Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 371165 / KG ZA 07-1045 SR/SK
Vonnis in kort geding van 28 juni 2007
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 7 juni 2007,
procureur mr. B.R. ter Haar,
tegen
1. X. ,
wonende te Diemen,
2. Y.,
wonende te Diemen,
gedaagden,
bijgestaan door mr. W.L.J van Winden, rechtshelper te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna de gemeente Amsterdam en X. genoemd worden.
De procedure
Ter terechtzitting van 19 juni 2007 heeft de gemeente Amsterdam gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
X. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Ter terechtzitting is als informant gehoord de heer P., destijds de gemachtigde van de gemeente Amsterdam bij de zitting bij de kantonrechter van 12 april 2006. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
De gemeente Amsterdam is eigenaar van de bedrijfsruimte aan de Bosbaan 4 te Amstelveen. X. huurt het pand sinds 1 augustus 2004 en exploiteert in het pand Grand Café De Bosbaan. De gemeente Amsterdam heeft het pand in cascostaat aan X. ter beschikking gesteld. Bij oplevering en daarna bleken diverse gebreken aan het pand te kleven.
Eind 2005 is geconstateerd dat een luifel aan het identieke nabijgelegen gebouw van het bezoekerscentrum was losgeraakt. Begin 2006 heeft de gemeente Amsterdam, nadat was geconstateerd dat alle luifels slecht bevestigd waren, deze verwijderd van zowel het bezoekerscentrum als het pand.
Bij brief van 26 januari 2006 heeft X. aan de gemeente Amsterdam geschreven, voor zover hier van belang:
“(...)
Gebreken
(...)
Voor de goede orde gaat het thans om de volgende punten:
Lekkage op de eerste etage
De goten zijn niet in orde
De regenpijp is niet aangesloten op de afvoer
De verharding rond de vetputten ligt hoger dan de afvoer
Er zitten krassen op de ramen
Het hout aan de buitenzijde van het pand is aangetast en moet worden vervangen
De deuren zijn te kort waardoor overlast ontstaat door ongedierte
Schoonmaakonderhoud aan het dak is niet gedaan
Het terras is onregelmatig zodat na regen grote plassen ontstaan
De omgeving van het pand is veel te donker waardoor een grotere kans op diefstal bestaat (...)
Het beslag en de sloten aan de buitendeuren waren kapot, deze zijn inmiddels gerepareerd
Het groot onderhoud aan de luchtbehandelingkast is niet uitgevoerd. Om die reden heeft de heer X. dit zelf laten uitvoeren.
Voornaamste gebrek is wel de lekkage. (...) verzoek ik u mij dan ook uiterlijk 8 februari 2006 met een plan van aanpak te komen om de gebreken te herstellen. De gebreken dienen dan binnen een maand na deze datum op deugdelijke wijze te zijn hersteld.
Geeft u aan dit verzoek geen of niet tijdig gevolg, dan zal de heer X. het herstel in rechte afdwingen. (...)
Gederfd huurgenot
(...) Namens de heer X. stel ik voor de huurprijs vanaf ingangsdatum van het huurcontract te verminderen met 30% tot het moment dat alle gebreken op deugdelijke wijze zijn verholpen. (...)”
Bij dagvaarding van 3 april 2006 heeft X. de gemeente Amsterdam voor de kantonrechter gedagvaard en bij wege van voorlopige voorziening gevorderd herstel van de aan het pand Bosbaan 4 te Amstelveen geconstateerde gebreken zoals genoemd in de brief van 26 januari 2006, waaronder begrepen de lekkage op de eerste verdieping, houtwerk aan de buitengevel en luifels aan de buitenzijde, op straffe van dwangsommen. Verder heeft X. gevorderd dat de gemeente Amsterdam op haar kosten een noodverlichting en zonwering aan de buitenzijde van het pand plaatst zolang de gebreken niet zijn verholpen en de luifels niet zijn teruggeplaatst.
Op 10 april 2006 heeft de gemachtigde van de gemeente Amsterdam, de heer P., een verweerschrift ingediend bij de kantonrechter. In dit verweerschrift staat onder meer het volgende:
“(...) Er zijn een aantal gebreken geconstateerd, hetgeen op zich niet ongewoon is; het pand bevindt zich in ruwe staat van afbouw. Het betreft onder andere de verharding rond de vetputten, een niet aangesloten regenpijp, luifeldelen die ontbreken en lekkage op de bovenste verdieping. (...)
In de periode daarna zijn een aantal gebreken hersteld, zoals bijvoorbeeld de regenpijp. Andere gebreken, met name de lekkage, blijken hardnekkig van aard, ondanks pogingen van gedaagde om het te repareren. (...) Van weer andere gebreken zijn partijen het er niet over eens wie ervoor verantwoordelijk is, zoals bijvoorbeeld de plassen op het terras.
(...)
Een gedeelte van de gebreken vermeld in de brief (...) bestaan niet of zijn op zijn minst disputabel. De regenpijp is reeds gerepareerd, de krassen op de ramen zijn onvoldoende reden om deze te vervangen, de omgeving van het pand regardeert gedaagde niet als verhuurder, de plassen op het terras vallen binnen de normen zoals die in het bestek zijn vermeld. Dit gedeelte van de vordering dient derhalve in ieder geval te worden afgewezen. Eisers vorderen tevens de aanleg van noodverlichting en (nood)zonnewering. (...) Gedaagde heeft inmiddels de betreffende informatie ontvangen en zal op zeer korte termijn overgaan tot opdrachtverlening om deze gebreken te herstellen. (...)
Tenslotte vorderen eisers herstel van de lekkage op de eerste verdieping, herstel van het houtwerk aan de buitengevel en herstel van de luifels.
(...) Een gedegen en grondige renovatie van de gebreken kan alleen maar op zorgvuldige wijze plaatsvinden als de gemeente zich terzake goed laat informeren en adviseren. Alleen onder deze omstandigheden kan de gemeente de onderhavige gebreken ten behoeve van de eiser definitief oplossen”.
Op de zitting van 12 april 2006 hebben partijen de volgende vaststellingsovereenkomst gesloten:
“(...)
1. De werkzaamheden vangen aan op maandag 2 oktober 2006 en worden afgerond binnen een door de aannemer aangegeven termijn. Bij overschrijding van de door de aannemer genoemde termijn betaalt de gemeente aan X. een boete van EUR 1000,= per dag voor iedere dag dat de bouwtermijn zal zijn overschreden, totdat de erkende gebreken zullen zijn verholpen.
2. De gemeente plaatst zo spoedig mogelijk op haar kosten een zonwering en een buitenverlichting conform de door X. verstrekte specificatie. 3. De gemeente verstrekt een korting op de huurprijs aan X. van 25 % tot het moment dat de erkende gebreken zijn hersteld. De korting geldt vanaf het moment van ingaan van de huurovereenkomst, 1 augustus 2004.
4. De gemeente draagt de kosten van het schilderwerk die verricht moeten worden in verband met het optreden van lekkage vanaf heden.”
Na eerder op 7 april 2006 een offerte te hebben aangeboden aan X. voor zonwering ten bedrage van EUR 14.348,00, heeft Westend BV op 9 juni 2006 aan X. een offerte aangeboden voor zonwering van het type Icarus voor EUR 61.143,00 tot EUR 64.494,00. De gemeente Amsterdam heeft X. laten weten dat de zonwering Icarus pas na de bouwvakvakantie eind augustus 2006 kon worden geplaatst en aangeboden op zo kort mogelijke termijn zonwerende folie aan te brengen.
X. heeft de gemeente Amsterdam, nadat de aanvankelijk bedoelde noodzonwering niet geplaatst kon worden, opnieuw in kort geding voor de kantonrechter gedagvaard. Bij vonnis van 5 juli 2006 heeft de kantonrechter de gemeente Amsterdam veroordeeld binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan Westend BV opdracht te geven op zo kort mogelijke termijn overeenkomstig de offerte van 9 juni 2006 de daarin opgenomen werkzaamheden uit te voeren, op straffe van een dwangsom van EUR 500,00 voor iedere dag dat de gemeente Amsterdam in gebreke blijft en om op basis van de offerte van 9 juni 2006 de door Westend BV uit te voeren werkzaamheden te gehengen en te gedogen, eveneens op straffe van een dwangsom van EUR 500,00 per dag.
In een verslag van een bespreking over het herstel van de gebreken van 25 september 2006, met als doel X. te informeren over het herstel van de gebreken, de planning en de wijze van uitvoering en de mogelijke knelpunten daarin, staat onder meer vermeld:
“(...)
Samengevat duren de werkzaamheden van 2 oktober 2006 tot in principe begin april 2007. (...)”
In een planningsschema van de aannemer van 22 september 2006 staan werkzaamheden gepland van de start van de uitvoering op 2 oktober 2006 tot en met de oplevering voor het pand dat door X. wordt gehuurd eind maart 2007.
De gemeente Amsterdam is van het vonnis van de kantonrechter van 5 juli 2006 in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof heeft bij arrest van 9 november 2006 het vonnis van 5 juli 2006 van de kantonrechter vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de gemeente Amsterdam veroordeeld om na betekening van het arrest ervoor te zorgen dat uiterlijk op 1 april 2007 aan het pand een adequate zonwering aanwezig is, hetzij doordat op die datum de oorspronkelijke luifels van het pand zijn gereconstrueerd en weer zijn geplaatst, hetzij doordat aan de benedenverdieping door Westend BV de in de offerte van 7 april 2006 beschreven zonwering Mado type Vertikaal 95 is aangebracht, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat de gemeente Amsterdam hiermee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 100.000,00.
X. heeft de gemeente Amsterdam in kort geding van 13 november 2006 voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd dat de gemeente Amsterdam de gebreken aan het pand zal laten herstellen conform de planning van de aannemer, dat de steigers eind week 47 van 2006 verwijderd zullen worden en verder dat de gemeente Amsterdam de werkzaamheden uiterlijk op 31 december 2006 zal voltooien, alles op straffe van dwangsommen. Verder heeft X. nog gevorderd de korting op de huurprijs te stellen op 60% van de huurprijs. De gemeente Amsterdam heeft gevorderd dat X. zich dient te houden aan de vaststellingovereenkomst van 12 april 2006 om de herstelwerkzaamheden te gehengen en te gedogen. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 20 november 2006 de vordering van zowel X. als van de gemeente Amsterdam afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer overwogen:
“(...) Vaststaat dat de gemeente volgens de afspraak van 12 april 2006 op 2 oktober 2006 met de werkzaamheden is begonnen. (...) Vaststaat voorts dat aan X. tijdens het overleg op 25 september 2006 een toelichting op de planning is verstrekt. (...) De planning is gedetailleerd en bevat alle onderdelen van de complexe uitvoering van het herstel. (...)
Er is daarom onvoldoende grond om de planning van Dekker niet te volgen. (...)”
Bij brief van 13 november 2006 heeft de gemeente Amsterdam aan X. geschreven:
“In de overeenkomst van 14 april 2006 [bedoeld zal zijn: 12 april 2006, vzr.] is aangegeven dat de gemeente zorg zal dragen voor het herstel van de erkende gebreken. Er is een aanvang gemaakt met de herstelwerkzaamheden. De werkzaamheden aan de gevel en de luifels zijn het meest omvangrijk. Daarnaast zijn er een aantal kleinere gebreken. De uitvoering daarvan bereiden we nu voor. Op verzoek van de heer Schraven heeft u op 19 augustus een overzicht gegeven van de gebreken, die er volgens u aan het pand bestonden. Dit overzicht heb ik getoetst aan eerdere gesprekken over de gebreken en aan de huurovereenkomst. Hieronder geef ik mijn oordeel per punt weer.
1. Vetput ophogen.
Herstel akkoord.
2. Dakafvoer onderhoud.
Zoals afgesproken worden de dakafvoeren in de herfst maandelijks schoongemaakt. Na het verwijderen van de steigers zal in ieder geval een schoonmaakronde worden gehouden.
3. Krassen op de ramen.
De klacht is bekend, maar betreft zoals eerder gemeld geen gebrek in de zin van de huurovereenkomst. Ramen met krassen worden niet vervangen. Ramen met barsten ten gevolge van de afwezigheid van de luifels worden wel vervangen.
4. Deuren aan de parkeerplaatszijde te kort.
Herstel akkoord.
De uitvoering van de herstelwerkzaamheden, waarmee ik op voormelde punten akkoord ben gegaan, wordt voorbereid en uitgevoerd onder leiding van de projectleider (...). Met de uitvoering van deze werkzaamheden, de gevelrenovatie en het terugplaatsen van de luifels zullen wij aan al onze herstelverplichtingen hebben voldaan. (...)”
X. heeft bij exploot van 15 januari 2007 de grosse van het arrest van 9 november 2006 aan de gemeente Amsterdam betekend en bevel gedaan aan de inhoud daarvan te voldoen.
Bij brief van 26 maart 2007 heeft de rechtshelper van X. aan de gemeente Amsterdam bericht als volgt:
“(...) Gebleken is dat de zonwering niet op identieke wijze aan het pand wordt bevestigd als voordat deze was verwijderd. De zonweringspanelen worden op een afstand van 25 tot 30 cm van de gevel geplaatst. Hierdoor wordt de zonwerende werking van de panelen deels teniet gedaan. Het zonlicht kan hierdoor achter de zonwering het gehuurde binnendringen. (...)
Voorts is destijds de afspraak gemaakt dat de zonwering eerst zou worden gereinigd alvorens te worden teruggeplaatst. Het lijkt erop dat deze afspraak niet zal worden nagekomen. (...) Daarnaast is gebleken dat het terras door de werkzaamheden (...) aanzienlijke schade heeft opgelopen.
(...) De dwangsom is echter pas dan niet verschuldigd als de zonwering tijdig op gelijke wijze aan het pand is bevestigd als voordat deze was verwijderd en de zonwering daarmee ook beantwoordt aan haar doel. (...) De wijze van bevestiging van de zonwering zoals deze nu is zonder enige vorm van reiniging, is voor cliënt echter niet acceptabel en is dan ook geen reden om af te zien van zijn aanspraken op betaling van de dwangsom bij overschrijding van de termijn van 1 april 2007. Ik geef u dan ook in overweging de aannemer de opdracht te geven de wijze van bevestiging van de zonwering aan te passen en te reinigen, zodat deze voor 1 april 2007 op gelijke wijze zijn bevestigd als voordat de zonwering was verwijderd. (...)”
Bij brief van 30 maart 2007 heeft de gemeente Amsterdam aan X. bericht, voor zover van belang:
“(...)
2. De zonwering
De oorspronkelijke luifels zijn weer gereconstrueerd en geplaatst. Daarmee is aan het vonnis van het gerechtshof voldaan. De bevestiging van de luifels is, zoals u al geruime tijd bekend is, anders dan in de oorspronkelijke situatie. Door de ophangconstructie zitten de luifels iets verder van de gevel. In verband daarmee zijn ze ook hoger geplaatst. (...) Wij bestrijden vooralsnog dat de zonwerende werking minder is dan in de oorspronkelijke situatie. (...) Het zou kunnen, dat door de andere positie van de luifel de zonwerende werking weliswaar vergelijkbaar is met de oude situatie, maar toch nog knelpunten in het gebruik oplevert. Ik wil graag met u bespreken of en hoe dergelijke knelpunten kunnen worden weggenomen, maar dat valt buiten het hierboven geschetste kader. (...)
3. De afwerking van het terras
In onze brief van 23 maart hebben wij aangegeven, dat hoewel het niet tot de “erkende gebreken” hoort, waar de overeenkomst van 12 april betrekking op heeft, wij bereid zijn om in samenhang met het herstel van de schade, het terras te egaliseren en opnieuw van een kleur te voorzien. (...)
4. Gebreken aan de fundering
Dinsdag 27 april [bedoeld zal zijn 27 maart, vzr.] heeft de aannemer gemeld, dat hij heeft geconstateerd dat de aansluiting tussen de stalen ligger achter de gevel en de fundering niet aan de eisen lijkt te voldoen. (...) Uitstel van actie is ongewenst. Herstel kan, nu de fundering bloot ligt, op relatief eenvoudige wijze worden uitgevoerd. (...)
De werkzaamheden tot herstel van de gebreken, zoals afgesproken in de overeenkomst van 12 april zijn begin april afgerond. (...)”
Bij brief van 2 april 2007 heeft de rechtshelper van X. aan de gemeente Amsterdam bericht, voor zover van belang:
“(...)
Strekking van deze uitspraak [van het gerechtshof, vzr.] was, dat de zonwering op een adequate wijze diende te worden aangebracht door het reconstrueren en terugplaatsen van de oorspronkelijke zonwering. Hieruit volgt dat de zonwering op dezelfde plaats dient te worden aangebracht om daarmee voldoende zonwerende werking te hebben. Met de huidige plaatsing is dat niet het geval. Gelet hierop kan de heer X. niet anders concluderen dan dat de zonwering niet is geplaatst conform de vereisten zoals omschreven in de uitspraak van het Hof (...) dan ook aanspraak maakt op de boete van € 2.500,00 per dag, (...).
Herstelwerkzaamheden
(...)
Hiermee staat al vast dat de gemeente te laat is met het (laten) herstellen van de gebreken. Op dit moment gaat het nog om de volgende punten:
Hout dat krom trekt is niet hersteld
Loodrand op dakluik is niet gemaakt
afdichting buitenvloer is niet gemaakt. Het ongedierte kan nog steeds naar binnen lopen.
In de vetput blijft water staan.
Het houtwerk van de luifel welke is beschadigd is nog niet hersteld.
vier ramen welke gebroken zijn moeten nog worden vervangen.
De terrastafels welke zijn verwijderd zijn nog niet teruggeplaatst.
Het terras is nog afgesloten en voor een groot deel onbruikbaar.
Gelet op het feit dat aan het niet verhelpen van deze gebreken een boete is verbonden van
€ 1.000,00 per dag rest de heer X. niets anders dan ook aanspraak maken op dit bedrag tot de gebreken naar behoren zijn hersteld. (...)
Zelfs als wel komt vast te staan dat het verhelpen van de gebreken aan de fundering dringend noodzakelijk was, dan is dat ook een gebrek dat de gemeente voor 1 april 2007 diende te hebben verholpen. (...)”
Bij brief van 4 (en gelijkluidend 13) april 2007 heeft de gemeente Amsterdam zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden die vallen onder de vaststellingsovereenkomst en het arrest van het hof door de aannemer tijdig zijn opgeleverd. Ten aanzien van de luifels verwijst de gemeente Amsterdam voor haar stelling dat de herplaatste luifels een adequate zonwering vormen, naar een in opdracht van haar uitgevoerd onderzoek. De gemeente Amsterdam heeft voor het aanvullende plaatsen van een extra luifeldeel op de zuidelijke geveldelen opdracht gegeven en het aanbrengen van de extra luifeldelen is uitgevoerd. Ten aanzien van de (andere) gebreken stelt de gemeente Amsterdam zich op het standpunt dat de gebreken of (op tijd) zijn hersteld, of dat er geen gebreken waren, of dat de voltooiing samenhangt met en wacht op voltooiing van andere werkzaamheden. Ten aanzien van de fundering stelt de gemeente Amsterdam dat dit een nieuw gebrek is en daarom los staat van de vaststellingsovereenkomst.
In een rapport van Climatic Design Consult van 10 april 2007 wordt de renovatie van de luifelconstructie beoordeeld.
In het rapport staat onder meer vermeld:
“(...)
Bepaling van de beschaduwing
(...) Het blijkt dat bij de hoogste zonnestand [gemiddeld 60º in de maand juni, vzr.] in de oude situatie het raam volledig werd beschaduwd en in de nieuwe situatie het bovenste deel van het raam wordt bezond. Bij de gemiddelde zonshoogte van 45º [februari t/m oktober, vzr.] wordt in de nieuwe situatie de onderzijde van het raam geheel beschaduwd, terwijl in de oude situatie het onderste deel van het raam werd bezond. Om te kunnen beoordelen gedurende welke periode van het jaar en welke periode van de dag verbetering of verslechtering van de beschaduwing optreedt is het beschaduwingseffect van de luifelconstructie berekend met het simulatieprogramma Sombrero. (...)
Gemiddeld voor de maanden mei tot en met september is het beschaduwingspercentage als volgt:
oriëntatie oude situatie nieuwe situatie nieuwe situatie met extra plank op zuid
zuid 93% 84% 93%
west/oost 52% 49% 49%
gewogen gemiddeld 65% 60% 63%
Conclusie
Gegeven de constructieve mogelijkheden en de aard van het gebouw is met het terugplaatsen van de oorspronkelijke luifels, op de wijze waarop dat is uitgevoerd, een adequate zonwering gerealiseerd. Wel neemt door het verplaatsen van de luifel de gemiddelde beschaduwing gedurende het zomerseizoen af van circa 65% in de oude situatie naar 60% in de nieuwe situatie.
Door het aanbrengen van een extra plank in de zonwering in de vijf meest zuidelijke segmenten kan het gemiddelde beschaduwingspercentage voor de zuidorientatie worden teruggebracht naar de 93% uit de oude situatie. Het gewogen gemiddelde beschaduwingspercentage wordt dan 63%.
Overige effecten
Daglichttoetreding
Het naar buiten plaatsen van de luifel heeft een gunstig effect op de daglichttoetreding gedurende het hele jaar.
Verblinding
Bij lage zonnestanden kan verblinding door directe zonstraling optreden als personen van binnen naar buiten willen kijken. Door het naar buiten plaatsen van de luifel wordt de kans op verblinding in de nieuwe situatie enigszins verminderd.”
Bij brief van 17 april 2007 heeft de rechtshelper van X. aan de gemeente Amsterdam onder meer geschreven dat uit het rapport blijkt dat de zonwerende werking minder is dan de periode voordat de zonwering was verwijderd, en dat ook met het aanbrengen van de extra plank de situatie nog niet is zoals deze zou moeten zijn, hoewel wel iets beter.
Bij exploit van 18 april 2007 is de grosse van het proces-verbaal van 12 april 2006 aan de gemeente Amsterdam betekend en is bevel gedaan tot betaling van de boetebedragen van EUR 1.000,= per dag, tot dan EUR 18.000,=.
Bij exploot van 1 juni 2007 is aan de gemeente Amsterdam aangezegd dat zij niet aan het onder 2.13 genoemde bevel heeft voldoen, zodat door de gemeente Amsterdam (inmiddels) het maximale bedrag aan dwangsom van EUR 100.00,= is verbeurd, en is de gemeente Amsterdam bevel gedaan dit bedrag te betalen.
Op 5 juni 2007 is op verzoek van X. ten laste van de gemeente Amsterdam in executoriaal beslag genomen een onroerende zaak, in het kadaster beschreven als Recreatie-Sport, betreffende de adressen Bosbaan 2, 4, 6 en 8, Bosbaanweg 5, Koenenkade 25 en Nieuwe Kalfjeslaan 25 allen gelegen te Amstelveen.
De gemeente Amsterdam en X. zijn in onderhandeling over aankoop van het pand door X. De verkoop aan X. ligt ter besluitvorming bij het gemeentebestuur.
Het geschil
De gemeente Amsterdam vordert - samengevat -
* X. te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de grosse van het arrest van het gerechtshof van 9 november 2006 en de grosse van de vaststellingsovereenkomst van 12 april 2006, meer in het bijzonder X. te
verbieden over te gaan tot incasso van de door X. gestelde verschuldigde
dwangsommen/boetes en X. in dit verband te verbieden beslagen ten
laste van de gemeente Amsterdam te leggen, op straffe van een hoofdelijk door
X. te verbeuren dwangsom,
* op te heffen het hierboven onder 2.22 genoemde op 5 juni 2007 gelegde executoriaal) beslag ,
* X. te veroordelen te zorgen voor doorhaling in de openbare registers van het executoriaal beslag, op straffe van een hoofdelijk door X. te verbeuren dwangsom,
* te bepalen dat, indien en zodra de onder c) vermelde maximumdwangsom is verbeurd, de gemeente Amsterdam gemachtigd is dit vonnis door de notaris in de openbare registers te doen inschrijven,
* met hoofdelijke veroordeling van X. in de proceskosten.
X. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Uitgangspunt is dat in een geschil over de executie van dwangsommen de rechter doel en strekking van de veroordeling, waaraan de dwangsommen zijn verbonden, dient vast te stellen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. De draagwijdte van een gegeven verbod kan aldus beperkt worden opgevat. Bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, moeten de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals uitgelegd. Bij het uitleggen van de veroordeling mogen maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden gehanteerd.
De vraag dient derhalve te worden beantwoord of de gemeente Amsterdam aan de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan en aan de veroordeling door het gerechtshof van 9 november 2006. De gemeente Amsterdam stelt zich op het standpunt dat aan de overeenkomst en de veroordeling is voldaan. X. voert aan dat dit niet het geval is.
Vaststellingsovereenkomst
Ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst stelt de gemeente Amsterdam dat het herstel van de gebreken waarop in de vaststellingsovereenkomst wordt gedoeld, is voltooid binnen de gestelde termijn. Nieuwe gebreken van ná 12 april 2006 vallen niet onder de vaststellingsovereenkomst. Met het herstel is het beoogde resultaat geboekt en X. kan het pand ongehinderd gebruiken voor het doel waarvoor het bestemd is.
X. voert aan dat op 2 april 2007 nog niet alle gebreken hersteld waren en dat het gehuurde nog een enorme bende was. De gemeente Amsterdam heeft niet aangetoond dat de gebreken deugdelijk zijn hersteld. Er heeft ook geen oplevering plaatsgevonden. Het meest ernstige gebrek, de lekkage, is niet verholpen. Door de gebreken heeft X. al veel schade geleden. Nu van de gemeente Amsterdam geen herstelwerkzaamheden meer zijn te verwachten, rest X. niets anders dan de tenuitvoerlegging van de executoriale titels.
Partijen verschillen van mening over de vraag op welke gebreken de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft. In de vaststellingsovereenkomst zelf staat onder punt 1 niets anders vermeld dan de “erkende gebreken”. Nu de zonwering en de buitenverlichting expliciet en apart onder punt 2 in de vaststellingsovereenkomst worden vermeld, kan voorshands worden aangenomen dat deze niet onder de erkende gebreken van punt 1 vallen (echter dat dit wel erkende gebreken zijn). Om te kunnen bepalen wat de op 12 april 2006 onder punt 1 bedoelde erkende gebreken zijn, kunnen als richtsnoeren dienen de brief van X. van 26 januari 2006, de dagvaarding voor het kort geding van 1 april 2006 en het door de gemeente Amsterdam vóór de zitting ingediende verweerschrift in verband met die brief.
Aan de hand hiervan kan voorshands ervan uitgegaan worden dat de erkende gebreken van punt 1 van de vaststellingsovereenkomst zijn:
- de lekkage,
- aantasting van het hout aan de buitenzijde,
- niet deugdelijk bevestigde luifels.
De luifels dienen mede in samenhang te worden gezien met de zonwering en zullen ten aanzien van de zonwerende functie later worden behandeld.
De gemachtigde van de gemeente op de zitting van 12 april 2006, de heer P., die ter zitting als informant is gehoord, heeft verklaard dat op 12 april 2006 met name de gevel en de luifel aan de orde zijn geweest. Hij kan zich niet herinneren dat de andere gebreken die X. hadden gesteld, zijn besproken.
In de brief van 26 januari 2006 gaat het om de volgende gebreken:
1) goten niet in orde,
2) regenpijp niet aangesloten,
3) verharding vetput,
4) krassen op ramen,
5) deuren te kort,
6) schoonmaakonderhoud dak,
7) onregelmatig terras met als gevolg plassen,
8) te donkere omgeving.
Ten aanzien van 2) de regenpijp heeft de gemeente Amsterdam al voor 12 april 2006 aangevoerd dat deze reeds was hersteld. Voorshands staat dan ook niet vast dat dit gebrek is erkend.
Van de onder 1) en 3) tot en met 5) vermelde gebreken is niet gebleken dat deze op 12 april 2006 door de gemeente Amsterdam zijn erkend, maar zij worden wel in de brief van 13 november 2006 genoemd.
Wat betreft 1) de goten wordt in de brief van de gemeente Amsterdam van 13 november 2006 verwezen naar een afspraak voor het schoonmaken van de goten gedurende de herfst. Met betrekking tot 3) de vetput heeft de gemeente Amsterdam zich in de brief van 13 november 2006 akkoord verklaard met het herstel hiervan.
Wat betreft 4) de bekraste ramen heeft de gemeente Amsterdam dit gebrek niet erkend, maar in de brief van 13 november 2006 geschreven dat gebarsten ramen, als gevolg van het ontbreken van luifels, wel zullen worden vervangen.
Voor 5) de te korte deuren heeft de gemeente Amsterdam in de brief van 13 november 2006 zich akkoord verklaard met de deuren aan de parkeerplaatszijde.
De onder 6), 7) en 8) genoemde gebreken komen verder niet aan de orde in de brief van 13 november 2006. De gemeente Amsterdam heeft zich in die brief verbonden om de hiervoor genoemde gebreken 1) en 3) tot en met 5) te herstellen en zij kan hier door X. ook aan worden gehouden, maar de vraag of deze gebreken onder de vaststellingsovereenkomst vallen vereist een nader onderzoek, waar het kort geding zich niet voor leent. Nu vooralsnog niet aannemelijk is dat de hiervoor genoemde gebreken 1) tot en met 8), onder de erkende gebreken als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst van 12 april 2006 vallen, kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat aan het herstel van deze gebreken een boete is verbonden.
Bij het beantwoorden van de vraag of de gemeente Amsterdam terzake van de vaststellingsovereenkomst boetes is verschuldigd dient in het kader van dit kort geding te worden uitgegaan van de gebreken, waarvan voorshands van de erkenning op 12 april 2006 door de gemeente Amsterdam wordt uitgegaan. Op grond van het besprekingsverslag van 25 september 2006 en de planning van de aannemer dienden de werkzaamheden op 1 april 2007 te zijn afgerond.
Voor het meest ernstige gebrek, de lekkage, heeft de gemeente Amsterdam gesteld dat deze afkomstig was vanaf de gevel van het pand. Op de eerste verdieping is het plafond een meter lager dan het dak en het water is via de gevel op het plafond terecht gekomen, heeft daar het laagste punt gezocht en is aldus door het plafond gelekt. De lekkage is, zo stelt de gemeente Amsterdam, tegen zeer hoge kosten hersteld, door de buitenzijde van het pand geheel te strippen en opnieuw te construeren. De gemeente Amsterdam erkent dat er nu opnieuw lekkage is, maar wijt dit aan werkzaamheden van een door X. ingeschakelde aannemer op het dak van het pand.
Hoewel X. hiertegen het verweer heeft gevoerd, dat de (oude) lekkage nog steeds niet is verholpen, heeft X. wel erkend dat hij een afvoer van de airconditioning op het dak heeft laten plaatsen. Nu X. verder van lekkage op het dak rept en in de dagvaarding voor de zitting van 12 april 2006 niet over een dak wordt gesproken, valt voorshands niet uit te sluiten dat de gemeente Amsterdam de op 12 april 2006 bestaande lekkage door de omvangrijke werkzaamheden heeft verholpen en dat de nu bestaande lekkage een nieuwe lekkage betreft.
Op grond van deze omstandigheden kan X. in redelijkheid thans niet tot executie van de grosse van de vaststellingsovereenkomst in verband met dit gestelde gebrek overgaan.
X. heeft aangevoerd dat de gemeente Amsterdam andere gebreken evenmin op tijd heeft hersteld. Voor de fundering geldt dat dit een gebrek is dat niet onder de vaststellingsovereenkomst valt, nu dit gebrek pas recent naar voren is gekomen. De loodrand op het dakluik die niet is gemaakt, is een niet eerder vermeld gebrek. De afdichting van de buitenvloer is eveneens een gebrek dat niet in de eerste helft van 2006 aan de orde is gekomen. Wellicht dat X. doelt op de wel eerder vermelde te korte deuren, maar daarvan kan voorshands niet worden vastgesteld of deze op 12 april 2006 door de gemeente Amsterdam als gebrek zijn erkend. De klacht dat in de vetput water blijft staan, lijkt ook een nieuw gebrek, nu in de brief van 26 januari 2006 gesproken wordt van een te hoge vetput, terwijl overigens niet vastgesteld is dat dit gebrek op 12 april 2006 is erkend. De klachten over het niet terugplaatsen van het terras en de onbruikbaarheid van het terras kunnen als ‘nieuwe’ gebreken niet onder de boetebepaling van de vaststellingsovereenkomst vallen. Dit geldt ook voor de gebroken ramen, nu in januari en april 2006 alleen over bekraste ramen is gesproken en de gemeente Amsterdam dit niet als een gebrek heeft erkend.
X. voert aan dat kromgetrokken houtwerk niet is hersteld. Dit gebrek dient als een door de gemeente Amsterdam erkend gebrek te worden beschouwd. Echter, nu X. deze klacht niet verder heeft gesubstantieerd en niet duidelijk is waar de klacht precies betrekking op heeft, terwijl de gemeente Amsterdam stelt de gevel van het pand voor aanzienlijke kosten volledig te hebben gestript en van nieuwe bekleding te hebben voorzien, is ook op dit punt een nader onderzoek naar de feiten geboden, waar het kort geding zich niet voor leent. Ten aanzien van het houtwerk van de luifel welke is beschadigd heeft X. niet aannemelijk gemaakt dat dit een gebrek is dat op 12 april 2006 reeds bestond.
Op grond van het bovenstaande dient voorshands te worden geconcludeerd dat de op 12 april 2006 erkende gebreken door de gemeente Amsterdam zijn verholpen en zij terzake van de vaststellingsovereenkomst geen boete is verschuldigd. De vordering terzake om X. te verbieden om tot tenuitvoerlegging van de grosse van de vaststellingsovereenkomst over te gaan zal worden toegewezen.
Zonwering.
Het gerechtshof heeft de gemeente Amsterdam veroordeeld om ervoor te zorgen dat uiterlijk op 1 april 2007 aan het pand een adequate zonwering aanwezig is, hetzij doordat op die datum de oorspronkelijke luifels van het pand zijn gereconstrueerd en weer zijn geplaatst, hetzij doordat aan de benedenverdieping door Westend BV de in de offerte van 7 april 2006 beschreven zonwering Mado type Vertikaal 95 is aangebracht, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat de gemeente Amsterdam hiermee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 100.000,00.
De gemeente Amsterdam stelt te hebben gekozen voor de reconstructie en terugplaatsing van de oorspronkelijke luifels. Dit kon echter niet op de oude manier en er diende een oplossing voor het constructieprobleem gevonden te worden. De gemeente Amsterdam stelt dat X. kennis heeft genomen van de gevonden oplossing en hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. De oplossing bestaat hieruit dat de luifels aan een vernieuwde stalen constructie om de gevel heen zijn bevestigd. De gemeente Amsterdam stelt dat de bevestiging van de zonwering aan de vernieuwde stalen constructie uit constructieve overwegingen noodzakelijkerwijs iets anders is dan de oorspronkelijke zonwering, maar dat de gewijzigde bevestiging de zonwering niet aantast. De gemeente Amsterdam verwijst daarvoor naar het door Climatic Design Consult opgemaakte rapport. De enkele teruggang in beschaduwingspercentage van 65% naar 63%, die uitsluitend valt terug te voeren op de constructieve noodzaak om de oorspronkelijke luifels op een andere manier te bevestigen, geeft X. volgens de gemeente Amsterdam niet het recht tot incasso van de dwangsommen, nu er op 1 april 2007 een adequate zonwering was zoals het gerechtshof heeft bevolen.
X. voert als verweer aan dat het op zich niet een probleem zou moeten zijn dat de oorspronkelijke luifels niet helemaal gelijk zijn bevestigd aan het pand, echter, dat het probleem is dat de nieuwe zonwering niet zonwerend genoeg is en in ieder geval niet zo zonwerend als in de oude situatie. De luifels zijn weliswaar voor 1 april 2007 aan het pand bevestigd maar met minder zonwerende werking, hetgeen ook door het rapport van Climatic Design Consult wordt bevestigd. Pas op 12 april 2007 heeft de gemeente Amsterdam een deel van het nog bestaande probleem verholpen, door op de zuidzijde van het pand bij een vijftal ramen extra planken te bevestigen. Er komt echter op meer dan die vijf ramen zonlicht naar binnen, zodat de zonwering nog steeds niet adequaat, dat wil zeggen: voldoende zonwerend, is te noemen. X. is van mening dat de gemeente Amsterdam de zonwering ook op een andere wijze had kunnen aanbrengen.
Voorop gesteld moet worden dat zelfs indien X. op de hoogte was van de oplossing voor de zonwering en hij daar toen geen bezwaar tegen heeft gemaakt, zoals door de gemeente Amsterdam is gesteld, dit op zich niet meebrengt dat hij geen aanspraak zou kunnen of mogen maken op de dwangsom bij het ontbreken van adequate zonwering op 1 april 2007. Immers, hiermee staat niet vast dat hem toen bekend was dat er minder zonwering zou zijn, noch dat hij daar indertijd mee akkoord is gegaan.
Partijen verschillen van mening over de vraag of de thans door de gemeente Amsterdam aangebrachte zonwering, zijnde de oude zonwering op een iets andere wijze dan oorspronkelijk het geval was aan het pand bevestigd, een adequate zonwering is zoals door het gerechtshof is bedoeld in het arrest van 9 november 2006. X. heeft ter zitting niet meer aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat de oorspronkelijke zonwering op een andere manier aan het pand is bevestigd op zich al zou meebrengen dat niet aan de veroordeling is voldaan, iets wat hij eerder nog wel leek te willen betogen. Het gaat X. er om dat de zonwering niet voldoende zonwerend zou zijn en derhalve niet adequaat.
Door de gemeente Amsterdam is het rapport van Climatic Design Consult in het geding gebracht waaruit volgt dat op 1 april 2007 het gemiddelde beschaduwingspercentage in de nieuwe situatie met 5% was ‘verslechterd’ ten opzichte van de oude situatie. De situatie op het zuiden van het pand is in de nieuwe situatie, volgens het rapport, 84% in plaats van het vroegere 93%. Voor het westen en oosten geldt een verslechtering van 3%, van 52% naar 49%. Op 12 april 2007 heeft de gemeente Amsterdam op het zuiden extra planken aangebracht, hetgeen volgens het rapport de situatie op het zuiden hetzelfde maakt (93%) als in de oude situatie. Kennelijk heeft de gemeente Amsterdam afgezien van het plaatsen van extra planken op het westen en oosten, omdat dit geen verschil zou maken. Bij het plaatsen van de extra planken op het zuiden is het gewogen gemiddelde van de beschaduwing ten opzichte van 1 april 2007 weer met 3% verbeterd naar 63% (was in de oude situatie 65%).
Hoewel het rapport als conclusie vermeldt dat door de gemeente Amsterdam op 1 april 2007 een adequate zonwering is aangebracht, wordt dit door X. bestreden onder verwijzing naar de percentages in het rapport met betrekking tot de oude situatie, de situatie op 1 april 2007 en de situatie op 12 april 2007. Uit het rapport blijkt dat in die periode de schaduwwerking van de zonwering minder is dan in de oude situatie. Onder deze omstandigheden kan de conclusie van het rapport (dat in opdracht van de gemeente Amsterdam is opgesteld) niet zondermeer doorslaggevend zijn. Derhalve is een nader onderzoek noodzakelijk, waar het kort geding zich niet voor leent. Dit brengt mee dat thans nog niet zondermeer gezegd kan worden dat de stelling van X. ten aanzien van het adequaat zijn van de zonwering voor de periode 1 april 2007 – 12 april 2007 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van iedere grond ontbloot is.
Nu uit het rapport volgt dat bij het aanbrengen van een extra plank op de zuidkant van het pand, door de gemeente Amsterdam op 12 april 2007 gedaan, de zonwering daar gelijk wordt aan de oude situatie met als gevolg een gewogen gemiddelde dat slechts 2% van de oude situatie afwijkt, is voorshands niet aannemelijk geworden dat de gemeente Amsterdam voor de periode na 12 april 2007 niet aan de veroordeling door het gerechtshof heeft voldaan.
Dit alles brengt mee dat X. voor de periode van 1 april 2007 – 12 april 2007 beslag mag leggen ten laste van de gemeente Amsterdam voor mogelijk verbeurde dwangsommen van in totaal EUR 30.000,=, met dien verstande dat X. deze dwangsommen niet mag executeren totdat uit nader onderzoek is gebleken of er in die periode sprake was van een niet adequate zonwering. Voor dit bedrag wordt het executoriaal beslag dan ook omgezet in een conservatoir beslag door de (verdere) executie te schorsen voor het bedrag van EUR 30.000,= totdat in rechte zal komen vast te staan of er in de periode 1 april 2007 – 12 april 2007 sprake is van een niet adequate zonwering. Voor het meerdere wordt de executie van de grosse van het arrest van het gerechtshof van 9 november 2006 verboden. De gevorderde opheffing van het beslag zal dan ook worden toegewezen voor zover dit het bedrag van EUR 30.000,= te boven gaat.
X. zal verder worden veroordeeld om het in de registers omschreven executoriale beslag te wijzigen in een conservatoir beslag, met dien verstande dat de gemeente Amsterdam na ommekomst van een termijn gemachtigd is dit door de notaris in de openbare registers te doen inschrijven. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt als volgt.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te meden.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verbiedt X. over te (doen) gaan tot tenuitvoerlegging van (de grosse van) de vaststellingsovereenkomst, zoals neergelegd in het op 12 april 2006 door de kantonrechter te Amsterdam opgemaakte procesverbaal met kenmerk 767059,
schorst de verdere tenuitvoerlegging van (de grosse van) het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 november 2006 (rolnummer 1298/06 SKG) voor de incasso van de dwangsommen tot het bedrag EUR 30.000,=, totdat in een procedure door de meest gerede partij aan te vangen, is komen vast te staan dat de in de periode 1 april 2007 – 12 april 2007 bestaande zonwering aan het pand niet adequaat is, dan wel totdat partijen, eventueel nadat zij samen daarvoor een deskundige hebben aangewezen, op dit punt tot die conclusie zijn gekomen,
wijzigt het op 5 juni 2007 gelegde executoriale beslag in een conservatoir beslag, waarbij de vordering van X. wordt begroot op EUR 30.000,=,
verbiedt X. over te doen gaan tot tenuitvoerlegging van (de grosse van) het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 november 2006 (rolnummer 1298/06 SKG), voor zover dit het bedrag van EUR 30.000,= te boven gaat,
bepaalt dat X. hoofdelijk voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 5.1, 5.2 en 5.4 bepaalde, aan de gemeente Amsterdam een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,=, tot een maximum van EUR 100.000,=,
gebiedt X. om binnen vier werkdagen na betekening van dit vonnis te doen zorgen voor doorhaling in de openbare registers van het executoriaal beslag,
bepaalt dat X. hoofdelijk voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 5.7 bepaalde, aan de gemeente Amsterdam een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,=, tot een maximum van EUR 30.000,=,
bepaalt dat indien en zodra de maximum dwangsom zoals vermeld in 5.7 is verbeurd, de gemeente Amsterdam gemachtigd is op kosten van X. dit vonnis door de notaris in de openbare registers te doen inschrijven,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2007.?