Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 353075 / HA ZA 06-3279
Vonnis van 2 mei 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THOMAS COOK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres,
procureur mr. W.H. van Baren,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMCA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. B.S. Friedberg,
2. de naamloze vennootschap
ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.A. Voerman.
Partijen zullen hierna Thomas Cook, IMCA respectievelijk Atradius genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord van IMCA, met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord van Atradius, met één bewijsstuk,
- het tussenvonnis van 10 januari 2007 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 maart 2007, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2003 zijn TUI Nederland N.V. (TUI) en Thomas Cook overeenkomsten aangegaan met Air Holland I B.V. (Air Holland), krachtens welke zij zitplaatsen charterden in vliegtuigen van Air Holland voor vluchten naar bestemmingen buiten Europa. Air Holland is eind 2003 failliet gegaan. ATR Leasing VI B.V. (hierna: ATR) heeft zich vervolgens bereid verklaard de voordien ten behoeve van TUI en Thomas Cook door Air Holland uitgevoerde vluchten over te nemen. Op 10 december 2003 hebben Thomas Cook en ATR daartoe een luchtvervoerovereenkomst gesloten. Tussen TUI en ATR is een vergelijkbare overeenkomst gesloten.
2.2. Deze luchtvervoerovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“Artikel 14 – Geldingsduur, vervanging van de Vliegtuigen, beëindiging, verlenging
1. De overeenkomst is aangegaan met betrekking tot het winterseizoen 2003-2004 en het zomerseizoen 2004. Het winterseizoen loopt van 12 december 2003 tot en met 30 april 2004; het zomerseizoen loopt van 1 mei 2004 tot en met 31 oktober 2004.
[...]
3. De overeenkomst eindigt van rechtswege, zonder dat daarvoor enige opzegging of rechterlijke tussenkomst noodzakelijk is, per 31 oktober 2004.
[...]
5. De Overeenkomst kan zonder meer met onmiddellijke ingang worden beëindigd, zonder dat daartoe ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst noodzakelijk is: [...]
c) indien de wederpartij in staat van faillissement komt te verkeren, surséance van
betaling heeft verkregen, dan wel op diens gehele vermogen of een aanzienlijk
deel daarvan conservatoir of executoriaal beslag is gelegd;
[...]
7. Charterer (Thomas Cook, rechtbank) heeft een optie tot verlenging van de overeenkomst voor het winterseizoen 2004/2005 en het zomerseizoen 2005. Charterer zal uiterlijk 31 juli 2004 aan Newco (ATR, rechtbank) mededelen of van deze optie tot verlenging gebruik wordt gemaakt voor het winterseizoen 2004/2005 (1 november 2004 tot en met 30 april 2005); Charterer zal uiterlijk 31 oktober 2004 aan Newco mededelen of van deze optie tot verlenging gebruik wordt gemaakt voor het zomerseizoen 2005 (1 mei 2005 tot en met 31 oktober 2005).
8. Indien de Overeenkomst wordt verlengd, zijn de stoelprijzen voor de betreffende periode nader overeen te komen, met dien verstande, dat deze prijzen gebaseerd zijn op de prijzen zoals bepaald in Bijlage A en Bijlage B en slechts met een marktconform percentage verhoogd danwel verlaagd kunnen worden en dit bovendien onder de voorwaarde dat de reden voor deze prijsverhoging danwel prijsverlaging op deugdelijke wijze aan de wederpartij wordt toegelicht en onderbouwd.
[…]
16. Indien Charterer gebruik maakt van de optie tot verlenging van de overeenkomst zoals bedoeld in lid 7 van dit artikel, zullen partijen uiterlijk 1 juni 2004 overeenstemming bereiken over de winterprijzen en uiterlijk 30 oktober 2004 overeenstemming bereiken over de zomerprijzen, danwel omtrent al deze prijzen overeenstemming bereiken op een later tijdstip dat in goed onderling overleg tussen partijen nader wordt vastgesteld.
[…]
Artikel 18 – de opschortende & ontbindende voorwaarde en de door Newco af te geven bankgaranties en corporate guarantee.
[...]
4 De in de eerste alinea van lid 3 van dit artikel 18 bedoelde Pro bankgarantie wordt over de periode 12 december 2003 tot 1 oktober 2004 telkens verminderd met een bedrag gelijk aan de vermindering van de uitstaande vooruitbetaling als bedoeld in artikel 4 lid 2 onder Pro a tot en met i, met dien verstande dat: […]
b. de hier bedoelde bankgarantie nooit minder zal bedragen dan de geldbedragen die Charterer als vooruitbetaling bij Newco heeft uitstaan op basis van een vooruitbetaling van 5 dagen.
[…]
6. Indien de Overeenkomst in conform het bepaalde in artikel 14 lid 7 wordt Pro verlengd voor zowel het winterseizoen 2004/2005 als het zomerseizoen 2005, zal de corporate guarantee per 1 juli 2004 worden verminderd tot een bedrag van Euro 1.890.000,- en per 1 augustus 2004 tot een bedrag van Euro 1.260.000,-.”
7. Indien de Overeenkomst per 31 juli 2004 niet is verlengd zal de corporate guarantee met ingang van 1 juli 2004 maandelijks worden verminderd met een bedrag van Euro 420.000,- totdat de corporate guarantee per 1 november 2004 zal zijn teruggebracht tot nul”
2.3. IMCA en de rechtsvoorganger van Atradius hebben in het kader van de tussen Thomas Cook en ATR gesloten luchtvervoerovereenkomst op 10 december 2003 garanties (hierna: de bankgaranties) afgegeven aan Thomas Cook.
2.4. De door de rechtsvoorganger van Atradius afgegeven bankgarantie luidt, voor zover hier relevant:
“IN AANMERKING NEMENDE:
- dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATR [...] (hierna te noemen: de ‘Debiteur’), en de besloten vennootschap Thomas Cook Nederland B.V. [...] (hierna te noemen: de ‘Begunstigde’), heden een luchtvervoerovereenkomst [...] zijn aangegaan (hierna: ‘de Luchtvervoerovereenkomst’);
- dat de Begunstigde ingevolge het bepaalde in de Luchtvervoerovereenkomst verplicht is op de door haar uit hoofde van de luchtvervoerovereenkomst aan de Debiteur verschuldigde charterprijs eenmalig een voorschotbetaling te doen ten bedrage van EUR 1.995.000,- [...] hierna te noemen de ‘eenmalige voorschotbetaling’;
- dat de Begunstigde tot meerdere zekerheid voor de nakoming door de Debiteur van haar (toekomstige) restitutieverplichtingen met betrekking tot de eenmalige voorschotbetaling, een bankgarantie verlangt, een en ander conform het bepaalde in de Luchtvervoerovereenkomst;
- dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMCA GROUP B.V. [...] zich bereid heeft verklaard voor vorenbedoelde bankgarantie zorg te dragen;
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
1. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van EUR 1.995.000,= [...] waarbij het genoemde maximum bedrag wordt verminderd conform het bepaalde in artikel 18 lid 4 van Pro de Luchtvervoerovereenkomst’;
2. De Bank verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde binnen vijf (5) werkdagen als eigen schuld aan de Begunstigde te voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart van de Debiteur te vorderen te hebben. [...]
4. Deze garantie is geldig totdat de Bank een schriftelijke verklaring heeft ontvangen van de Begunstigde inhoudende dat Begunstigde deze garantie niet langer wenst te handhaven.”
2.5. De door IMCA afgegeven bankgarantie luidt, voor zover hier van belang:
“IN AANMERKING NEMENDE:
- dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATR [...] (hierna te noemen: de ‘Debiteur’), en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THOMAS COOK NEDERLAND B.V. [...] (hierna te noemen: de ‘Begunstigde’), heden een luchtvervoerovereenkomst [...] zijn aangegaan (hierna: ‘de Luchtvervoerovereenkomst’);
- dat de Begunstigde tot meerdere zekerheid voor (a) de nakoming door de Debiteur
van al haar verplichtingen uit de Luchtvervoerovereenkomst jegens de Begunstigde en (b) de verkrijging van vergoeding voor enigerlei schade die de Begunstigde lijdt doordat om welke reden dan ook de in de Luchtvervoerovereenkomst bedoelde vluchten niet worden uitgevoerd of anders worden uitgevoerd dan gebruikelijk bij door de Begunstigde gecharterde vluchten, garanties van derden verlangt, een en ander conform het bepaalde in de Luchtvervoerovereenkomst;
- dat de Begunstigde en IMCA zijn overeengekomen dat IMCA zorg zal dragen voor deze door de Begunstigde verlangde zekerheid door (onder meer) de onderhavige corporate guarantee af te geven.
VEKLAART HET NAVOLGENDE:
1. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van € 1.900.000,= [...].
2. IMCA verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde binnen vijf (5) werkdagen als eigen schuld aan de Begunstigde te voldoen het door de Begunstigde in het betreffende verzoek opgegeven bedrag. [...]
4. Deze garantie is geldig totdat IMCA een schriftelijke verklaring heeft ontvangen van de Begunstigde inhoudende dat Begunstigde deze garantie niet langer wenst te handhaven.”
2.6. Thomas Cook heeft op 28 mei 2004 een e-mail aan ATR gezonden die, voor zover hier relevant, als volgt luidt:
“na overleg met [...] kunnen wij jullie mededelen dat het de intentie is van thomas cook om de samenwerking met holland exel te continueren.
uiteraard is deze intentie gekoppeld aan de bereidwilligheid van tui om hetzelfde te doen.”
2.7. ATR heeft Thomas Cook op 10 juni 2004 een offerte voor de vluchten voor het winterseizoen 2004/2005 toegezonden.
2.8. Een brief van Thomas Cook aan ATR van 18 juni 2004 luidt, voor zover hier relevant:
“Wij kunnen u bij deze bevestigen dat wij uw prijsofferte wensen te aanvaarden onder uitdrukkelijk voorbehoud dat:
[…]
Alzo hadden wij graag per kerende post uw akkoord bekomen met betrekking tot voormelde punten.
Indien u met voormelde punten akkoord bent, zullen wij deze offerte ter goedkeuring aan de Raad van Bestuur van THOMAS COOK NEDERLAND B.V. voorleggen. […]”
2.9. Op 27 juli 2004 werd de reisbrochure Neckermann voor het winterseizoen 2004/2005, waarin onder meer de vermelding voorkomt dat klanten van Thomas Cook met ATR vanuit Amsterdam kunnen vliegen naar een aantal vakantiebestemmingen, uitgeleverd aan de drukker.
2.10. Een op 12 november 2004 door Thomas Cook en ATR ondertekend “Addendum op luchtvervoerovereenkomst tussen ATR Leasing VI BV en Thomas Cook Nederland BV d.d. 10/12/03” (hierna: het addendum) luidt, voor zover hier relevant:
“Aanvullende/vervangende bepalingen ivm 12 maands-verlenging winterseizoen 2004-2005 en zomerseizoen 2005.
1. Charterer maakt gebruik van haar optie tot verlenging van de luchtvervoersovereenkomst d.d. 10 december 2003, voor winterseizoen 2004/2005 (1 november 2004 tot en met 30 april 2005) en voor zomerseizoen 2005 (1 mei 2005 tot en met 31 oktober 2005).
2. De bestaande luchtvervoerovereenkomst d.d. 10 december 2003 blijft, behalve voor het in dit addendum bepaalde, onverminderd van toepassing.
[…]
16. Betalingscondities: 9 dagen voor vlucht, af te bouwen naar
per 1/2/05: acht dagen
per 1/3/05: zeven dagen
per 1/2/05: zes dagen
per 1/5/05: vijf dagen.
De afgegeven bankgarantie inzake de vooruitbetalingen zal worden aangepast naar de bedragen corresponderend met het gemiddelde bedrag van negen dagen vooruitbetaling.
[…]
18. De ‘omvalgarantie’ zoals bepaald in de huidige overeenkomst tussen partijen, zal gehandhaafd blijven, met dien verstande dat deze volgens het contract van 10/12/03 inmiddels is verlaagd naar EUR 1.260.000,-. […]”
2.11. Op 3 februari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam ATR surséance van betaling verleend. Tot bewindvoerders zijn benoemd mr. Jongepier en mr. Knol.
2.12. Bij brief van 4 februari 2005 heeft Thomas Cook de luchtvervoerovereenkomst per 5 februari 2005 opgezegd tegen het moment dat vlucht HXL612 (Goa-Colombo-Amsterdam) op Schiphol is geland en afgehandeld. Daarbij heeft Thomas Cook jegens ATR aanspraak gemaakt op betaling van € 2.538.000,-.
2.13. Op 7 februari 2005 heeft Thomas Cook een beroep gedaan op de door IMCA en Atradius verstrekte garanties. Thomas Cook heeft bij IMCA een verzoek ingediend tot betaling van een bedrag van € 1.900.000,= en bij Atradius een verzoek tot betaling van een bedrag van € 424.649,60.
2.14. IMCA en Atradius weigeren tot betaling onder de garanties over te gaan.
3. Het geschil
3.1. Thomas Cook vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de veroordeling van IMCA tot betaling aan Thomas Cook van EUR 1.900.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2005;
II. de veroordeling van Atradius tot betaling aan Thomas Cook van EUR 424.649,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2005;
III. alsmede de veroordeling van IMCA en Atradius in de kosten van dit geding, te voldoen binnen 7 dagen na het wijzen van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de 8e dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. Thomas Cook stelt hiertoe, samengevat, dat zowel IMCA als Atradius onder de op 10 december 2003 gesloten luchtvervoerovereenkomst een abstracte garantie hebben verstrekt waaruit een zelfstandige verbintenis voor IMCA en Atradius jegens Thomas Cook voortvloeit om op schriftelijke afroep aan Thomas Cook te betalen hetgeen Thomas Cook verklaart van ATR te vorderen te hebben. De verstrekte garanties zijn geldig totdat IMCA en Atradius een schriftelijke verklaring hebben ontvangen van Thomas Cook inhoudende dat Thomas Cook de garanties niet langer wenst te handhaven. Een dergelijke verklaring is nooit afgegeven. De luchtvervoerovereenkomst is overeenkomstig het bepaalde hieromtrent in deze overeenkomst door partijen verlengd. Deze verlenging is uiteindelijk vastgelegd in het op 12 november 2004 ondertekende addendum. De verstrekte garanties waren dan ook geldig, toen ze door Thomas Cook werden ingeroepen.
3.3. IMCA en Atradius voeren hiertegen ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer. Samengevat komt hun verweer erop neer dat zij aanvoeren niet tot betaling onder de bankgaranties te zijn gehouden omdat deze door Thomas Cook kennelijk bedrieglijk of willekeurig zijn ingeroepen, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Thomas Cook nog onder de bankgaranties mag claimen. Op hetgeen zij hieraan ten grondslag leggen, wordt hierna waar relevant ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is in geschil of Thomas Cook de bankgaranties kennelijk bedrieglijk of willekeurig heeft ingeroepen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de garantie wordt afgeroepen voor andere contracten en/of verplichtingen waarop de garantie ziet of bijvoorbeeld wanneer de onderliggende overeenkomst door de wederpartij van de garant reeds volledig is nagekomen.
4.2. Ter onderbouwing van hun stelling dat Thomas Cook de bankgaranties kennelijk bedrieglijk of willekeurig heeft ingeroepen, voeren Atradius en IMCA primair aan dat de garantie uitsluitend aanspraken dekt die zijn ontstaan vóór 31 oktober 2004 en dat de bankgaranties derhalve zijn gekoppeld aan de oorspronkelijke duur van de luchtvervoerovereenkomst. Onder het begrip luchtvervoerovereenkomst in de bankgaranties dient volgens hen niet tevens te worden begrepen ‘verlengde luchtvervoerovereenkomst of een ‘vervolgovereenkomst’. Thomas Cook legt de bankgaranties echter in die zin uit dat deze zich tevens uitstrekken tot een ingevolge artikel 14 lid 7 voorziene Pro verlenging van de luchtvervoerovereenkomst.
4.3. Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen de bankgaranties elk in verschillende zin hebben opgevat. Ter beantwoording van de vraag welke opvat-ting de juiste is en wat partijen van de bankgaranties mochten verwachten, komt het primair aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de bankgaranties, en in het bijzonder aan het daarin opgenomen begrip luchtvervoerovereenkomst, bezien in het licht van de gehele tekst van de bankgaranties.
4.4. Uit een redelijke uitleg van de bankgaranties volgt naar het oordeel van de rechtbank dat Thomas Cook ervan mocht uitgaan dat deze bankgaranties nog wel zouden gelden indien de luchtvervoerovereenkomst zou worden verlengd zoals voorzien en zoals genoemd in het daarin opgenomen artikel 14 lid Pro 7. Uit de bewoordingen van de bankgaranties blijkt dat deze gekoppeld zijn aan de onderliggende luchtvervoerovereenkomst. In de bankgaranties wordt immers herhaaldelijk verwezen naar de (inhoud van de) luchtvervoerovereenkomst. Aangezien in de bankgaranties zelf verder geen einddatum is genoemd en evenmin in de bankgaranties is opgenomen dat deze uitsluitend gelden voor de duur van de oorspronkelijke luchtvervoerovereenkomst, terwijl in de luchtvervoerovereenkomst uitdrukkelijk is voorzien in een verlengingsmogelijkheid, hadden IMCA en Atradius redelijkerwijs rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat de luchtvervoerovereenkomst zou worden verlengd overeenkomstig artikel 14 lid 7 van Pro deze overeenkomst. Hieruit volgt dat IMCA en Atradius niet ervan uit mochten gaan dat de bankgaranties in geval van verlenging van de luchtvervoerovereenkomst hun werking zouden verliezen en Thomas Cook erop mocht vertrouwen dat de bankgaranties ook nog van kracht zouden zijn bij eventuele verlenging van de luchtvervoerovereenkomst overeenkomstig artikel 14 lid Pro 7.
Het verweer van Atradius dat zij met de inhoud van de luchtvervoerovereenkomst niet bekend was, komt voor haar risico en regardeert Thomas Cook niet, nu in de bankgaranties wel wordt verwezen naar de inhoud van de luchtvervoerovereenkomst. Dit zelfde heeft te gelden voor de stelling van Atradius dat IMCA aan haar zou hebben meegedeeld dat de bankgarantie uitsluitend voor de duur van de oorspronkelijke luchtvervoerovereenkomst zou gelden en bij een eventuele verlenging een nieuwe bankgarantie afgegeven zou moeten worden. Indien deze stelling juist is, brengt dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet mee dat ook Thomas Cook hiervan uit heeft moeten gaan. Dit volgt immers niet uit de bankgarantie zelf. Hetzelfde heeft te gelden voor een eventueel gelijkluidende mededeling van ATR aan IMCA. Atradius en IMCA hebben overigens onvoldoende gesteld om op dit punt tot een andere uitleg van de bankgaranties te komen.
Tussen partijen is in geschil of de luchtvervoerovereenkomst overeenkomstig artikel 14 lid 7 is Pro verlengd en daardoor nog van kracht was toen de garanties door Thomas Cook werden ingeroepen, dan wel van rechtswege is geëindigd op 31oktober 2004, waarna een nieuwe overeenkomst is gesloten. Niet in geschil is dat in laatstgenoemd geval het inroepen van de garanties door Thomas Cook niet het door haar beoogde gevolg heeft gehad. Een en ander betekent dat de door IMCA en Atradius afgegeven bankgaranties nog waren gekoppeld aan de luchtvervoerovereenkomst indien komt vast te staan dat de luchtvervoerovereenkomst tussen Thomas Cook en ATR nog van kracht was op het moment van het inroepen van de bankgaranties.
4.5. Thomas Cook stelt in dit verband dat de luchtvervoerovereenkomst nog steeds van kracht was op het moment van het inroepen van de bankgaranties aangezien de luchtvervoerovereenkomst (tijdig) is verlengd. Atradius en IMCA voeren hiertegenover aan dat de luchtvervoerovereenkomst volgens hen niet meer gold op het moment van het inroepen van de bankgaranties, nu de luchtvervoerovereenkomst hoe dan ook gelet op het bepaalde in artikel 14 lid 3 van Pro rechtswege is geëindigd op 31 oktober 2004, althans dat deze overeenkomst is geëindigd omdat deze niet (tijdig) is verlengd maar er met het ondertekenen van het addendum een andere, nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen.
4.6. Ter beantwoording van de vraag of op het moment van het inroepen van de bankgaranties de luchtvervoerovereenkomst tussen Thomas Cook en ATR nog gold en deze dus was verlengd, komt het aan op een redelijke uitleg van de luchtvervoerovereenkomst en op hetgeen de partijen bij die overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient tevens acht te worden geslagen op wat Thomas Cook en ATR dienaangaande hebben beoogd overeen te komen en hoe zij de luchtvervoerovereenkomst zelf uiteindelijk daadwerkelijk hebben uitgelegd. Op Thomas Cook, die zich op de rechtsgevolgen beroept van de door haar voorgestane uitleg, rust op dit punt de bewijslast.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Thomas Cook het bewijs van de door haar voorgestane uitleg, dat ervan moet worden uitgegaan dat de luchtvervoerovereenkomst ten tijde van het inroepen van de bankgaranties nog gold aangezien deze (tijdig) conform artikel 14 lid 7 was Pro verlengd en er geen sprake is van een het sluiten en tot stand komen van een nieuwe overeenkomst tussen Thomas Cook en ATR, voorshands, behoudens door Atradius en IMCA te leveren tegenbewijs, geleverd. Dit volgt uit de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd:
a) Gelet op het bepaalde in artikel 14 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst is voorshands aannemelijk dat, indien van de optie tot verlenging gebruik wordt gemaakt, het niet de bedoeling van Thomas Cook en ATR is geweest de overeenkomst eerst overeenkomstig artikel 14 lid 3 te Pro laten eindigen. Het van rechtswege eindigen van de luchtvervoerovereenkomst heeft slechts zin in het geval dat deze overeenkomst niet zou worden verlengd. Hierbij moet worden bedacht dat de overeenkomst strekte tot vervoer van passagiers en dat het niet in de rede ligt dat Thomas Cook en ATR aan de voortdurende verkoop van vliegtickets ook in geval van verlenging van de luchtvervoerovereenkomst tijdelijk de basis van de luchtvervoerovereenkomst hebben willen ontnemen.
b) Uit de onder 2.6 geciteerde e-mail van Thomas Cook, alsmede de vervolgens door ATR toegezonden offerte, blijkt in ieder geval de intentie van deze partijen om tot verlenging van de luchtvervoerovereenkomst te komen.
c) Uit de onder 2.8 genoemde brief van Thomas Cook aan ATR volgt dat de offerte van ATR, behoudens ten aanzien van een aantal nevengeschikte punten zoals ten aanzien van de brandstoftoeslagen, wordt geaccepteerd.
d) Op grond van de onder b) en c) genoemde correspondentie wordt voorshands aannemelijk geacht dat Thomas Cook, overeenkomstig het bepaalde in artikel 14 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst, uiterlijk op 31 oktober 2004 aan ATR heeft medegedeeld van haar optie tot verlenging gebruik te willen maken. Gelet op het bepaalde in artikel 14 lid 16 van Pro de luchtvervoerovereenkomst was niet vereist dat op dat moment ook reeds ten aanzien van de prijzen volledige overeenstemming bestond.
e) Uit de niet door Atradius en IMCA betwiste omstandigheid dat op 27 juli 2004 al Neckermann reisbrochures werden gedrukt waarin reclame werd gemaakt voor door ATR uit te voeren vluchten voor het winterseizoen 2004/2005, blijkt dat ATR en Thomas Cook kennelijk ervan uitgingen dat de luchtvervoerovereenkomst zou worden verlengd.
f) Atradius en IMCA hebben niet betwist dat de samenwerking tussen Thomas Cook en ATR na 31 oktober 2004 feitelijk gewoon is doorgegaan en ATR gewoon chartervluchten voor Thomas Cook is blijven uitvoeren. Daarbij komt dat de raadsman van Thomas Cook ter comparitie heeft verklaard dat deze vluchten vanaf 1 november 2004 zijn afgerekend volgens de prijzen zoals later schriftelijk vastgelegd in het addendum, hetgeen door Atradius en IMCA niet is bestreden.
g) Uit het addendum blijkt dat Thomas Cook en ATR uiteindelijk volledige overeenstemming hebben bereikt over het continueren van hun samenwerking. Nu het addendum zelf verwijst naar de luchtvervoerovereenkomst, deze behalve voor het in het addendum bepaalde onverminderd van toepassing wordt verklaard, het addendum spreekt van een 12 maandse verlenging en tevens vermeldt dat Charterer Thomas Cook gebruik maakt van haar optie tot verlenging van de luchtvervoerovereenkomst, is voorshands aannemelijk dat partijen beoogden de oorspronkelijke luchtvervoerovereenkomst in de zin artikel 14 lid 7 te Pro verlengen en geen geheel nieuwe overeenkomst tot stand te laten komen. Het enkele feit dat het addendum pas op 12 november 2004 is ondertekend, is in het licht van hetgeen hiervoor onder a t/m g is overwogen onvoldoende om te oordelen dat het niet om een verlenging gaat.
Dat de letterlijke betekenis van ‘addendum’ bijvoegsel of toevoegsel is en niet bijvoorbeeld ‘verlenging’ doet hieraan niet af. Ook de omstandigheid dat in een eerder addendum nog enige aanvullende zaken zijn overeengekomen met betrekking tot de luchtvervoerovereenkomst, staat aan de mogelijkheid tot verlenging van de oorspronkelijke luchtvervoerovereenkomst niet in de weg. Ook is voorshands niet aannemelijk dat op grond van de in het addendum geregelde onderwerpen uitsluitend de conclusie kan zijn gerechtvaardigd dat een geheel nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen en dat niet langer gesproken kan worden van een verlenging van de oorspronkelijke luchtvervoerovereenkomst.
h) Artikel 14 lid 16 van Pro de luchtvervoerovereenkomst bepaalt dat partijen ook op een later tijdstip dan 1 juni 2004 respectievelijk 30 oktober 2004 overeenstemming kunnen bereiken omtrent de winterprijzen respectievelijk de zomerprijzen. Ook hieruit volgt dat het pas op 12 november 2004 schriftelijk neerleggen van de afspraken niet eraan in de weg staat dat de luchtvervoerovereenkomst als verlengd in de zin van artikel 14 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst mag worden beschouwd.
4.8. IMCA en Atradius zullen gezien hun bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten. Als zij hiervan gebruik maken, zullen zij de voorshands bewezen geachte stelling moeten ontkrachten dat de luchtvervoerovereenkomst in het najaar van 2004 is verlengd.
4.9. Overigens hebben Atradius en IMCA nog ter onderbouwing van hun verweer dat de bankgaranties bedrieglijk of willekeurig zijn ingeroepen gesteld dat de Atradius garantie slechts ziet op de eenmalige voorschotbetalingen van Thomas Cook maar niet van nadien nog verrichte voorschotbetalingen.
Hieraan gaat de rechtbank voorbij. De vraag is of Thomas Cook bij het inroepen van de bankgarantie er in redelijkheid van heeft mogen uitgaan dat die betalingen onder de bankgarantie vielen. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend, gelet op de bewoordingen van artikel 18 lid 2 van Pro de luchtvervoerovereenkomst (“... tot zekerheid voor... terugbetaling van de (vooruit)betalingen...”), artikel 4 van Pro de luchtvervoerovereenkomst, zoals hiervoor onder 2.2 geciteerd, artikel 1 van Pro de bankgarantie (zie hiervoor onder 2.4), in combinatie met artikel 16 van Pro het addendum (zie hiervoor onder 2.10), welk laatste artikel erop neerkomt dat het maximum van de bankgarantie afneemt naarmate een kortere betalingstermijn is afgesproken. Deze artikelen tezamen genomen kunnen niet anders worden begrepen dan dat de bankgarantie niet alleen de eerste, maar ook toekomstige in omvang afnemende vooruitbetalingen beoogde te dekken. Ook het argument dat het niet de bedoeling kan zijn geweest een bankgarantie af te geven tot zekerheid van terugbetaling van toekomstige betalingen gaat niet op. De Bankgarantie kan immers slechts betrekking hebben gehad op toekomstige betalingen nu zij werd afgegeven op een moment dat Thomas Cook nog geen betalingen had verricht.
4.10. De vooruitbetalingen die Thomas Cook op 4 februari 2005 heeft verricht, kunnen verder niet, zoals Atradius stelt, worden gezien als het verstrekken van een (verkapt) boedelkrediet. Op genoemde data had Thomas Cook de luchtvervoerovereenkomst nog niet opgezegd - de opzegging is pas geschied per 5 februari 2005 - en was zij contractueel verplicht de vooruitbetalingen te verrichten. Niet valt in te zien op welke grond Thomas Cook verplicht was haar verplichtingen onder de luchtvervoerovereenkomst op te schorten vóórdat zij bedoelde betalingen deed. Ook genoemde betalingen vallen dus onder de bankgarantie.
4.11. Atradius en IMCA verwijten Thomas Cook voorts dat zij betaling onder de bankgaranties vordert van vooruitbetaalde prestaties waarvan Thomas Cook wist dat ATR ondanks de surséance in staat en bereid was die prestaties te verrichten maar Thomas Cook zelf heeft geweigerd deze af te nemen en heeft gemeend de luchtvervoerovereenkomst te moeten beëindigen. Onder deze omstandigheden is het inroepen van de bankgaranties te kwader trouw, aldus IMCA en Atradius. Bovendien had Thomas Cook blijkens het eerste faillissementsverslag volgens hen toegezegd niet op stel en sprong tot beëindiging van de overeenkomst te zullen overgaan.
Voorop wordt gesteld dat Thomas Cook krachtens artikel 14 lid 5 onder Pro c van de luchtvervoerovereenkomst gerechtigd was deze met onmiddellijke ingang op te zeggen in het geval dat aan ATR surséance van betaling wordt verleend. Atradius en IMCA hebben in dit verband onvoldoende toegelicht waarom deze opzeggingsmogelijkheid niet langer zou bestaan indien in de situatie van een surséance wordt toegezegd dat er zal worden nagekomen. Ook artikel 236 lid 1 Fw Pro, dat is geschreven voor de situatie dat partijen de overeenkomst niet (wensen te) beëindigen, verzet zich hier niet tegen, evenmin als artikel 63a Fw. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien dat Thomas Cook haar rechten terzake de beëindiging van de overeenkomst zou hebben verwerkt door niet onmiddellijk, maar tegen 5 februari 2005 op te zeggen, terwijl ook onvoldoende door Atradius of IMCA is toegelicht op grond waarvan moet worden aangenomen dat artikel 8 lid 8 van Pro de luchtvervoerovereenkomst aan de opzegging van de overeenkomst in de weg zou staan. Reeds hierom kunnen deze stellingen niet leiden tot het oordeel dat het beroep van Thomas Cook op de bankgarantie onder de gegeven omstandigheden kennelijk bedrieglijk of willekeurig was. Alleen indien voor Thomas Cook, ondanks haar recht om bij surséance op te zeggen, reeds bij het inroepen van de bankgarantie overduidelijk was dat zij door de vluchten te annuleren toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens ATR, zou haar beroep op de bankgarantie onder omstandigheden kennelijk bedrieglijk kunnen zijn. Hiervan was gelet op de onzekere situatie met betrekking tot de continuering van de onderneming van ATR geen sprake. Dat mogelijk de nakoming van de eerstkomende vluchten wel is toegezegd door de bewindvoerders, doet hieraan niet af, nu deze toezegging niet wegneemt dat onzekerheid bleef bestaan omtrent de verdere uitvoering van de luchtvervoerovereenkomst en Thomas Cook bovendien extra middelen had moeten verschaffen.
IMCA heeft verder gesteld dat Thomas Cook de bankgarantie te kwader trouw heeft ingeroepen doordat Thomas Cook zou hebben gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht jegens ATR. Dit verweer gaat niet op, omdat IMCA onvoldoende heeft toegelicht waarom deze omstandigheid, indien juist, zou kunnen afdoen aan haar betalingsverplichting jegens Thomas Cook nadat de garantie is ingeroepen.
Voorts heeft IMCA gesteld dat Thomas Cook de luchtvervoerovereenkomst heeft opgezegd onder de opschortende voorwaarde dat vlucht HXL612 is geland en is afgehandeld en deze voorwaarde nooit in vervulling is gegaan, nu deze vlucht nooit is aangekomen op Schiphol. Uit de opzeggingsbrief volgt niet dat Thomas Cook een opschortende voorwaarde heeft beoogd aan de opzegging te verbinden. IMCA heeft dit standpunt overigens niet toegelicht. Aldus heeft ook IMCA moeten begrijpen dat Thomas Cook in ieder geval per 5 februari 2005 wenste op te zeggen en dat de afhandeling van vlucht HXL612 een nadere precisering van het tijdstip van opzeggen op die dag is en geen opschortende voorwaarde.
4.12. Daarnaast heeft Thomas Cook volgens Atradius ook de twee op 5 februari 2005 geplande vluchten, die vertrokken om 9.15 uur respectievelijk 9.30 uur niet afgenomen. De in verband met deze twee vluchten vooruitbetaalde bedragen, in totaal EUR 143.908,80 kunnen derhalve niet met succes onder de bankgarantie worden geclaimd, aldus Atradius.
Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Nu Thomas Cook niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de overeenkomst nog niet was beëindigd op het moment dat voornoemde vluchten op 5 februari vertrokken, had Thomas Cook deze in beginsel gewoon moeten afnemen. De enkele betwisting bij gebrek aan wetenschap dat die vluchten doorgang hebben gevonden is onvoldoende. Het onder deze omstandigheden toch claimen van de voor deze ten onrechte niet door Thomas Cook afgenomen vluchten betaalde bedrag van EUR 143.908,80 onder de Atradius bankgarantie kan derhalve als kennelijk bedrieglijk of willekeurig worden aangemerkt.
4.13. IMCA heeft voorts nog aangevoerd dat de bankgaranties ten tijde van het inroepen ervan reeds waren teruggebracht naar nul euro, althans naar EUR 1.260.000,-, en haar bankgarantie voor het merendeel kennelijk bedrieglijk of willekeurig wordt ingeroepen.
Uit een redelijke uitleg van de luchtvervoerovereenkomst, en in het bijzonder van artikel 14 lid Pro 16, artikel 18 lid Pro 6, in combinatie met artikel 18 van Pro het addendum (zie hiervoor onder 2.2 en 2.10), volgt dat ATR en Thomas Cook ervan uitgingen dat de IMCA bankgarantie bij een tijdige verlenging zou zijn teruggebracht naar maximaal EUR 1.260.000,-. Redelijkerwijs behoefde ook IMCA geen rekening ermee te houden dat de bankgarantie in geval van verlenging van de luchtvervoerovereenkomst na 31 oktober 2004 een bedrag van EUR 1.260.000,- te boven zou gaan, zodat het claimen van meer dan dit bedrag als kennelijk bedrieglijk of willekeurig kan worden aangemerkt.
Dat de bankgarantie tot nul euro zou zijn teruggebracht gaat slechts op in het geval dat niet bewezen kan worden geacht dat de luchtvervoerovereenkomst als overeenkomstig artikel 14 lid 7 door Pro Thomas Cook verlengd kan worden beschouwd. Dit volgt uit een redelijke uitleg van artikel 18 lid Pro 7 luchtvervoerovereenkomst. De zinsnede ‘is verlengd’ in dit artikel maakt dit niet anders. In dit verband heeft IMCA onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij ook van het terugbrengen van de garantie naar nul ingeval van een verlenging van de luchtvervoerovereenkomst heeft mogen uitgaan.
4.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Atradius en IMCA toe tot het in rechtsoverweging 4.8 bedoelde tegenbewijs;
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2007 opdat IMCA en Atradius alsdan kunnen meedelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik wensen te maken en, zo ja, door hoeveel, met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstkomende maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel zal worden voortgeprocedeerd;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2007.?