers betrekking hebbende Service Order Forms ontbonden. MCI heeft de informatienummers op 30 september 2005 afgesloten.
3. Het geschil
In conventie
3.1. Interconnection vordert bij vonnis, na wijziging van eis en uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van MCI tot betaling van primair EUR 234.257,42, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over EUR 188.905,60 vanaf 25 augustus 2005 tot 3 december 2005, alsmede over EUR 170.100,39 vanaf 4 december 2005, alsmede over EUR 66.709,50 vanaf 22 september 2005, alsmede over EUR 857,63 vanaf 27 oktober 2005, en subsidiair tot betaling van een schadevergoeding van EUR 39.715,64 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, meer subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 9 augustus 2006. Daarenboven vordert Interconnection betaling van MCI van EUR 2.400,- aan buitengerechtelijke kosten alsmede de veroordeling van Interconnection in de proceskosten.
Op grond van de gesloten overeenkomsten en het aantal naar de informatienummers gevoerde gesprekken over de maanden juli, augustus en september 2005 stelt Interconnection jegens MCI aanspraak te kunnen maken op betaling van een totaalbedrag van EUR 256.635,60 verminderd met het inmiddels betaalde bedrag van EUR 22.378,19 inclusief btw. Subsidiair meent Interconnection dat, indien de rechtbank mocht oordelen dat zij niet is gerechtigd tot de ontvangst van het gehele haar toekomende bedrag terzake van geleverde diensten in de periode juli tot en met september 2005, zij jegens MCI aanspraak kan maken op betaling van een schadevergoeding ter hoogte van EUR 39.715,64 bestaande uit door haar gederfde winst.
3.2. MCI voert verweer. Samengevat voert zij aan dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat haar een beroep toekomt op artikel 4.8 sub a van de Service Order Form, Interconnection de diensten heeft gebruikt voor illegale en immorele doeleinden, Interconnection in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die een aanbieder van informatiediensten in het maatschappelijk verkeer betaamt en MCI en de door haar geleverde dienst door het frauduleuze gebruik van de informatiedienst in diskrediet zijn gebracht, waarbij MCI verwijst naar artikel 8.5.1 van de Mantelovereenkomst, artikel 6:162 BW en artikel 2.3.3 van de Service Order Form. MCI komt daarnaast een beroep op overmacht toe en tot slot heeft Interconnection geen belang bij haar vordering, aldus steeds MCI. Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.3. MCI vordert bij vonnis, na wijziging van eis en uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van Interconnection alle schade en kosten (inclusief kosten van juridische bijstand) te vergoeden die MCI lijdt en heeft geleden als gevolg van de schending door Interconnection van artikel 8.5.1 van de Mantelovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Interconnection in de proceskosten.
3.4. Interconnection voert verweer. Samengevat betwist zij artikel 8.5.1 van de Mantelovereenkomst te hebben geschonden. Ook doet zij, naar de rechtbank begrijpt, een beroep op matiging alsmede op artikel 2:248 BW. Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. Ter beantwoording van de vraag of Interconnection terecht aanspraak maakt op betaling van openstaande factuurbedragen, staat allereerst het door MCI gedane beroep op artikel 4.8 sub a van de Service Order Form ter beoordeling. Partijen leggen voornoemd artikel ieder op verschillende wijze uit. Zo is tussen hen onder meer in geschil of voornoemd artikel slechts een tijdelijke opschortingsbevoegdheid of ook een definitief verval van de betalingsverplichting inhoudt. Ook is tussen partijen in geschil hoe het begrip fraude dient te worden uitgelegd.
Ter beoordeling van de vraag hoe dit artikel dient te worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gege-ven om-stan-dig-he-den over en weer rede-lij-kerwijs mochten toe-ken-nen aan het beding en op het-geen zij te dien aanzien rede-lij-ker-wijs van el-kaar moch-ten ver-wach-ten. Bij een uitleg van een schriftelijke contractsbepaling is verder van beslissende betekenis alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In dit kader is eveneens van belang de (taalkundige) betekenis die de bewoordingen van artikel 4.8, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
4.2. Uit een redelijke uitleg van artikel 4.8 sub a van de Service Order Form volgt naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats dat, indien aan de in dit artikel vermelde eisen is voldaan, aan MCI niet alleen een tijdelijk opschortingsrecht van haar betalingsverplichting toekomt, maar dat zij gerechtigd is tot definitieve inhouding dan wel definitieve terugvordering van door haar (te) verrichte(n) betalingen jegens Interconnection. Interconnection heeft onvoldoende betwist dat zij met een definitief verval van de betalingsverplichting rekening had behoren te houden, gelet op de gebruikte termen ‘to withhold’ hetgeen ‘inhouden’ betekent en ‘recover’ hetgeen ‘terugvorderen’ inhoudt.
4.3. Vervolgens komt aan de orde de uitleg van het begrip ‘in connection with a fraud or criminal offence’. Bij de uitleg van het begrip fraude/strafbaar feit wordt vooropgesteld dat niet per se doorslaggevend is hetgeen in het Convenant onder oneigenlijk gebruik van informatienummers wordt verstaan. Interconnection is immers geen partij bij het Convenant, terwijl het Convenant ook niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing is verklaard. Wel dient in aanmerking te worden genomen dat niet, althans onvoldoende door Interconnection wordt betwist dat in het Convenant aanwijzingen staan in welke gevallen in de telecommunicatiebranche sprake kan zijn van oneigenlijk gebruik van informatienummers die als richtlijn worden gebruikt bij het opsporen en voorkomen van oneigenlijk gebruik.
Uit een redelijke uitleg van het begrip fraude of strafbaar feit in artikel 4.8 sub a van de Service Order Form volgt dat Interconnection in ieder geval ervan uit diende te gaan dat bedoeld wordt de situatie waarbij de informatienummers (door derden) worden gebruikt in samenhang met in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde feiten, zoals bijvoorbeeld valsheid in geschrifte.
Daarnaast dient het als onvoldoende betwist ervoor te worden gehouden dat Interconnection redelijkerwijs ervan uit had dienen te gaan dat dit artikel van toepassing zou zijn op situaties waarbij de informatienummers (door derden) worden gebruikt die in de telecommunicatiewereld doorgaans als ‘frauduleus gebruik’ worden aangemerkt. Hiervan is in dit geval sprake bij gebruik van de informatienummers door bellers met het oogmerk het mobiele beltegoed wel af te waarderen, maar betaling van de kosten van het informatienummer EUR 1,30 per gesprek en/of de netwerkkosten achterwege te laten of te omzeilen door incasso van deze bedragen onmogelijk te maken, al dan niet door opgave aan valse naam- en adresgegevens aan de telecommunicatieaanbieder.
Van normaal, niet frauduleus gebruik van de informatienummers is evenmin sprake indien:
a. één beller met één telefoonnummer in een bepaalde periode buitensporig vaak naar de informatienummers belt, mede in aanmerking genomen de aard van de aangeboden dienst (het afwaarderen van beltegoed);
b. in een bepaalde periode door één beller, met één nummer buitensporig vaak korter dan 0,5 seconden per gesprek naar de informatienummers wordt gebeld;
c. de NAW gegevens van de bellers, zoals deze aan Interconnection, of de door haar ingeschakelde exploitanten van de informatienummers, niet corresponderen met de abonneegegevens van de gegevens van de telecomaanbieders vanuit wier netwerk de informatienummers worden aangekozen, in samenhang met het feit dat door opgave van de valse NAW gegevens de netwerkkosten en kosten van de informatienummers door de telecomaanbieders niet kunnen worden geïnd;
d. één beller in een bepaalde periode met een buitensporig aantal verschillende telefoons en/of telefoonnummers naar de informatienummers belt.
In die omstandigheden mag voor de toepassing van artikel 4.8 sub a van de Service Order Form eveneens worden uitgegaan van frauduleus gebruik. Een andere redelijke verklaring is immers voor een dergelijk belgedrag niet te geven.
4.4. Om een geslaagd beroep op artikel 4.8 sub a van de Service Order Form te kunnen doen, is niet vereist dat sprake is van vervolging of veroordeling van de fraudeur/pleger van het strafbare feit. Uit een redelijke uitleg van dit contractsartikel volgt dat slechts voldoende aannemelijk hoeft te zijn dat van frauduleus gebruik/het plegen van een strafbaar feit sprake is. Ook kan Interconnection niet worden gevolgd in haar standpunt dat pas na een officiële melding als bedoeld in het Convenant door MCI een beroep kan worden gedaan op artikel 4.8 sub a. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, geldt het Convenant niet tussen partijen, hetgeen impliceert dat Interconnection hieraan ook geen rechten kan ontlenen.
4.5. De gebruikte zinsnede ‘against MCI or any other public telecommunications operator’ in artikel 4.8 sub a impliceert tot slot dat niet is vereist dat Interconnection, of de door haar ingeschakelde exploitanten van de informatienummers, zelf frauduleus handelt, dat zij te kwader trouw is of dat zij het frauduleus gebruik zelf had kunnen constateren. Voldoende is dat de informatienummers, ook zonder medeweten van Interconnection, door bijvoorbeeld bellers frauduleus worden gebuikt en dat dit achteraf voldoende aannemelijk wordt gemaakt. Evenmin is voor de toepasselijkheid van artikel 4.8 sub a vereist dat Interconnection een gebrek aan medewerking tot het opsporen van het frauduleus gebruik kan worden verweten. Interconnection heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan deze vereisten wel uit een redelijke uitleg van artikel 4.8 sub a zouden moeten volgen.
4.6. Verder is wel vereist dat MCI jegens de gedupeerde netwerkaanbieders verplicht is tot terugbetaling en voldoende aannemelijk is dat de netwerkaanbieders ook aanspraak maken op terugbetaling. Anders zou MCI onvoldoende belang hebben bij haar beroep op artikel 4.8 sub a. Een voeging van de gedupeerde netwerkaanbieders in deze procedure is daarvoor echter niet noodzakelijk.
4.7. Interconnection heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat een beroep op artikel 4.8 sub a van de Service Order Form naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel in strijd is met de openbare orde. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Interconnection voldoende tijdig rekening ermee diende te houden dat MCI een beroep op artikel 4.8 sub a zou doen. Als onvoldoende betwist moet het ervoor worden gehouden dat Interconnection reeds begin juli 2005 op de hoogte was van een vermoeden dat sprake was van oneigenlijk gebruik van de informatienummers, gelet op de met KPN op 7 juli 2005 gevoerde bespreking. Daarnaast heeft ook MCI eind juli 2005 telefonisch laten weten dat er een vermoeden van fraude was, terwijl MCI Interconnection tevens per mail en brieven op 2, 19 respectievelijk op 26 augustus 2005 ervan op de hoogte heeft gesteld dat zij de betalingen zou gaan opschorten. Interconnection heeft dus voldoende kunnen anticiperen op een beroep op artikel 4.8 sub a en moet dan ook in staat worden geacht voldoende tijdig in de gelegenheid te zijn geweest haar eigen schade zoveel mogelijk te beperken, ondermeer door het op haar beurt jegens haar contractspartijen opschorten van de betaling, hetgeen zij overigens zoals zij zelf stelt ook heeft gedaan.
4.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MCI in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van frauduleus gebruik in de hiervoor onder 4.3 genoemde zin door middel van het overleggen van uitgebreide overzichten en bewijsstukken, die inhoudelijk niet of nauwelijks door Interconnection worden betwist.
Zo heeft MCI bij productie 16 en 17 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie (hierna: conclusie van antwoord) lijsten overgelegd waarin voor ieder telefoonnummer, waarvandaan in de maanden juli, augustus en september 2005 naar de informatienummers is gebeld, is aangegeven of sprake is van oneigenlijk gebruik en of de netwerkkosten en de vergoeding voor de informatiedienst konden worden geïnd. Ook kan uit deze overzichten worden afgeleid hoe vaak vanaf een bepaald telefoonnummer per maand naar de informatienummers is gebeld. In de daarbij behorende, in productie 18 weergegeven, grafieken blijkt dat er in de loop der tijd sprake is geweest van een toename van het aantal telefoonnummers waarvandaan meer dan 100 keer per maand naar de informatienummers is gebeld. Uit productie 19 blijkt verder dat in de maand juli 2005 vanaf 49 mobiele nummers meer dan 500 keer is gebeld en in een aantal gevallen bijna 4000 keer. Redelijkerwijs kan niet meer worden aangenomen dat het zo veelvuldig per maand bellen van de informatienummers met één telefoonnummer als normaal gebruik kan worden gekwalificeerd, hetgeen Interconnection ook niet, althans onvoldoende betwist.
Voorts heeft MCI voldoende aannemelijk gemaakt dat in de door haar aangegeven gevallen de aan de mobiele telecomaanbieders Telfort, KPN en Vodafone opgegeven naam- en adresgegevens niet corresponderen met aan Interconnection door bellers verstrekte gegevens, waarbij MCI verwijst naar haar producties 20 tot en met 30 bij conclusie van antwoord. Ook hiertegen heeft Interconnection onvoldoende inhoudelijk verweer gevoerd. Voorts heeft MCI aannemelijk gemaakt dat een groot aantal via het netwerk van Orange gevoerde gesprekken korter dan 0,5 seconde per gesprek hebben geduurd, hetgeen eveneens op frauduleus gebruik wijst en welke gesprekken niet zijn of konden worden gefactureerd. Ook de dienaangaande overgelegde bewijsstukken, producties 31 en 32 bij conclusie van antwoord, zijn niet inhoudelijk door Interconnection betwist. Uit deze bewijsstukken blijkt dat bijvoorbeeld met één bepaald telefoonnummer 4792 keer op één dag is gebeld met nummer 0909-7737243 telkens korter dan 0,5 seconde per gesprek, welke gesprekken niet konden worden gefactureerd. Interconnection heeft evenmin betwist dat dit niet als normaal belgedrag kan worden gekwalificeerd. Daarnaast heeft MCI aannemelijk gemaakt dat als verdacht is aan te merken dat veel gesprekken met telefoonnummers vanuit een vaste locatie zijn gevoerd, onder verwijzing naar de inhoudelijk niet betwiste productie 34 en 35 bij conclusie van antwoord. MCI heeft ook aannemelijk gemaakt, onder verwijzing naar productie 21 bij conclusie van antwoord, dat een aantal bellers met meerdere telefoons of telefoonnummers heeft gebeld, soms wel met 119 verschillende telefoonnummers, waardoor ook het aantal keren per persoon dat naar de informatienummers is gebeld toeneemt, soms wel tot 35.000 keer per maand. Redelijkerwijs moet ervan worden uitgegaan dat hier sprake is van frauduleus gebruik als bedoeld onder 4.3. Tenslotte leveren de overgelegde gegevens volgens MCI een aanwijzing op dat gebruik is gemaakt van simboxen.
Gelet op vorenstaande onvoldoende betwiste bewijsstukken, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft MCI naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van frauduleus gebruik van de informatienummers door derden.
4.9. Met de overlegging van de inhoudelijk niet, althans onvoldoende betwiste producties 16 en 17 bij conclusie van antwoord, de lijsten met alle telefoonnummers die naar de informatienummers hebben gebeld en waarop per telefoonnummer is aangegeven of sprake is van frauduleus gebruik, in samenhang beschouwd met het niet inhoudelijk betwiste overzicht van alle frauduleuze gesprekken, overgelegd als productie 12 bij conclusie van antwoord, heeft MCI eveneens genoegzaam aangetoond dat haar een beroep op artikel 4.8 sub a toekomt ten aanzien van 180.278 gesprekken ad in totaal EUR 234.361,41 inclusief btw, en daarmee tot meer dan het totaal aan hoofdsom door Interconnection gevorderde bedrag van EUR 234.257,42.
Hieraan doet niet af dat KPN, Telfort en Vodafone gezamenlijk, kennelijk in eerste instantie, slechts aanspraak maken op betaling van EUR 78.935,32. Zoals MCI heeft gesteld is nog geen rekening gehouden met de vordering van Orange. Bovendien heeft zij genoegzaam aangetoond dat zij, krachtens het Convenant, jegens de telecommunicatieaanbieders is gehouden tot volledige terugbetaling van alle bedragen die zijn gegenereerd door frauduleus gebruik, hetgeen blijkens voornoemde productie 12 gaat om 180.278 gesprekken, en is voorts voldoende aannemelijk dat de diverse telecommunicatieaanbieders terugbetaling zullen vorderen van alle frauduleuze gesprekken.
4.10. Gelet op het vorenstaande komt MCI jegens Interconnection een beroep toe op artikel 4.8 sub a van de Service Order Form, waarmee haar betalingsverplichting jegens Interconnection is komen te vervallen en de primaire vordering tot betaling van openstaande (factuur)bedragen voor verrichte diensten voor afwijzing gereed ligt.
4.11. Subsidiair vordert Interconnection, ingeval tot afwijzing van de primaire vordering wordt besloten, vergoeding door MCI van door haar gederfde winst. Ook deze vordering zal worden afgewezen.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat MCI terecht een beroep heeft gedaan op artikel 4.8 sub a van de Service Order Form. Niet is komen vast te staan dat MCI jegens Interconnection toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien op grond waarvan Interconnection jegens MCI aanspraak kan maken op vergoeding van schade, zoals gederfde winst.
4.12. Nu het gevorderde reeds op grond van het vorenstaande voor afwijzing gereed ligt, behoeven de overige verweren van MCI geen verdere bespreking meer.
4.13. Interconnection zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MCI als volgt begroot:
- vast recht EUR 4.667,-
- salaris procureur 5.000.- (2 ½ punten × tarief EUR 2.000,-)
Totaal EUR 9.667,-.
In reconventie
4.14. MCI grondt haar vordering in reconventie op schending door Interconnection van artikel 8.5.1 van de Mantelovereenkomst. Bij het beantwoorden van de vraag of inderdaad sprake is van schending van voornoemd artikel 8.5.1 dient eerst te worden vastgesteld hoe dit artikel uit de Mantelovereenkomst dient te worden uitgelegd. Daarbij komt het wederom aan op de zin die partijen in de gege-ven om-stan-dig-he-den over en weer rede-lij-kerwijs mochten toe-ken-nen aan het beding en op het-geen zij te dien aanzien rede-lij-ker-wijs van el-kaar moch-ten ver-wach-ten.
4.15. Uit een redelijke uitleg van artikel 8.5.1 van de Mantelovereenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank dat, wil sprake zijn van schending van dit artikel door Interconnection, sprake moet zijn van het niet voldoen door Interconnection zelf, of door haar ingeschakelde exploitanten van de informatienummers, aan relevante wettelijke bepalingen en voorschriften dan wel van het gebruik door Interconnection zelf, of door haar ingeschakelde personen, van de informatienummers voor illegale of immorele doeleinden. Onvoldoende is dat niet Interconnection maar de gebruikers van de informatienummers, dus de bellers, de informatienummers oneigenlijk of frauduleus gebruiken.
4.16. Niet is komen vast te staan dat Interconnection, of de door haar ingeschakelde exploitanten, de informatienummers zelf illegaal of immoreel hebben gebruikt of dat de met de informatienummers verleende dienst tot het afwaarderen van beltegoed op zichzelf illegaal of immoreel is. De verwijzing naar een uitlating van P. Wassink, houder van de domeinnaam www.beltegoedcash.nl, op het internetforum TBforum, is hiertoe onvoldoende. Wat verder ook zij van deze uitlating, door MCI is onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Wassink de op het internetforum genoemde klant daadwerkelijk heeft geholpen en dat deze klant via deze informatienummers grote sommen beltegoed heeft afgewaardeerd.
4.17. Voorts is onvoldoende komen vast te staan Interconnection dermate onzorgvuldig/onrechtmatig jegens MCI heeft gehandeld bij het opsporen en voorkomen van frauduleus gebruik van de informatienummers dat haar bij het gebruik van de dienst immoreel gedrag of het in strijd handelen met een wettelijke bepaling in de zin van artikel 8.5.1 kan worden verweten. Hiertoe heeft MCI onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
Wellicht dat Interconnection laksheid bij het opsporen van frauduleus gebruik kan worden verweten en van haar een iets actievere houding had mogen worden verwacht. Zo had zij, maar ook slechts achteraf, kunnen analyseren hoe vaak bepaalde telefoonnummers per dag of periode de informatienummers hebben gebeld en hoe lang de gesprekken hebben geduurd. Onbetwist is echter dat zij niet in staat was om realtime te monitoren, terwijl zij evenmin kon zien of bellers bij netwerkaanbieders wel juiste naam- en adresgegevens hebben opgegeven en of deze de netwerkkosten en/of de kosten voor het informatienummer wel konden innen. Daarnaast mocht zij, gelet op de inhoud van de brieven/emails van MCI aan Interconnection, zoals hiervoor geciteerd onder 2.10, 2.12 en 2.13, een enigszins afwachtende houding aannemen. MCI berichtte immers herhaaldelijk dat sprake was van een vermoeden van oneigenlijk gebruik en dat een onderzoek was ingesteld. Logischerwijs mocht Interconnection vervolgens eerst de resultaten van dit onderzoek afwachten en mocht zij bovendien ervan uitgaan dat MCI haar over de uitkomst van het onderzoek zou informeren. De uiteindelijke resultaten van dit onderzoek waren bij Interconnection echter pas lopende deze procedure bekend. Onvoldoende betwist is immers dat MCI pas bij conclusie van antwoord de volledige resultaten van dit onderzoek, via overlegging van bewijsstukken waaruit (de omvang van) het frauduleuze gebruik blijkt, aan Interconnection kenbaar heeft gemaakt.
Niet gebleken is verder dat Interconnection, of de door haar ingeschakelde exploitanten van de informatienummers, daadwerkelijk en met voldoende zekerheid reeds eerder op de hoogte waren van concreet frauduleus gebruik dat zij niet aan MCI zouden hebben gemeld in de periode juli tot en met september 2005.
In ieder geval heeft MCI onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat van een zodanig onzorgvuldig handelen door Interconnection sprake is geweest dat gelijkgesteld dient te worden met het immoreel handelen tijdens de looptijd van de samenwerkingsovereenkomsten.
4.18. Tot slot is de omstandigheid dat Interconnection mogelijk in strijd heeft gehandeld met artikel 2.4 van de Mantelovereenkomst, door de informatienummers niet zelf te exploiteren maar derden daarvoor in te schakelen, onvoldoende om strijd met artikel 8.5.1 aan te kunnen nemen. Wat hier verder ook van zij, deze omstandigheid levert naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf nog geen zodanig onzorgvuldig handelen op dat haar immoreel of een onrechtmatig handelen kan worden verweten.
4.19. Nu niet is komen vast te staan dat Interconnection artikel 8.5.1 van de Mantelovereenkomst heeft geschonden, zal het gevorderde worden afgewezen. MCI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Interconnection begroot op:
- salaris procureur EUR 2.500,- (2 ½ punten x tarief EUR 2000,- x 0,5).
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt Interconnection in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MCI begroot op EUR 9.667,-;
In reconventie
5.3. wijst het gevorderde af;
5.4. veroordeelt MCI in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Interconnection begroot op EUR 2.500,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2007.?