Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 315321 / HA ZA 05-1358
Vonnis van 28 februari 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HAVER TOT GORT BV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. J.W. Versteeg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUMBO BV,
gevestigd te Rockanje,
gedaagde,
procureur mr. E.L. Hoogstraate.
Partijen zullen hierna Van Haver en Rumbo genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 juni 2005
- het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2005
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
a) Om de Haverklap Produkties B.V. (hierna: ODH) organiseerde evenementen en feesten en verzorgde daarvoor de publiciteit. Bij akte van cessie van 6 april 2005 heeft ODH haar vorderingen op Rumbo overgedragen aan Van Haver. Op 29 november 2005 is ODH in staat van faillissement verklaard.
a) Op 22 december 2003 hebben ODH en Rumbo een overeenkomst gesloten (hierna: de marketingovereenkomst). Daarbij heeft Rumbo aan ODH opdracht gegeven de publiciteit te verzorgen en sponsors te werven voor de door Rumbo aan de Prinsengracht 277 te Amsterdam te openen en te exploiteren horecagelegenheid “Werck”.
In de marketingovereenkomst is onder meer het volgende vastgelegd:
ODH ontvangt voor het bovenstaande een vaste vergoeding van EUR 11.500,- te vermeerderen met BTW. Rumbo zal de vergoeding, na ontvangst van de factuur, als volgt betalen: EUR 4.000,- op 18 januari 2004, EUR 4.000,- op de dag na het in punt 4 omschreven openingsfeest doch uiterlijk op 31 maart 2004 en EUR 3.500,- in de week na afloop van de onder punt 5 en punt 6 genoemde werkzaamheden (waaronder: naar aanleiding van een verzoek van Rumbo, drie promotiecampagnes, Rb) doch uiterlijk op 31 december 2004.
De laatste alinea van bladzijde 2 van de marketingovereenkomst luidt:
Tot slot ontvangt ODH 15% provisie over door haar aangebrachte sponsoropbrengsten (...) ODH zal Rumbo na het sluiten van de overeenkomst met de sponsor een factuur van de provisie doen toekomen welke door Rumbo binnen veertien dagen zal worden voldaan.
c) Op 20 augustus 2004 hebben ODH en Rumbo een overeenkomst gesloten waarbij, kort gezegd, ODH zich heeft verbonden om op alle vrijdagen en zaterdagen van 3 september 2004 tot en met 27 augustus 2005 in Werck een dansfeest te organiseren, promoten en houden (hierna: de overeenkomst). Dit tegen een vaste vergoeding per gast.
Artikel 20 van Pro de overeenkomst, “Vergunningen”, luidt:
Rumbo is verantwoordelijk voor alle vergunningen die vereist zijn om het evenement in de locatie te laten plaatsvinden en verklaart te hebben zorg gedragen voor het aanvragen van al de benodigde vergunningen en eventueel andere benodigde documenten van gemeente, burgermeester, brandweer, politie en andere instellingen die nodig zijn om het evenement (de dansfeesten, rb) – zoals omschreven in deze overeenkomst – in de locatie te kunnen huisvesten. Rumbo zal ODH direct na het verkrijgen van de (gebruikers)vergunning en eventuele andere benodigde documenten schriftelijk bevestigen dat deze vergunning(en) toereikend zijn voor het volledig kunnen uitvoeren van de afspraken in deze overeenkomst en steeds tegelijkertijd tenminste 450 bezoekers in de locatie aanwezig te laten zijn. Indien de nog te verlenen (gebruikers)vergunning en eventuele andere benodigde documenten (gedeeltelijk) niet toereikend blijken te zijn voor het volledig kunnen uitvoeren van de afspraken in deze overeenkomst en steeds tegelijkertijd tenminste 450 bezoekers in de locatie aanwezig te laten zijn staat het ODH vrij de overeenkomst per direct en eenzijdig op te zeggen zonder Rumbo schadeloos te stellen.
Conform de overeenkomst zijn er in Werck dansfeesten gehouden, steeds in aansluiting op de restaurantactiviteiten van Werck.
d) Op 14 december 2004 zijn ODH en Rumbo een regeling overeengekomen ter zake onder meer door Rumbo verschuldigd geworden betalingen (hierna: de regeling). In de regeling is verder, voor zover in dit vonnis van belang, het volgende opgenomen:
De laatste deelbetaling voor de algemene werkzaamheden voor Werck (fact. 04.11-487 dd. 22-11-04 van EUR 4.165) hoeft Rumbo niet te voldoen op 31 december as. maar op 1 maart 2005 ongeacht of de promoties dan al hebben plaatsgevonden. Indien Rumbo ODH deze promotieacties wil laten uitvoeren neemt Rumbo hiertoe het initiatief. (...)
(...) Om te voorkomen dat we doorlopend contact moeten hebben over wanneer iedere afzonderlijke sponsor (...) heeft betaald factureert ODH twee keer per jaar (op 1 mei en op 1 november) 50% van de afgesproken provisie van alle sponsoring tezamen (..) Deze facturen worden door Rumbo binnen 14 dagen voldaan ongeacht of Rumbo zelf het geld binnen heeft (...). Op 1 mei 2005 factureert ODH tevens de eventuele onbetaalde provisie over de sponsoring van 2004 welke eveneens door Rumbo binnen 14 dagen wordt voldaan.
e) Bij brief van 16 maart 2005 heeft Rumbo de overeenkomst per onmiddellijk opgezegd. Als reden voor de opzegging is het zogenoemde telefoonincident gegeven.
f) Bij brief van 17 maart 2005 heeft de afdeling handhaving van Stadsdeel Amsterdam-Centrum aan Rumbo over Werck geschreven:
(...) Geconstateerd is dat er naast het restaurantgebruik tevens dansfeesten in het pand worden georganiseerd. (...)
Het gebruik van het pand voor discotheekdoeleinden is in strijd met het bepaalde in (...)het bestemmingsplan. (...)
Teven is het gebruik van het pand voor discotheekdoeleinden in strijd met de voor het pand geldende exploitatievergunning. De bewuste vergunning is namelijk afgegeven voor restaurantgebruik. Gebruik van het pand als discotheek/voor dansfeesten valt niet onder het bereik van deze exploitatievergunning. (...)
Het is op grond van de geldende bepalingen niet mogelijk voor de hierboven genoemde overtreding(en) ten aanzien van het bedoelde pand(gedeelte) toestemming te geven, en voor zover dit in afwijking van de geldende voorschriften wel mogelijk mocht zijn, is het gemeentebestuur hier niet toe bereid (...)
g) Na daartoe verkregen verlof heeft Van Haver op 8 april 2005 ten laste van Rumbo conservatoir derdenbeslag doen leggen.
3. Het geschil
3.1. Van Haver vordert een verklaring voor recht, inhoudende dat Rumbo aansprakelijk is voor de in de dagvaarding genoemde vorderingen, waaronder de schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder vordert zij dat Rumbo wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad EUR 3.339,43 exclusief BTW en in de proceskosten, een en ander voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
3.2 Rumbo voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Om organisatorische redenen wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan degene ten overstaan van wie partijen ter comparitie zijn verschenen.
4.2 Van Haver baseert haar vorderingsrecht jegens Rumbo op de cessie daarvan door ODH (zie 2.a). Volgens Rumbo is die overdracht niet rechtsgeldig. Zij voert daartoe aan dat A zowel bestuurder was van ODH als enig aandeelhouder van Van Haver zodat hij ODH bij de overdracht niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen wegens tegenstrijdig belang. Bovendien is de overdracht van de vordering gezien de datum van de cessie en die van het faillissement van ODH paulianeus. De curator van ODH zal op deze gronden de nietigheid van de overdracht aan Van Haver kunnen inroepen en daarom kan van Rumbo niet worden verlangd dat zij aan Van Haver betaalt en heeft Van Haver geen belang bij de vordering, aldus tot slot Rumbo.
Dit betoog gaat reeds hierom niet op, omdat de curator ter comparitie heeft verklaard, en ook in het tweede openbaar verslag heeft opgenomen, dat zij omtrent de geldigheid van de cessie met Van Haver een schikking heeft bereikt. Om deze reden kan ook het verweer tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis, waaraan Rumbo hetzelfde ten grondslag legt, niet slagen.
4.3 De vorderingen waarop de geëiste verklaring voor recht ziet, vallen in de volgende categoriën uiteen.
a) Vijf onbetaald gelaten factuurbedragen van in totaal EUR 7.401,80 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betreffende vervaldata;
b) Te weinig betaalde (bezoekers)bijdragen van in totaal EUR 9.716,35 inclusief BTW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
c) Niet eerder gefactureerde provisie voor sponsorgelden, in totaal EUR 16.511,25 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen althans vanaf de dag der dagvaarding;
d) Vergoeding van de wegens de onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst gederfde winst van EUR 315.289,12 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
4.4 De rechtbank stelt voorop dat de overeenkomst nietig is, althans het hier relevante deel ervan, in de zin van art. 3:40 lid 1 BW Pro aangezien de inhoud ervan in strijd is met de openbare orde (zie bijvoorbeeld HR 7 april 2000, LJN AA5401, RvdW 2000/98). De overeengekomen kenmerkende prestatie, de dansavonden, was op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet mogelijk zonder strijd met het bestemmingsplan en de exploitatievergunning, een situatie die nadien overigens niet is veranderd. Doel van bestemmingsplan en exploitatievergunning is regulering van de openbare orde. Anders dan Van Haver opwerpt, is daarbij niet van belang of de strijdigheid met bestemmingsplan en exploitatievergunning voor ODH kenbaar was. Maar al zou dat anders zijn, in artikel 20 van Pro de overeenkomst is vastgelegd dat Rumbo de benodigde vergunningen en eventuele andere documenten had aangevraagd maar nog niet had verkregen. Bovendien is niet gesteld dat Rumbo nadien conform dit artikel schriftelijk heeft laten weten dat de gewenste vergunning en andere documenten alsnog beschikbaar waren gekomen. Aan de gestelde onwetendheid van ODH omtrent de strijdigheid met bestemmingsplan en exploitatievergunning kan daarom geen geloof worden gehecht. Bovendien mag van een professioneel dansfeestenorganisator als ODH worden verwacht dat zij onderzoekt of de locatie in aanmerking komt voor de benodigde vergunning en documenten alvorens zij investeringen doet, temeer als zij weet dat die stukken er nog niet zijn.
4.5 Voor zover de regeling voorvloeit uit de overeenkomst en niet uit de marketingovereenkomst is ze, net als de overeenkomst, nietig. Een gedeelte van de regeling ziet op de betaling van facturen die voortkomen uit de marketingovereenkomst.
4.6 Van een nietige overeenkomst of het nietige deel van een overeenkomst kan geen nakoming worden gevorderd. De omstandigheid dat de gemeente overtredingen van bestemmingsplan en exploitatievergunningen zoals de onderhavige doorgaans gedoogd, maakt niet dat nakoming van de overeenkomst wel kan worden afgedwongen. Ook de eventuele mondelinge mededeling zijdens Rumbo dat de vergunningen in orde waren, doet dat niet.
Het kan zijn dat Rumbo onrechtmatig heeft gehandeld door willens en wetens een overeenkomst te sluiten waarvan de nakoming niet kan worden afgedwongen. Gelet op wederom artikel 20 van Pro de overeenkomst dient de eventueel daaruit voortvloeiende schade geheel voor ODH’s eigen rekening te blijven.
4.7 Uit het voorgaande volgt dat niet relevant is of Rumbo de overeenkomst op 20 maart 2005 heeft mogen opzeggen (zie 2.e) omdat men geen vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming heeft als men geen nakoming kan vorderen. Er volgt ook uit dat in elk geval de hiervoor in 4.1 met b) en d) aangeduide vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.8 Omtrent de vijf facturen die vallen onder de met a) aangeduide vordering overweegt de rechtbank als volgt.
4.9 Naar de rechtbank begrijpt is de factuur met nummer 04.11-478 in de regeling aangeduid met nummer 04.11-487. Rumbo betwist bij antwoord de verschuldigdheid van de factuur met nummer 04.11-478, ad EUR 4.165,00 inclusief BTW. Zij stelt daartoe dat deze de derde promotiecampagne als bedoeld onder punt 5 van de marketingovereenkomst betreft, welke nooit is uitgevoerd. Bij repliek wijst Van Haver erop dat in datzelfde punt 5 van de marketingovereenkomst alsook in de regeling is vastgelegd dat zij hoe dan ook aanspraak heeft op de overeengekomen totaalvergoeding voor al haar werkzaamheden, ongeacht of de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Ook stelt zij dat Rumbo nimmer om de derde campagne heeft verzocht. Bij dupliek herhaalt Rumbo slechts haar eerdere stelling hieromtrent. Aldus heeft Rumbo, gelet op de tekst van de overeenkomst dan wel de regeling en nu verder geen relevante feiten zijn gesteld, de verschuldigdheid van deze factuur onvoldoende gemotiveerd betwist. Rumbo is het factuurbedrag aan Van Haver verschuldigd, alsmede de onbetwist gelaten wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur.
4.10 Met de factuur met nummer 04.11-469 heeft ODH aan Rumbo sponsorprovisie betreffende Vrumona en Phillip Morris in rekening gebracht. Rumbo heeft op deze factuur EUR 3.837,75 betaald. Deze betaling is volgens Rumbo deels onverschuldigd geschied en de verschuldigdheid van het gevorderde restant ad EUR 267,75 betwist zij ook. Zij voert hiertoe aan dat Phillip Morris maar één termijn had betaald zodat ODH daarvoor EUR 1.160,- in rekening mocht brengen en niet twee termijnen zoals zij heeft gedaan. Van Haver stelt hiertegenover dat is overeengekomen dat de provisie verschuldigd is niet na betaling door de sponsor maar binnen veertien dagen na het sluiten van de sponsorovereenkomst. De marketingovereenkomst, laatste alinea pagina twee, laat naar het oordeel van de rechtbank inderdaad geen andere conclusie toe, althans niet zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, bovendien komt Rumbo hier bij dupliek niet op terug.
Met betrekking tot Vrumona voert Rumbo daarenboven bij dagvaarding en ter comparitie aan dat daar geen sponsorcontract mee is gesloten, maar bij dupliek schrijft zij dat zij van Vrumona jaarlijks EUR 5.000,- ontvangt. Rumbo voegt daaraan toe dat zij dus niet het door Van Haver gestelde bedrag van EUR 10.000,- ontvangt dat, zo begrijpt de rechtbank, als basis heeft gediend voor de onderhavige factuur. In deze omstandigheid had het echter op de weg van Rumbo gelegen om haar betwisting van de EUR 10.000,- met een bewijsstuk te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten, zodat als onvoldoende gemotiveerd betwist moet worden aangenomen dat dit bedrag, en daarmee ook het onbetaald gelaten factuurbedrag van EUR 267,75, juist is.
4.11 De geheel onbetaald gelaten factuur met nummer 04.12-483, ad EUR 1.755,25 inclusief BTW, ziet blijkens pagina 2 van de regeling op “8e, 9e en 10e persartikel” en vloeit dus niet voort uit de nietige overeenkomst. Volgens Rumbo biedt de marketingovereenkomst, anders dan Van Haver stelt, echter evenmin grond voor deze factuur omdat de betreffende persartikelen niet voldoen aan de overeengekomen criteria. Het factuurbedrag betwist zij niet. Bij dupliek laat Rumbo de bij repliek geponeerde en toegelichte stelling dat ODH het voor deze factuur benodigde aantal artikelen ruimschoots heeft bereikt echter onweersproken. Nu deze onvoldoende gemotiveerd is betwist, is Rumbo gehouden de factuur met nummer 04.12-483 te voldoen, evenals de wettelijke rente daarover.
In dit verband is van belang dat Rumbo aanvoert dat zij deze factuur kan verrekenen met de vordering tot schadevergoeding die zij op ODH stelt te hebben: Een medewerker van ODH zou een brandplek op de metalen wandbekleding bij de balustrade hebben veroorzaakt, waarvoor de herstelkosten EUR 3.843,22 hebben bedragen. Van Haver betwist gemotiveerd dat ODH voor de gestelde schade aansprakelijk is, aanvoerende dat deze pas drie weken na het einde van de samenwerking is gemeld, en stelt dat zijdens Rumbo bovendien te verstaan is gegeven dat dit “een verzekeringsgevalletje” zou zijn.
Hoewel de eventuele schadevordering van Rumbo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW Pro), maakt dit gelet op het faillissement van ODH en artikel 53 Faillissementswet Pro (Fw) niet dat het verrekeningsverweer reeds daarom moet worden verworpen. De overdracht van de vordering aan Van Haver kan niet tot gevolg hebben dat Rumbo minder verhaalsmogelijkheid heeft dan zij op (de boedel van) ODH zou hebben gehad.
Rumbo zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een medewerker van ODH de brandplek op de metalenwandbekleding bij de balustrade heeft veroorzaakt en dat zij de herstelkosten niet van een verzekeraar vergoed heeft gekregen. Voor zover Rumbo in dit bewijs slaagt, komt haar beroep toe op verrekening van het schadebedrag met de factuur met nummer 04.12-483 ad EUR 1.755,25. Slaagt Rumbo in dit bewijs niet, dan is zij voor de voldoening van de factuur wel aansprakelijk.
4.12 De factuur met nummer 04.11-473 ziet blijkens het overzicht op pagina 2 van de regeling op “bijdrages 6 nov. en 7 nov.” en dus, naar moet worden aangenomen, op de het op basis van de overeenkomst door Rumbo aan ODH verschuldigde bedragen per bezoeker. Aangezien de overeenkomst nietig is, kan ODH de nakoming daarvan niet vorderen en kan Van Haver geen aanspraak maken op het ter zake nog openstaande bedrag van EUR 2.165,80 inclusief BTW.
4.13 De factuur met nummer 05.02-449, waarvan nog EUR 178,50 openstaat, betreft volgens beide partijen een op 5 februari 2005 georganiseerde dansavond in Werck. Hiervoor geldt hetzelfde als voor de onder 4.12 besproken factuur.
4.14 De vordering betreffende niet eerder gefactureerde sponsorprovisie, sub c) onder 4.3, is volgens Van Haver het gevolg van de omstandigheid dat ODH op verzoek van Rumbo niet de gehele provisie waarop zij op grond van de marketingovereenkomst recht heeft in één keer heeft gefactureerd. Ook hiertegen voert Rumbo alleen aan dat van opeisbaarheid nog geen sprake is omdat zij pas provisie verschuldigd is als de sponsor heeft betaald (zie 4.10) en ook hier gaat dit verweer zonder bijkomende, niet gestelde, omstandigheden en gelet op de betreffende tekst van de marketingovereenkomst en de regeling, niet op. De hoogte van de vordering heeft Rumbo onvoldoende gemotiveerd betwist door ter zake geen bewijs bij te brengen, wat wel op haar weg had gelegen. Rumbo is aansprakelijk voor de voldoening van het in alinea 12 dagvaarding genoemde het bedrag EUR 16.511,25.
4.15 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn volgens Rumbo in die zin niet gemaakt, dat ze behoren tot de kosten waarvoor de artikel 237 tot Pro en met 245 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een vergoeding plegen in te sluiten. Van Haver is er vervolgens ter comparitie noch bij repliek op teruggekomen, zodat zij haar stelling aangaande deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dit deel van de vordering niet zal kunnen worden toegewezen.
4.16 De rechtbank overweegt nu reeds dat zij in de omstandigheid dat de overeenkomst nietig is, terwijl bovendien beide partijen deels in het ongelijk zijn, aanleiding ziet de kosten van dit geding, waaronder die van het beslag, te zullen compenseren in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verklaart voor recht dat Rumbo aansprakelijk is voor de voldoening van (1) de factuur met nummer 04.11-478, (2) het nog openstaande deel van de factuur met nummer 04.11-469, (3) de provisie sponsorgelden als beschreven in alinea 12 van de dagvaarding, en (4) de wettelijke rente over de betreffende bedragen vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen en voor zover geen facturen zijn gezonden: vanaf de dag der dagvaarding;
5.2 laat Rumbo toe tot het bewijs van haar stelling dat een medewerker van ODH de brandplek op de metalenwandbekleding bij de balustrade heeft veroorzaakt en dat zij de herstelkosten niet van een verzekeraar vergoed heeft gekregen;
5.3 verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2007 opdat Rumbo kan doen mededelen of zij het bewijs door getuigen wil leveren, in welk geval zij dient op te geven hoeveel getuigen zij wil voorbrengen en wat de verhinderdata zijn van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel zal worden doorgeprocedeerd;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2007.?