Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 352387 / HA ZA 06-3173
Vonnis van 13 juni 2007
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CENTAURUS CAPITAL LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SG AMBER FUND,
gevestigd te Jersey (Kanaaleilanden),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
eiseressen,
procureur mr. P.J. van der Korst,
tegen
de naamloze vennootschap
VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. A.F.J.A. Leijten.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Centaurus c.s. en ieder afzonderlijk Centaurus, Amber Fund, Mellon en Dorchester worden genoemd, terwijl gedaagde als Versatel zal worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 september 2006;
- de akte houdende overlegging producties van Centaurus c.s.;
- de conclusie van antwoord, met een productie;
- het tussenvonnis van 6 december 2006;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2007, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Versatel is een in 1995 opgericht telecommunicatiebedrijf met activiteiten in Nederland, België en Duitsland.
2.2. Centaurus c.s., respectievelijk de beleggingsfondsen die zij beheren en vertegenwoordigen, houden tezamen ongeveer 12% van de aandelen in Versatel.
2.3. In een Irrevocable Undertaking van 14 juli 2005 (hierna: de Irrevocable Undertaking) heeft Talpa Capital B.V. (hierna: Talpa) zich, met het oog op een door Tele2 (Netherlands) B.V. of een met deze vennootschap gelieerde vennootschap (in de Irrevocable Undertaking tezamen aangeduid als: “the Offeror”) uit te brengen openbaar bod op de aandelen Versatel (in de Irrevocable Undertaking aangeduid als: “the Offer”), tot het volgende verplicht, voor zover van belang:
2. In consideration of the Offeror agreeing [...] to make the Offer, we irrevocably represent, undertake and agree to and with the Offeror in the following terms:
[...]
(d) unless and until the Offer lapses or is withdrawn or our obligations under this undertaking lapse [...] we [Talpa, rb.] shall vote for or against any resolution or abstain from voting on any resolution as directed by the Offeror, at any general meeting of the Company at which holders of the Shares are entitled to vote;
2.4. Bij persbericht van 13 september 2005 heeft Versatel tezamen met Tele2 Finance B.V. (hierna: Tele2) en Apax Europe IV-A LP (hierna: Apax), kort gezegd, bekend gemaakt dat Tele2 een bod van € 2,20 per aandeel (hierna: het Bod) zou uitbrengen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Versatel en de door haar uitgegeven converteerbare obligaties, en voorts dat Talpa, die op dat moment houdster was van 41,65% van de aandelen in Versatel, zich onherroepelijk had verbonden om haar aandelen onder het Bod aan te bieden.
2.5. Nadat Versatel ter beoordeling van het Bod een fairness opinion had doen uitbrengen door de investeringsbank Lazard Frères S.A.S. (hierna ook: Lazard), hebben het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel in een Offer Memorandum van 14 september 2005 laten weten het Bod zonder voorbehoud te ondersteunen.
2.6. Op 29 september 2005 heeft, op de voet van het bepaalde van artikel 9q Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995), een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel plaatsgevonden (hierna: de aandeelhoudersvergadering).
Voor deze aandeelhoudersvergadering was de stemming over, voor zover van belang, de volgende voorgenomen besluiten geagendeerd en toegelicht in de bij de agenda (hierna: de agenda) behorende explanatory notes (hierna: de explanatory notes):
3. Approval of the sale of Versatel Deutschland Holding GmbH to Ganymed 345.VV GmbH [hierna: Ganymed, rb.], a wholly owned subsidiarity of Apax Europe VI-A, L.P.*
4. Distribution out of the freely distributable reserves in relation to item 3 on the agenda to Tele2 Finance B.V. [...]
[...]
7. Acceptance of resignation and granting of discharge to Mr. A, Mr. B, Mr. C, Mr. D and Mr. E as Supervisory Directors. [...]
alles onder de opschortende voorwaarde van gestanddoening van het Bod.
2.7. Op de aandeelhoudersvergadering was 62% van het geplaatst kapitaal van Versatel aanwezig of vertegenwoordigd. Talpa, die als houdster van 41,65% van de aandelen in Versatel, een meerderheid vertegenwoordigde van het ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde kapitaal, heeft steeds vóór genoemde besluiten gestemd, met als gevolg dat de besluiten zijn aangenomen.
2.8. De financiële afwikkeling van de onder punt 3. en 4. van agenda genoemde transacties was, naar volgt uit de explanatory notes, als volgt voorzien.
- Apax/Ganymed heeft ter financiering van het Bod aan Tele2 een lening verstrekt van € 539.000.000,-;
- Voor een bedrag van – eveneens – € 539.000.000,-. heeft Apax/Ganymed Versatel Deutschland Holding GmbH (hierna: Versatel Deutschland) van Versatel gekocht, onder gelijktijdige verkrijging door Versatel van een vordering op Apax/Ganymed voor het bedrag van de koopprijs. Genoemde vordering is door Versatel, bij wijze van dividenduitkering, overgedragen aan Tele2.
- Vervolgens konden Apax/Ganymed en Tele2 hun vordering uit hoofde van de geldlening, respectievelijk die uit hoofde van de koopprijs voor de verkoop van Versatel Deutschland, beide ten bedrage van € 539.000.000,-, over en weer verrekenen.
2.9. Centaurus, Amber Fund en Mellon hebben, tezamen met twee andere rechtspersonen, de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam verzocht, op de gronden als ook in de onderhavige zaak aangevoerd, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Versatel rond – kort samengevat – het Bod en de besluitvorming dienaangaande en een aantal hiermee samenhangende onderwerpen, alsmede een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding.
De Ondernemingskamer heeft in deze zaak beschikkingen gewezen op 27 september 2005 (rekestnummer 1446/2005 OK), 14 december 2005 (rekestnummer 1446/2005 OK en 1847/2005 OK), 21 december 2005 (rekestnummer 1446/2005 OK en 1847/2005 OK), 24 maart 2006 (rekestnummer 1446/2005 OK, 1847/2005 OK en 365/2006 OK), en 8 december 2006 (rekestnummer 1446/2005 OK, 1847/2005 OK en 365/2006 OK). Bij laatstgenoemde beschikking heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen.
Tegen laatstgenoemde beschikking is beroep in cassatie ingesteld.
3. De vordering en het verweer
3.1. Centaurus c.s. vordert, kort weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: te verklaren voor recht dat de besluiten die zijn genomen op de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder de besluiten zoals hiervoor omschreven onder 2.6., nietig zijn op grond van het bepaalde in artikel 2:14 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW);
- subsidiair: te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 3 BW Pro de besluiten die zijn genomen op de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder de besluiten zoals hiervoor omschreven onder 2.6.,
steeds met veroordeling van Versatel in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. Centaurus c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat de gewraakte besluiten strijdig zijn met de wet en/of de statuten van Versatel, dan wel tot stand zijn gekomen op een wijze die strijdig is met de wet en/of de statuten, althans met de door artikel 2:8 BW Pro geëiste redelijkheid en billijkheid. Zij stelt hiertoe, kort gezegd, het volgende.
I. Het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel hebben aan Centaurus c.s. en andere minderheidsaandeelhouders ondeugdelijke informatie verstrekt, doordat zij:
(a) tijdens de aandeelhoudersvergadering door of namens aandeelhouders gestelde vragen niet of niet afdoende hebben beantwoord;
(b) Centaurus c.s. en andere minderheidsaandeelhouders verstoken hebben gelaten van informatie waarover grootaandeelhouder Talpa en bieder Tele2 wel beschikte, met als gevolg dat aandeelhouders ongelijk zijn behandeld;
(c) aandeelhouders hebben misleid door essentiële informatie achter te houden.
II. De dividenduitkering heeft plaatsgevonden in strijd met het bepaalde in artikel 2:98c van het Burgerlijk Wetboek (BW) en is daarmee onrechtmatig.
III. De Irrevocable Undertaking tussen Talpa en Tele2 behelst een ongeoorloofde stemovereenkomst.
IV. Het besluit tot verlening van décharge is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.3. Versatel voert verweer. Op hetgeen zij hiertoe aanvoert zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn het – terecht – erover eens dat, ook waar het de door Centaurus c.s. aangevoerde gronden betreft die reeds door de Ondernemingskamer zijn beoordeeld in het kader van het door deze kamer behandelde enquêteverzoek, de beschikkingen van de Ondernemingskamer tussen partijen geen gezag van gewijsde hebben. Dit laat evenwel onverlet dat, nu deze beschikkingen als producties in het geding zijn gebracht, de rechtbank bij de beoordeling van het bij haar aanhangige geschil de inhoud van deze beschikkingen en de daarin vervatte gezichtspunten kan en zal laten meewegen.
4.2. In het navolgende zullen de hiervoor onder 3.2. genoemde verwijten achtereenvolgens worden besproken.
I. Ondeugdelijke informatieverstrekking
Dit verwijt aan het adres van Versatel valt uiteen in de hierna onder (a) tot en met (c) te bespreken onderwerpen.
(a) beantwoording van vragen van aandeelhouders
4.3. Centaurus c.s. betoogt in de eerste plaats dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de aandeelhouders ondeugdelijk hebben geïnformeerd, doordat zij op de aandeelhoudersvergadering vragen van (vertegenwoordigers van) aandeelhouders niet of niet toereikend hebben beantwoord.
Het gaat daarbij om vragen naar:
(i) de fairness opinion van Lazard over de hoogte van het Bod, met name over het daarin gehanteerde berekenings- en waarderingsmethodes en de verschillende uitkomsten daarvan die Versatel niet openbaar heeft willen maken;
(ii) de toelichting, onderbouwing en kwantificering van het door Versatel en Tele2 aangevoerde synergetisch effect van het samengaan van Versatel en Tele2;
(iii) de verkoop van Versatel Deutschland aan Apax/Ganymed voor een bedrag van circa € 539.000.000,-, waaronder de vraag of – en, zo ja, hoe – Versatel zich heeft ingespannen om andere mogelijke kopers te benaderen en de wijze waarop de koopprijs is vastgesteld.
4.4. In dit verband wordt allereerst voorop gesteld dat het bestuur en de raad van commissarissen ingevolge het bepaalde in artikel 2:107 lid 2 BW Pro en artikel 9q lid 4 Bte 1995 zijn gehouden de algemene vergadering alle verlangde inlichtingen te verstrekken, tenzij een zwaarwichtig respectievelijk zwaarwegend belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Als een dergelijk zwaarwichtig of zwaarwegend belang moet in ieder geval worden aangemerkt het belang van de vennootschap om geen strategische en concurrentiegevoelige informatie vrij te geven. Een vergelijkbare regel vloeit ook voort uit de Best Practice-bepaling IV.3.5 van de Nederlandse Corporate Governance Code, waaraan Versatel zich heeft gebonden.
Voorts wordt voorop gesteld dat de rechtbank – gelet op het belang van de goede procesorde – bij de beoordeling van de vraag of het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de aandeelhouders ondeugdelijk hebben geïnformeerd doordat zij op de aandeelhoudersvergadering vragen van (vertegenwoordigers van) aandeelhouders niet of niet toereikend hebben beantwoord, uitsluitend zal uitgaan van die passages van het van de aandeelhoudersvergadering opgemaakte proces-verbaal (hierna ook: het proces-verbaal) waarop partijen zich uitdrukkelijk hebben beroepen.
Met betrekking tot de door Centaurus c.s. gestelde ondeugdelijke beantwoording van door haar of door of namens andere aandeelhouders gestelde vragen wordt als volgt geoordeeld.
ad (i) en (ii): vragen met betrekking tot de gehanteerde berekenings- en waarderingsmethodes en het synergetisch effect van het samengaan van Versatel en Tele2
4.4.1. Uit de door Centaurus c.s. aangehaalde passages uit het proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering blijkt dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de door of namens aandeelhouders bij herhaling gestelde vragen naar de (resultaten van de) in de fairness opinion gehanteerde berekenings- en waarderingsmethodes (i) en de mate waarin de verwachte synergetische effecten zijn meegewogen (ii) in ieder geval tot op zekere hoogte hebben beantwoord. Voor zover zij op deze onderwerpen betrekking hebbende vragen niet hebben beantwoord, is dit naar het oordeel van de rechtbank steeds afdoende gemotiveerd met een verwijzing naar de concurrentiegevoeligheid van de gevraagde informatie. In dit verband heeft Versatel terecht gewezen op door E, toenmalig commissaris van Versatel, en F, destijds CFO van Versatel, gegeven antwoorden, zoals vermeld op de pagina’s 137/138, respectievelijk 91/92 van het proces-verbaal.
Weliswaar is van de zijde van Versatel ter gelegenheid van de comparitie toegegeven dat het – achteraf bezien – wellicht mogelijk was geweest inzicht te geven in de voor de fairness opinion gehanteerde berekenings- en waarderingsmethodes zonder dat hiermee onmiddellijk concurrentiegevoelige informatie zou zijn prijsgegeven, doch hier staat echter – naar Versatel terecht aanvoert – tegenover dat aandeelhouders, waaronder Centaurus c.s., uiteindelijk niet zozeer waren geïnteresseerd in de gehanteerde berekenings- en waarderingsmethodes, als wel in het antwoord op de vraag of een bepaalde – en, zo ja, welke – berekenings- en waarderingsmethode zou uitkomen op een hogere waardering van het aandeel dan het Bod. Naar Versatel terecht betoogt zou met het antwoord op die – logischerwijs – volgende vraag wél concurrentiegevoelige informatie zijn verstrekt, nu dit antwoord inzicht zou hebben gegeven in de waardering van de afzonderlijke activa van de onderneming. Gelet hierop mocht Versatel, in overeenstemming met het bepaalde in de artikelen 2:107 lid 2 BW en 9q lid 4 Bte 1995, weigeren volledige openheid van zaken te verschaffen ten aanzien van de aan de fairness opinion ten grondslag liggende berekenings- en waarderingsmethoden.
Het voorgaande geldt evenzeer ten aanzien van vragen op het punt van de verwachte synergievoordelen en met betrekking tot de vraag of in (de waardering van) het Bod ook een tweetal fiscale meevallers van Versatel was meegewogen. Dat, zoals Centaurus c.s. stelt, in een waarderingsrapport van de bank Kempen & Co wel inzicht wordt gegeven in de waardering van de synergetische effecten, maakt dat niet anders. Dit rapport is immers geruime tijd later opgemaakt, en Versatel heeft onvoldoende bestreden aangevoerd dat de mate van concurrentiegevoeligheid met het verstrijken van de tijd kan verminderen, hetgeen met betrekking tot deze informatie ook het geval is geweest. Uit de enkele omstandigheid dat bepaalde informatie thans wel kan worden vrijgegeven, volgt dan ook nog niet zonder meer dat diezelfde informatie een jaar eerder niet concurrentiegevoelig kan zijn geweest. Omstandigheden die dit met betrekking tot de onderhavige informatie anders maken, zijn niet gesteld of gebleken.
Tenslotte faalt ook het betoog van Centaurus c.s. dat Versatel heeft gehandeld in strijd met de Best Practice-bepaling IV.3.5 van de Nederlandse Corporate Governance Code door haar weigering voornoemde vragen te beantwoorden niet nader te motiveren. Aan een beroep op de concurrentiegevoeligheid van bepaalde gevraagde informatie is immers nu eenmaal inherent dat dit beroep niet uitvoerig kan worden toegelicht zonder dit zwaarwichtige concurrentiebelang alsnog te schaden. De door E en F gegeven antwoorden, zoals vermeld op de pagina’s 137/138, respectievelijk 91/92 van het proces-verbaal, zijn, gemeten aan dit uitgangspunt, afdoende gemotiveerd.
ad (iii): vragen met betrekking tot de verkoop van Versatel Deutschland aan Apax/Ganymed
4.4.2. Centaurus c.s. stelt verder dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de vragen van de heer G op het punt van de verkoop van Versatel Deutschland aan Apax/Ganymed voor een bedrag van circa € 539.000.000,- en de wijze waarop deze koopprijs is vastgesteld en op het punt of – en, zo ja, hoe – Versatel zich heeft ingespannen om andere mogelijke kopers te benaderen, ondeugdelijk heeft beantwoord.
Anders dan waarvan Centaurus c.s. kennelijk uitgaat, volgt uit de pagina’s 110-116 van het proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering echter dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de vragen van de heer G, vertegenwoordiger van Amber Fund, over de verkoop van Versatel Deutschland (zie pagina 110 en verder van het proces-verbaal) wel degelijk heeft beantwoord. Centaurus c.s. stelt weliswaar dat deze beantwoording onvoldoende is geweest, maar uit het proces-verbaal volgt ook dat G niet verder heeft doorgevraagd en kennelijk met de gegeven beantwoording genoegen heeft genomen. Versatel kan dan ook op dit punt geen verwijt worden gemaakt.
Nu Centaurus c.s. aan haar stellingen op dit punt geen andere passages uit het proces-verbaal ten grondslag heeft gelegd, moet aan deze stellingname worden voorbijgegaan.
(b) ongelijke behandeling van aandeelhouders
4.5. Centaurus c.s. voert voorts aan dat Versatel in strijd met het bepaalde in artikel 2:92 BW Pro en Principle IV.3 van de Nederlandse Corporate Governance Code, de aandeelhouders van Versatel ongelijk heeft behandeld door Centaurus c.s. en andere aandeelhouders verstoken te laten van informatie waarover grootaandeelhouder Talpa en bieder Tele2 wel beschikten.
Nadat Versatel in reactie hierop, onder verwijzing naar pagina 91 van het proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering, had gesteld dat F tijdens de aandeelhoudersvergadering desgevraagd had verklaard dat aan Tele2 niet meer informatie was verstrekt dan de informatie die ook met anderen is gedeeld en ook aan Talpa niet meer informatie is verstrekt, heeft Centaurus c.s., hoewel dit na deze gemotiveerde betwisting van haar stelling door Versatel wel op haar weg had gelegen, niet aangegeven welke concrete en relevante informatie Versatel wél aan aandeelhouder Talpa en bieder Tele2, maar niet aan de (overige) aandeelhouders zou hebben verstrekt.
Aldus heeft zij haar betoog ook op dit punt onvoldoende toegelicht, zodat het reeds hierom niet kan slagen.
(c) misleiding door achterhouden van essentiële informatie
4.6. Centaurus c.s. betoogt voorts dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de aandeelhouders op de volgende wijze hebben misleid.
(i) Zij hebben essentiële informatie achtergehouden over de overdracht van wereldwijde merkenrechten van Versatel. Versatel heeft immers in het Offer Memorandum noch op de aandeelhoudersvergadering de aandeelhouders laten weten dat Tele2 zich jegens Apax/Ganymed had verbonden om niet alleen de Duitse, maar ook de wereldwijde merkenrechten van Versatel zonder vergoeding over te dragen.
(ii) Zij hebben voorts de aandeelhouders misleid door essentiële informatie achter te houden over de (grondslagen van de) biedprijs en de fairness opinion en over fiscale meevallers.
(i) achterhouden van essentiële informatie over overdracht merkenrechten
4.6.1. Centaurus c.s. verliest bij haar betoog, dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de aandeelhouders hebben misleid door essentiële informatie achter te houden over de verkoop van wereldwijde merkenrechten, allereerst uit het oog dat het hier ging om een overeenkomst tussen Tele2 en Apax/Ganymed met betrekking tot de overdracht de merkenrechten van (het nog door Tele2 te verwerven) Versatel, waarbij niet Versatel zelf als partij was betrokken.
Voorts heeft Centaurus c.s. de stelling van Versatel, dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel ten tijde van de aandeelhoudersvergadering niet van deze – tussen Tele2 en Apax/Ganymed geldende – overeenkomst op de hoogte waren, onvoldoende gemotiveerd bestreden. De in dit verband door Centaurus c.s. aangevoerde (enkele) omstandigheid dat ten tijde van de aandeelhoudersvergadering reeds functionarissen van Tele2 hun intrek hadden genomen in het kantoor van Versatel, maakt nog niet dat Versatel hieruit redelijkerwijs had moet afleiden, laat staan had moeten mededelen aan aandeelhouders van Versatel, dat een overeenkomst van de hiervoor omschreven inhoud tussen Tele2 en Apax/Ganymed gold.
Nu Centaurus c.s. voor het overige geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan moet worden geconcludeerd het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel vóór of op 29 september 2005 bekend waren met de verkoop door Tele2 van de wereldwijde merkenrechten, kan dit betoog van Centaurus c.s. dat haar op dit punt essentiële informatie is onthouden, niet slagen.
(ii) achterhouden van essentiële informatie over de (grondslagen van de) biedprijs en de fairness opinion en over fiscale meevallers
4.6.2. Centaurus c.s. betoogt verder nog dat het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel de aandeelhouders essentiële informatie hebben onthouden over de (grondslagen van de) biedprijs, de fairness opinion en, in het bijzonder, dat zij en Tele2 hebben nagelaten te melden dat in de biedprijs een tweetal fiscale meevallers was verdisconteerd.
Centaurus c.s. wordt niet gevolgd in dit betoog. Op het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel rustte niet een verplichting toe te lichten hoe Tele2 tot de hoogte van het door haar uitgebrachte Bod was gekomen. Naar voorts volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.4.2. is overwogen en beslist, mochten het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel zich verder onthouden van het geven van een nadere toelichting op haar waardering van dit Bod en de inhoud van de daaraan ten grondslag liggende fairness opinion, nu zij hiermee immers concurrentiegevoelige informatie zouden hebben verstrekt. Om dezelfde redenen waren het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel evenmin gehouden mee te delen of zij bij de waardering van het Bod de beide fiscale meevallers had meegewogen.
4.7. De conclusie uit al het voorgaande moet dan ook zijn dat het beroep van Centaurus c.s. op ondeugdelijke informatievoorziening door Versatel, zowel wat betreft het beantwoorden van vragen van aandeelhouders als het hun overigens verstrekken van informatie, faalt.
II. Onrechtmatige dividenduitkering
4.8. Centaurus c.s. voert aan dat de dividenduitkering, waartoe bij de aandeelhoudersvergadering is besloten, naar vorm en inhoud onrechtmatig is, en wel om de volgende redenen:
(i) het dividendbesluit is, gelet op het bepaalde in artikel 2:114 lid 2 BW Pro, niet rechtsgeldig genomen;
(ii) de dividenduitkering is strijdig met het bepaalde in artikel 2:98c BW;
(iii) de dividenduitkering was strijdig met het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro;
(iv) de dividenduitkering was vanuit financieel en bedrijfseconomisch oogpunt onverantwoord.
De aan deze stellingname van Centaurus c.s. ten grondslag gelegde verwijten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
ad (i): dividendbesluit is, gelet op het bepaalde in artikel 2:114 lid 2 BW Pro, niet rechtsgeldig genomen
4.8.1. Centaurus c.s. stelt dat het geagendeerde voorstel, in afwijking van het uiteindelijk genomen besluit, slechts voorzag in een dividenduitkering aan Tele2, en niet aan alle aandeelhouders. Het besluit mocht daardoor op grond van artikel 2:114 lid 2 BW Pro, bij gebreke van agendering, niet worden genomen.
4.8.2. Voorop wordt gesteld dat het voorgenomen besluit in de agenda van de aandeelhoudersvergadering weliswaar staat omschreven als: “4. Distribution out of the freely distributable reserves in relation to item 3 on the agenda to Tele2 Finance B.V. [...]”, doch in de explanatory notes bij dit agendapunt staat echter vermeld dat “Versatel will distribute [...] an amount per Share”, zulks onder verwijzing naar paragraaf 8.8.1 van het Offer Memorandum, waarin staat vermeld dat “Versatel will distribute to the Offeror and the Shareholders that have not tendered their Shares under Offer I (‘the Minority”) an amount per Share [...]”..
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de aandeelhouders punt 4 van de agenda in samenhang met de toelichting hierop met de verwijzing naar paragraaf 8.8.1 van het Offer Memorandum, niet anders kunnen begrijpen dan dat het geagendeerde voorstel een dividenduitkering aan alle aandeelhouders betrof, zoals ook is geschied.
Aldus kan niet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de eisen die artikel 2:114 lid 2 BW Pro stelt voor agendering en daarop gevolgde besluitvorming, zodat evenmin kan worden geoordeeld dat het dividendbesluit reeds hierom niet rechtsgeldig zou zijn genomen.
ad (ii): dividenduitkering strijdig met het bepaalde in artikel 2:98c BW
4.8.3. Centaurus c.s. voert voorts aan dat het bepaalde in artikel 2:98c BW aan het besluit tot goedkeuring van de dividenduitkering in de weg staat. De dividenduitkering komt, gelet op de hiervoor onder 2.8. omschreven, met elkaar samenhangende transacties in strijd met het bepaalde in genoemd artikel. Versatel heeft zich immers door middel van deze transacties, met het oog op de verkrijging door Tele2 van aandelen in haar kapitaal, naast Tele2 verbonden. De dividenduitkering aan Tele2, waartoe Versatel zich had verbonden vóór gestanddoening van het Bod, was immers een noodzakelijke voorwaarde voor de door Apax/Ganymed verstrekte geldlening ter financiering van het Bod.
4.8.4. Bij de beoordeling van deze stelling wordt voorop gesteld dat het bepaalde in artikel 2:98c BW meebrengt dat een naamloze vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal geen leningen mag verstrekken, zekerheid mag stellen, een koersgarantie mag geven, zich op andere wijze sterk mag maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen mag verbinden. Naar volgt uit de wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe ontduiking tegen te gaan van de in artikel 2:98 BW Pro, ter bescherming van het kapitaal van de vennootschap, vervatte beperkingen op de inkoop van haar eigen aandelen. Door mee te werken aan een van de in artikel 2:98c BW genoemde transacties zou immers de situatie kunnen ontstaan dat de kosten van verwerving van de eigen aandelen alsnog ten laste van het kapitaal van de vennootschap komen.
In het onderhavige geval staat echter vast dat de dividenduitkering is geschied ten laste van de vrij uitkeerbare reserves van Versatel. Dit betekent dat is voldaan aan de vereisten als vermeld in artikel 2:98 lid 2 aanhef Pro en sub a BW voor een geldige verkrijging van eigen volgestorte aandelen. Nu het derhalve Versatel onder deze omstandigheden was toegestaan eigen aandelen te verkrijgen, kan de onderhavige verkrijging door Tele2 van aandelen Versatel geen ontduiking van de in artikel 2:98 BW Pro vervatte kapitaalbeschermende regels opleveren.
Dat leidt ertoe dat evenmin kan worden geoordeeld dat de dividenduitkering strijdig is met artikel 2:98c BW.
ad (iii) en (iv): dividenduitkering strijdig met het bepaalde artikel 2:8 BW Pro en vanuit financieel en bedrijfseconomisch oogpunt onverantwoord
4.8.5. Centaurus c.s. heeft voorts betoogd dat met de dividenduitkering is gehandeld in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW Pro wordt geëist, nu deze uitkering uitsluitend diende ter financiering van het Bod en de verkoop van Versatel Deutschland aan Apax/Ganymed. Bovendien was het besluit uit bedrijfseconomisch oogpunt onverantwoord nu Versatel al binnen enkele maanden nadat het dividend was uitgekeerd, heeft moeten meedelen dat zij mogelijk externe financiering zal dienen aan te trekken ter bekostiging van haar bestaande business plan.
4.8.6. Voorop gesteld wordt dat het door Versatel genomen besluit tot dividenduitkering in dit verband moet worden beoordeeld aan de hand van de – in artikel 2:8 lid 1 BW Pro verwoorde – maatstaf dat een rechtpersoon als Versatel en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
Zoals hiervoor reeds onder 4.8.4. is overwogen, lieten de vrij uitkeerbare reserves van Versatel de dividenduitkering toe. Daarbij komt dat als gevolg van deze dividenduitkering geen liquide middelen aan Versatel onttrokken. Voor zover aan Tele2 dividend is uitgekeerd, is deze immers in natura voldaan, te weten door overdracht aan Tele2 van de vordering ten bedrage van € 539.000,- die Versatel op Apax/Ganymed had in verband met de verkoop van Versatel Deutschland; voor zover aan de overige aandeelhouders een dividenduitkering in heeft plaatsgevonden, is deze uitkering voldaan uit een door Tele2 hiertoe aan Versatel verstrekte intercompanylening ten bedrage van € 189.563.000,-.
Onder deze omstandigheden kan uit het enkele feit dat Versatel enkele maanden later bekend heeft gemaakt dat zij mogelijk additioneel kapitaal zou aantrekken, zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet worden afgeleid dat dit het gevolg is geweest van het besluit tot dividenduitkering en dat dit besluit daarom uit financieel of bedrijfseconomisch oogpunt onverantwoord was, laat staan dat op grond hiervan moet worden geoordeeld dat Versatel jegens bij haar organisatie betrokken (rechts)personen als Centaurus c.s. in strijd heeft gehandeld met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, een en ander als bedoeld in artikel 2:8 lid 1 BW Pro.
4.9. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook het beroep op de onrechtmatigheid van het besluit tot dividenduitkering faalt.
III. Ongeoorloofde stemovereenkomst
4.9.1. Volgens Centaurus c.s. zijn de op de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten in strijd met wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, respectievelijk in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW Pro wordt geëist. De uitkomst van de stemming is immers bepaald door de wijze waarop Talpa haar stemrechten uitoefende. Talpa was echter gebonden aan de onder 2.3. aangehaalde Irrevocable Undertaking, die inhield dat zij zich onvoorwaardelijk en onbeperkt had verbonden om overeenkomstig de instructies of aanwijzingen van Tele2 te stemmen, hetgeen ongeoorloofd is.
4.9.2. Uitgangspunt bij de beoordeling van de hiervoor omschreven stellingname van Centaurus c.s. moet zijn dat een stemovereenkomst in beginsel is toegestaan, nu het een aandeelhouder immers in beginsel vrijstaat zijn stemrecht op zodanige wijze uit te oefenen als hem ter behartiging van zijn belang in de vennootschap dienstig lijkt, en dus ook op zodanige wijze als waartoe hij zich, omdat hij dit in zijn belang achtte, heeft verbonden. Een stemovereenkomst kan evenwel in bijzondere gevallen ongeoorloofd zijn indien mocht komen vast te staat dat sprake is van strijd met de, door het geschreven en ongeschreven dwingend vennootschapsrecht bepaalde, (vennootschappelijke) openbare orde, bijvoorbeeld indien de stemovereenkomst erop zou neerkomen dat het de aandeelhouder bij voorbaat totaal onmogelijk wordt gemaakt om aan een eigen oordeelsvorming en aan de daaraan inherente afweging van belangen toe te komen.
Feiten en omstandigheden die meebrengen dat zich in het onderhavige geval een dergelijke bijzondere situatie voordoet, zijn echter niet gesteld of gebleken. Integendeel, uit de overgelegde stukken, en in het bijzonder uit de inhoud van de Irrevocable Undertaking, volgt immers dat het hier niet gaat om een overeenkomst die Talpa ertoe zou verplichten in het algemeen en voor een langere periode op instructies of aanwijzingen van Tele2 te stemmen. Talpa heeft, na zich daarover een oordeel te hebben gevormd, de beslissing genomen het Bod te accepteren en heeft zich, om het doen uitbrengen van het Bod mogelijk te maken, verbonden op instructies of aanwijzingen van Tele2 te stemmen. Naar voorts volgt uit de Irrevocable Undertaking zijn daarin een aantal (mede aan een relatief korte termijn gebonden) voorwaarden opgenomen waaronder de Irrevocable Undertaking zou komen te vervallen.
Dit alles betekent dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van een ongeoorloofde stemovereenkomst, zodat de onder 4.8.7. genoemde stelling van Centaurus c.s. reeds hierom niet opgaat.
IV. Onrechtmatige décharge
4.10. Tenslotte voert Centaurus c.s. aan dat het besluit tot het verlenen van décharge aan de toenmalige commissarissen van Versatel vernietigbaar is, omdat:
(i) de besluitvorming met betrekking tot het verlenen van de décharge heeft plaatsgevonden zonder deugdelijke informatieverstrekking en onder misleidende voorstelling van zaken;
(ii) de décharge louter is verleend omdat Talpa op instructie van Tele2 heeft voorgestemd;
(iii) het terugtreden van de commissarissen vóór gestanddoening van het Bod neerkomt op onzorgvuldige taakvervulling,
(iv) de décharge in ruil was voor de onvoorwaardelijke steun van de commissarissen aan het Bod van Tele2.
De aan deze stellingname van Centaurus c.s. ten grondslag gelegde verwijten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
ad (i): de besluitvorming heeft plaatsgevonden zonder deugdelijke informatieverstrekking en onder misleidende voorstelling van zaken
4.10.1. Centaurus c.s. kan in de eerste plaats niet worden gevolgd in haar betoog dat het besluit tot het verlenen van décharge aan de toenmalige commissarissen van Versatel vernietigbaar is, omdat de besluitvorming heeft plaatsgevonden zonder deugdelijke informatieverstrekking en onder misleidende voorstelling van zaken.
Naar immers volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3. tot en met 4.7. is overwogen, is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van ondeugdelijke informatieverstrekking door het bestuur of de raad van commissarissen of van misleiding als gevolg van ondeugdelijke informatieverstrekking of het achterhouden van essentiële informatie.
ad (ii): décharge louter verleend omdat Talpa op instructie van Tele2 heeft voorgestemd
4.10.2. Het betoog van Centaurus c.s., dat het besluit tot het verlenen van décharge aan de toenmalige commissarissen van Versatel vernietigbaar is, aangezien de décharge uitsluitend is verleend omdat Talpa op instructie van Tele2 heeft voorgestemd, kan haar alleen al niet baten, nu – naar hiervoor onder 4.8.8. is geoordeeld – in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een ongeoorloofde stemovereenkomst, zodat ook op die grond het besluit tot déchargeverlening niet vernietigbaar is.
(iii) terugtreden van de commissarissen vóór gestanddoening van het bod komt neer op onzorgvuldige taakvervulling
4.10.3. Het betoog van Centaurus c.s. dat het terugtreden van de commissarissen van Versatel voordat het Bod gestand werd gedaan – door Centaurus c.s. omschreven als vaandelvlucht – neerkomt op onzorgvuldige taakvervulling, slaagt evenmin.
Vast staat immers dat het besluit tot het verlenen van décharge aan de commissarissen voorwaardelijk was in die zin, dat het afhankelijk was van de gestanddoening van het Bod door Tele2. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de commissarissen zijn teruggetreden vóór gestanddoening van het Bod, zodat genoemd betoog reeds hierom niet opgaat.
(iv) décharge in ruil voor de onvoorwaardelijke steun van de commissarissen aan het bod.
4.10.4. Ten slotte faalt ook, bij gebrek aan voldoende concrete onderbouwing, het betoog van Centaurus c.s. dat de commissarissen van Versatel décharge is verleend in ruil voor hun onvoorwaardelijke steun aan het Bod.
Nadat Versatel immers gemotiveerd had betwist dat tussen de commissarissen en Tele2 een overeenkomst van die strekking heeft bestaan, heeft Centaurus c.s. haar stelling op dit punt niet nader toegelicht.
Slotsom
4.11. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door Centaurus c.s. aangevoerde gronden voor (primair) nietigverklaring en (subsidiair) vernietiging van de op de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten, waaronder in het bijzonder de onder 2.6. omschreven besluiten, alle falen. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.12. Centaurus c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Versatel worden begroot op:
- vast recht 248,00
- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.152,00
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Centaurus c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Versatel tot op heden begroot op € 1.152,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Laurentius - Kooter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.?