Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 368844 / KG ZA 07-801 AB/MB
Vonnis in kort geding van 14 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU VOOR VERKIEZINGSUITSLAGEN [eiseres] B.V.
gevestigd te Noordwijkerhout,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 2 en 3 mei 2007,
procureur mr. F.B. Falkena,
advocaat mr. A.G. Moeijes te IJmuiden,
tegen
1. de stichting
STICHTING “WIJ VERTROUWEN STEMCOMPUTERS NIET”,
gevestigd te Amsterdam,
2. [gedaagde2], wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde3], wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde4],wonende te [woonplaats],
5. [gedaagde5], wonende te [woonplaats]
gedaagden,
procureur mr. Chr.A. Alberdingk Thijm,
advocaten mr. Chr.A. Alberdingk Thijm en mr. T.T. Hylkema te Amsterdam.
De procedure
Ter terechtzitting van 22 mei 2007 heeft eiseres, verder in mannelijk enkelvoud te noemen [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben op voorhand een “conclusie van antwoord” aan de voorzieningenrechter doen toekomen en verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
Bij verkiezingen in Nederland wordt gebruik gemaakt van stemcomputers. Tot voor kort waren die afkomstig van twee leveranciers, te weten Nedap en Sdu.
[eiseres] heeft een computerprogramma ontwikkeld, genaamd “Integraal Stem Systeem” (ISS). Met dit programma kan bij verkiezingen de zetelverdeling worden berekend en de uitslag in detail aan de kiezers worden kenbaar gemaakt. De programmatuur wordt in Nederland met name gebruikt voor de Nedap-stemcomputer. [eiseres] pleegt met gemeenten onderhouds-overeenkomsten af te sluiten, met betrekking tot de door hem geleverde programmatuur. In dergelijke overeenkomsten met de gemeente Amsterdam, Haarlem, Maastricht, Rotterdam en Utrecht, daterend van 1990 en 1991, is de volgende bepaling opgenomen:
“8. Intellectuele eigendomsrechten.
8.1. De intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot Nieuwe versies en gewijzigde Programmatuur in verband met wijziging van de Apparatuur komen toe aan de leverancier of door hem te bepalen derden. (...).”
[eiseres] werkt sinds 1991 nauw samen met Nedap en presenteert zich aan gemeenten onder de naam Nedap/[eiseres].
Bij brief van 22 november 2006 heeft [eiseres] aan de toenmalige Minister voor bestuurlijke vernieuwing Nicolai en de Kiesraad onder meer meegedeeld de overtuiging te hebben dat de verkiezingen een gebied zijn dat men ‘in feite niet aan de vrije markt zou moeten overlaten’ en heeft hij voorgesteld dat ‘het ministerie’ zijn bureau zou overnemen ‘tegen een passende vergoeding’.
De Stichting “Wij vertrouwen Stemcomputers niet” is in 2006 opgericht. Gedaagden onder 2 tot en met 4 zijn de bestuurders van de Stichting. De Stichting vraagt publiekelijk aandacht voor haar stelling dat stemcomputers niet kunnen worden vertrouwd.
Volgens een brief van B&W van de gemeente Naarden aan de raadsman van [eiseres] van 19 december 2006, heeft die gemeente op 26 juli 2006 een Nedap stemcomputer uitgeleend aan twee medewerkers van het televisieprogramma Twee Vandaag. Volgens die brief hadden deze medewerkers aan de gemeente Naarden meegedeeld dat het doel van de uitzending zou zijn het wegnemen van de angst van oudere kiezers voor de stemcomputer en het dientengevolge verhogen van de opkomst van de verkiezingen.
“Achteraf is helaas het vermoeden gerezen dat de machine voor geheel andere doeleinden is gebruikt dan door Twee Vandaag werd aangegeven. Inmiddels is besloten dat in het vervolg geen enkele stemmachine van de gemeente Naarden meer aan derden ter beschikking wordt gesteld.” vervolgt de brief.
In de brief staat verder dat de stemcomputer op 25 september 2006 weer is teruggebracht “samen met twee blanco stemgeheugens, software en het uitleesapparaat die ook ter beschikking van het programma waren gesteld.” In het televisieprogramma heeft de Stichting getracht aan te tonen dat de stemcomputers te manipuleren zijn.
In september 2006 heeft de gemeente Wijdemeren twee Nedap stemmachines verkocht aan NAH6 B.V., vertegenwoordigd door gedaagde sub 4, die had gesteld de machines nodig te hebben voor haar ondernemingsraad-verkiezingen.
Op 4 oktober 2006 heeft de Stichting een rapport gepubliceerd over de (on-) betrouwbaarheid van stemcomputers. Naar aanleiding daarvan heeft een onderzoek plaatsgevonden door de AIVD (Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst), dat heeft geresulteerd in een rapport van 27 oktober 2006. In dat rapport wordt geconcludeerd dat de Sdu NewVote stemcomputer op bepaalde punten niet (geheel) betrouwbaar is en dat de Nedap/[eiseres] stemcomputers ‘beter bestand’ blijken te zijn ‘tegen aanvallen via elektromagnetische effecten, zij het met enkele eenvoudige modificaties’. Sindsdien worden de Sdu stemcomputers niet meer gebruikt.
Via de website van de Stichting kan iedereen de onder 2.2. genoemde software (verder ook: de ISS-programmatuur), meer specifiek de programmatuur voor de gemeenteraadsverkiezingen van 2006, alsmede de handleiding voor het gebruik van die programmatuur, downloaden. De Stichting heeft deze gegevens zonder toestemming van [eiseres] op haar website geplaatst.
Bij brief van 3 april 2007 heeft (de raadsman van) [eiseres], op grond van zijn auteursrechten, de Stichting onder meer gesommeerd om de ISS-software van haar website te verwijderen en zich te onthouden van verdere openbaarmaking daarvan. Bij brief van 11 april 2007 heeft de Stichting geantwoord “na kort beraad” te hebben besloten niet aan deze sommatie te voldoen.
De Raad van Europa heeft een aanbeveling ontwikkeld met standaarden voor het gebruik van elektronisch stemmen, waarbij de controleerbaarheid van de uitslag en de transparantie van deze wijze van stemmen centraal staan.
Een waarnemingsmissie van de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE) heeft half maart 2007 een rapport uitgebracht over de Tweede Kamer verkiezingen van 22 november 2006. In dit rapport staat onder meer het volgende:
“D. FURTHER DEVELOPMENTS
Currently, in the Netherlands, electronic voting is overwhelmingly the preferred method, and it has broad public support based on a high degree of trust in government and the electoral authorities. (...) Whilst there have been no suggestions that trust at any level has been abused, the OSCE (OVSE, vzr.) (...) believes that there is now a timely opportunity to further enhance transparency of implementation of new voting technologies, and public confidence, in an increasingly questioning and sceptical public environment. In particular:
Electronic voting systems should be monitored by an independent entity distinct from the authorities responsible for conducting elections. (...)
In order to enhance public confidence in (...) voting machines, and to provide for meaningful audits and recounts, legislation regulating use of such systems should include provisions (...) or an equivalent verification procedure.(...) Software dependent vote recording mechanisms which do not permit an independent check on their operation should be phased out.
Voting system standards should not permit the use of systems which depend for their security on the secrecy of any part of their technical specifications. Reliance on proprietary systems should be reduced, where neither citizens, nor electoral officials nor observers can determine how they operate.”
Half april 2007 heeft de door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ingestelde “Commissie Besluitvorming Stemmachines” (naar haar voorzitter ook wel de Commissie Hermans genaamd) een rapport uitgebracht en aanbevelingen gedaan.
De conclusie van dit rapport, getiteld: “Stemmachines, een verweesd dossier,” luidt:
“Het referentiekader van de Raad van Europa moet worden vertaald naar de Nederlandse situatie. Kernbegrippen daarbij zijn transparantie en controleerbaarheid. De mogelijkheid voor de kiezer te controleren of de stem juist is opgeslagen, het introduceren van de mogelijkheid van een echte hertelling en de weg naar het gebruik van een open-bron (source) software zijn drie belangrijke elementen in het nieuwe referentiekader.”
Verder bevat pagina 19 van dit rapport de volgende passage:
“Op 3 juni 1998 vraagt staatssecretaris Kohnstamm een advies aan de kiesraad.(..) Daarin bespreekt hij een aantal onderwerpen, die anno 2007 nog even actueel zijn. Zo acht hij het “niet goed verdedigbaar” dat er voor de uitslagberekeningsprogrammatuur geen test-, keurings- of goedkeuringsprocedure is opgesteld. Tevens wordt advies gevraagd over het zorgpunt dat Nedap/[eiseres] een “bijna” monopoliepositie heeft. “Een verkiezing zonder Nedap/[eiseres] is thans in feite niet goed denkbaar meer. De staatssecretaris verklaarde deze positie van [eiseres] (...) altijd doodeng te hebben gevonden.”
Op 14 mei 2007 heeft Groenlinks kamerlid Duyvendak vragen gesteld aan de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken, naar aanleiding van het onderhavige kort geding. Eén van deze vragen luidt:
“2. Deelt u onze mening dat publicatie van de op stemmachines gehanteerde software de transparantie en controleerbaarheid van het stemproces vergroot?”
Momenteel houdt de commissie Korthals Altes zich bezig met een onderzoek naar een hernieuwde inrichting van het verkiezingsproces in Nederland. Dit najaar wordt van deze commissie een rapport verwacht.
Het geschil
[eiseres] vordert:
1. A. de Stichting te verbieden om enig gegeven over het ISS-computerprogramma aan enig persoon te verschaffen of aan te bieden of aan derden in het algemeen openbaar te maken;
B. de Stichting te verbieden direct of indirect inbreuk te maken op de auteursrechten van [eiseres] op het ISS-computer-programma;
C. de Stichting te gebieden om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis de ISS-programmatuur en handleiding te verwijderen van de website van de Stichting en van andere gegevensdragers in het bezit van de Stichting; dit alles onder verbeurte van een dwangsom;
2. Gedaagden 2 tot en met 4 hoofdelijk te veroordelen ervoor zorg te dragen dat de
Stichting aan het vonnis zal voldoen, onder verbeurte van een dwangsom;
3. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de volledige advocaatkosten;
4. De termijn ingevolge artikel 260 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (RV) te bepalen op 6 maanden
[eiseres] heeft zijn vordering, samengevat, als volgt toegelicht. [eiseres] is geen fabrikant van stemmachines. Hij werkt weliswaar nauw samen met Nedap, maar kan daarmee niet worden vereenzelvigd. De ISS-programmatuur kan ook worden gebruikt voor het verwerken van handmatig uitgebrachte stemmen. [eiseres] is de maker van het ISS-computerprogramma en heeft daarop auteursrecht. De Stichting maakt inbreuk op dat recht, door de programmatuur openbaar te maken. De Stichting beroept zich daarbij ten onrechte op haar citaatrecht, op andere beperkingen van het auteursrecht en op haar vrijheid van meningsuiting. Dit is allemaal niet aan de orde. De Stichting heeft de programma’s kunnen achterhalen door onder valse voorwendselen stemcomputers te kopen en te lenen van diverse gemeenten. Uiteraard mag de Stichting haar twijfel over de betrouwbaarheid van stemcomputers uiten en het systeem in het openbaar ter discussie stellen. Daarvoor is het echter niet nodig de programmatuur integraal op internet te zetten. De Stichting heeft de discussie aangezwengeld en wordt daarin ook serieus genomen, wat blijkt uit de instelling van commissies op dit punt en de rapporten die zij hebben uitgebracht. De bestuurders van de Stichting handelen evenals de Stichting zelf onrechtmatig jegens [eiseres]. Zij geven immers leiding aan de rechtspersoon die de inbreuk maakt. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Hij doet ook zaken met overheden in het buitenland. Als zijn software en de handleidingen via internet voor iedereen toegankelijk zijn, kunnen zijn concurrenten daarmee hun voordeel doen, wat in strijd is met de gerechtvaardigde, commerciële, belangen van [eiseres]. [eiseres] vindt controle op zijn programmatuur prima, mits dat gebeurt door een onafhankelijke deskundige en niet door de eerste de beste hacker. Ook vindt hij dat dit eigenlijk een overheidstaak is, maar de overheid heeft dat niet opgepikt. Aldus [eiseres].
Gedaagden voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
De beoordeling
Gedaagden hebben allereerst aangevoerd dat [eiseres] bij zijn vordering geen spoedeisend belang heeft, aangezien de ISS-software al een half jaar via de website van de Stichting gedownload kan worden. Het spoedeisend belang wordt echter beoordeeld naar de toestand ten tijde van het geding of het vonnis. De omstandigheid dat [eiseres] mogelijk al eerder stappen had kunnen ondernemen tegen de Stichting doet aan de spoedeisendheid van zijn belang niet af. Als sprake is van inbreuk op zijn auteursrecht, is zijn belang bij de vordering tot het staken van die inbreuk voldoende spoedeisend. Hetzelfde geldt voor de daarmee samenhangende vorderingen.
Vervolgens hebben gedaagden aangevoerd dat het maar de vraag is of het ISS-programma een werk is in de zin van de Auteurswet (Aw), aangezien, bij gebreke van de broncodes, niet kan worden vastgesteld dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft met het persoonlijke stempel van de maker. [eiseres] heeft echter terecht gesteld dat ingevolge artikel 10 lid 1 onder Pro 12 Aw een computerprogramma in beginsel een auteursrechtelijk beschermd werk is. Gedaagden hebben hun standpunt dat dat in dit geval niet zo zou zijn, niet nader toegelicht of gestaafd, behoudens hun beroep op “gebrek aan wetenschap” op dit punt. Dit is onvoldoende om het ISS-computerprogramma niet als werk in de zin van de Aw aan te merken. Zeker nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen dat de programmatuur kennelijk dermate specifiek is dat anderen moeilijk iets soortgelijks kunnen ontwerpen.
Verder hebben gedaagden, tegenover de betwisting daarvan door [eiseres], niet aannemelijk gemaakt dat niet [eiseres], maar [eiseres] en Nedap samen, de (auteurs-)rechthebbende(n) zou(den) zijn op het ISS-programma. Op haar website (productie 2b van [eiseres]) duidt de Stichting overigens zelf [eiseres] aan als degene ‘die de software voor de verdere verwerking van de uitslagen maakt’. In het onderstaande zal er dan ook van worden uitgegaan dat de ISS-programmatuur een werk is in de zin van de Aw en [eiseres] daarvan de maker en de rechthebbende daarop.
Gedaagden hebben verder betoogd dat aan het ISS-programma geen auteursrechtelijke bescherming toekomt, op grond van analoge toepassing van artikel 11 Aw Pro. Dit betoog snijdt geen hout. Een computerprogramma dat gebruikt kan worden voor het tellen van stemmen, het verwerken van verkiezingsuitslagen en dergelijke, is een vorm van ondersteunend materiaal, dat niet gelijk gesteld kan worden met ‘wetten, besluiten, en verordeningen door de openbare macht uitgevaardigd’, noch met rechterlijke uitspraken, waarop artikel 11 Aw Pro ziet.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting de ISS-programmatuur openbaar heeft gemaakt, door die programmatuur, met bijbehorende handleiding, voor een ieder toegankelijk te maken via internet. Toch is volgens gedaagden daarmee geen sprake van inbreuk op een auteursrecht. Zij verwijzen daarvoor naar artikel 15a (citaatrecht), respectievelijk 15b (werken die openbaar zijn gemaakt door de openbare macht) Aw. Een beroep op deze artikelen kan echter alleen slagen, als sprake is van werk dat “rechtmatig” en/of “door of vanwege de openbare macht” openbaar is gemaakt. Anders dan gedaagden hebben betoogd, is dat hier niet aan de orde. Door stemcomputers aan het publiek ter beschikking stellen om zijn stem te kunnen uitbrengen, maken de gemeenten de software niet openbaar. Ook uit de omstandigheid dat de gemeente Wijdemeren en de gemeente Naarden hun stemcomputers aan derden hebben verkocht en uitgeleend volgt niet dat de programmatuur en de daarvoor bestemde handleiding daarmee zijn geopenbaard. Van belang is daarbij dat die gemeenten de computers hebben afgestaan met het oog op (vermeende) ondernemingsraadverkiezingen en om de opkomst te verhogen, dus met het doel deze te gebruiken waarvoor ze bestemd zijn en niet voor derden om de onderliggende software te bestuderen. Dat een handleiding van een eerdere versie van ISS-programmatuur in het kader van de Wet Openbaarheid van Bestuur aan de Stichting ter beschikking is gesteld, levert ook geen openbaarmaking op van de werken die nu in het geding zijn. Van enige eerdere openbaarmaking is dan ook geen sprake en van een recht om te citeren dus evenmin.
Ook het betoog dat [eiseres] misbruik van recht maakt, omdat hij het auteursrecht uitoefent met een ander doel – geheimhouding – dan waarvoor het is verleend, gaat niet op. [eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat mogelijke concurrenten door de openbaarmaking wezenlijke gegevens aan zijn programma kunnen ontlenen, wat aan een normale, commerciële exploitatie van de rechten van [eiseres] in de weg kan staan. Niet betwist is dat [eiseres] ook programmatuur levert aan landen buiten Nederland. Dat de programmatuur voor potentiële concurrenten niet bruikbaar zou zijn, omdat deze helemaal zou zijn toegespitst op de gemeenteraadsverkiezingen van 2006, hebben gedaagden vooralsnog niet aangetoond. Veeleer is aannemelijk dat er, zoals [eiseres] heeft gesteld, een soort basisprogramma is dat, al naar gelang de aard van de verkiezingen, telkens kan worden aangepast. [eiseres] heeft dan ook een legitiem belang bij het kunnen exploiteren van zijn auteursrecht en het tegengaan van inbreuken daarop.
Als meest principiële verweer heeft de Stichting aangevoerd dat het mogelijke auteursrecht van [eiseres] in dit geval dient te wijken voor het recht op vrijheid van meningsuiting (informatievrijheid) van de Stichting. De Stichting heeft daartoe betoogd dat het algemeen belang vereist dat verkiezingen transparant en controleerbaar zijn en dat [eiseres] door het geheim houden van zijn programmatuur hieraan in de weg staat. Door de software te publiceren wil de Stichting haar constatering dat deze fouten bevat ondersteunen en geloofwaardig maken. Ook wil zij hiermee derden in staat stellen aanvullend onderzoek te doen.
Het in artikel 10 EVRM Pro (Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting kan in bij de wet voorziene gevallen worden beperkt ter bescherming van de rechten van anderen, mits die beperkingen in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. In beginsel is het auteursrecht zo’n toegelaten beperking. De vraag is of dat in dit geval ook zo is.
Het belang van controle op de deugdelijkheid van stemcomputers staat in dit geding niet ter discussie. De Stichting heeft in dit opzicht baanbrekend werk verricht en heeft daarmee kans gezien het debat over mogelijke risico’s van het gebruik van deze computers te openen en het probleem onder de aandacht te brengen van publiek, pers en overheid. Gezien de instelling van de hiervoor onder 2 genoemde commissies heeft de overheid dit punt ook opgepakt. Integrale openbaarmaking van de volledige ISS-programmatuur, met de mogelijkheid van downloaden, kan echter, mede gelet op de belangen van [eiseres], niet worden beschouwd als een proportioneel middel voor het verwezenlijken van de gewenste transparantie. Ook zonder deze algehele openbaarmaking moet de Stichting in staat zijn haar bevindingen over de software geloofwaardig te maken, terwijl niet valt in te zien welke willekeurige derden nader onderzoek zouden moeten doen. Het is nu verder aan de overheid om, met inachtneming van de rechten van [eiseres], ervoor te zorgen dat de verkiezingen daadwerkelijk transparant en controleerbaar zijn.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het [eiseres] vrij staat zich op zijn auteursrechten te beroepen en dat de Stichting, door het op Internet zetten van de ISS software en de daarvoor bestemde handleiding inbreuk maakt op die auteursrechten en daarmee onrechtmatig jegens hem handelt. [eiseres]s vordering om deze inbreuk te staken en de vordering om de handleiding van de website te verwijderen (3.1. onder 1 B en C) zullen dan ook worden toegewezen, met matiging van de gevorderde dwangsom, als hierna vermeld. Wat precies bedoeld is met de vordering om de programmatuur ook te verwijderen van “andere gegevensdragers in bezit van de Stichting” is niet duidelijk. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
Anders dan [eiseres] heeft gevorderd, zal de veroordeling worden beperkt tot de Stichting. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld heeft om aan te nemen dat aanleiding bestaat voor een veroordeling van de bestuurders van de Stichting in persoon. De vorderingen tegen gedaagden 2 tot en met 5 zullen dan ook eveneens worden afgewezen.
Ook de vordering weergegeven bij 3.1. onder 1.A. is niet voor toewijzing vatbaar. De Stichting heeft terecht betoogd dat deze vordering dermate algemeen is, dat zij bij toewijzing in feite monddood zou worden gemaakt.
Nu de implementatiewet van de Handhavingsrichtlijn inmiddels per 1 mei 2007 in werking is getreden, zal de gevorderde volledige proceskostenveroordeling worden opgevat als een vordering ex artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Deze is toewijsbaar, nu de Stichting op een belangrijk punt in het ongelijk wordt gesteld, deze vordering op de wet steunt, afdoende is aangetoond en onvoldoende inhoudelijk is weersproken door de Stichting.
Aan het verzoek van gedaagden om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zal niet worden voldaan, aangezien dit zich niet verdraagt met het karakter van de kort geding procedure en [eiseres] bij de gevraagde voorziening een spoedeisend belang heeft.
De beslissing
De voorzieningenrechter
Verbiedt de Stichting om inbreuk te maken op de auteursrechten van [eiseres] op het “Integraal Stem Systeem” computerprogramma.
Gebiedt de Stichting om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de programmatuur en handleiding betreffende het “Integraal Stem Systeem” Computerprogramma te verwijderen van de website htpp://www.wijvertrouwenstemcomputersniet.nl.
Bepaalt dat de Stichting een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag of dagdeel dat zij in strijd handelt met het bepaalde onder 5.1. en/of onder 5.2.
Veroordeelt de Stiching in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] te begroten op:
- € 70,85 dagvaardingskosten
- € 251,- vast recht
- € 7.141,15 advocaatkosten (€ 3.351,54 + € 3.789,61)
Bepaalt de termijn van artikel 1091i Rv op zes maanden.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2007.?