Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 274180 / HA ZA 03-2492
Vonnis van 20 december 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NL-PLAZA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
procureur mr. J.W. van Rijswijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERSATEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. R.D. Chavannes.
Partijen zullen hierna NL Plaza en Vuurwerk genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 29 december 2004,
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- de conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek, met bewijsstukken,
- de akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 januari 2002 is Vuurwerk Internet BV (hierna: Vuurwerk) geheel opgegaan in
Versatel, waarbij Vuurwerk is opgehouden te bestaan.
De eenmanszaak van A, die handelde onder de naam NL Plaza Nederland, is in mei 2003 overgenomen door NL Plaza (hierna beiden aangeduid met NL Plaza). Bij de inbreng van de eenmanszaak zijn de vorderingen van A op derden in het kader van de inbreng van alle bedrijfsactiviteiten in de besloten vennootschap gecedeerd aan NL Plaza.
2.2. NL Plaza houdt zich bezig met het ontwikkelen van diensten op het gebied van het gebruik van domeinnamen. Zij had het plan opgevat een groot aantal domeinnamen via Vuurwerk, een internetprovider, te laten registeren. Het was vervolgens de bedoeling per domeinnaam, die zou worden doorgelinkt naar de website van NL Plaza, een groot aantal subdomeinnamen te creëren en die vervolgens, tezamen met een e-mail adres, tegen een vergoeding aan klanten ter beschikking te stellen voor de duur van een registratieperiode.
2.3. Vanaf 27 september 1999 heeft NL Plaza ter registratie van ongeveer 2500 domeinnamen per domeinnaam een aparte registratieovereenkomst ondertekend. Voor die tijd hadden partijen al incidenteel registratieovereenkomsten gesloten. De registratieovereenkomsten bepalen in artikel 10:
“Op al onze contracten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing.”
Ook rechts op de rand van de registratieovereenkomsten staat vermeld:
“Al onze offertes en transacties worden afgesloten conform onze leveringsvoorwaarden zoals gedeponeerd bij de arrondissementsrechtbank te Haarlem. Handelsregister Haarlem 34094871”
2.4. De door Vuurwerk vanaf medio juli 1999 gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: AV 1999) luiden, voor zover hier relevant:
“2. [...]
c. Vuurwerk is gerechtigd deze algemene voorwaarden te wijzigen. Wijzigingen gaan in een maand na bekendmaking of nader aangegeven datum middels een schriftelijke mededeling op de webpagina’s van Vuurwerk. Indien de klant zich niet in de wijzigingen kan vinden heeft deze tot het tijdstip van inwerkingtreding van de wijzigingen, de gelegenheid schriftelijk (dus niet per Email) tegen de nieuwe voorwaarden bezwaar te maken, waarna de wijziging(en) jegens de klant niet van toepassing zijn. Na het tijdstip van inwerkingtreding wordt de klant geacht de wijzigingen
-stilzwijgend- te hebben aanvaard.”
In 2001 heeft Vuurwerk haar algemene voorwaarden gewijzigd. Deze voorwaarden, die werden gehanteerd vanaf 8 maart 2001 (hierna: AV 2001), luiden, voor zover hier relevant:
“1. [...]
f. VuurWerk Internet B.V. is gerechtigd deze Algemene Voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Wijzigingen gelden ook ten aanzien van reeds gesloten Overeenkomsten. Wijzigingen gaan in een maand na bekendmaking of nader aangegeven datum door middel van een schriftelijke mededeling dan wel een mededeling op de webpagina’s van VuurWerk Internet B.V. Indien de Afnemer wijzigingen van de Algemene Voorwaarden niet wenst te accepteren heeft deze tot het tijdstip van inwerkingtreding van de wijzigingen, het recht de Overeenkomst bij aangetekend schrijven op te zeggen per de datum waarop de gewijzigde voorwaarden van kracht worden. Na het tijdstip van inwerkingtreding wordt de Afnemer geacht de wijzigingen -stilzwijgend- te hebben aanvaard. [...]
18. Slotbepalingen [...]
b. De Afnemer is niet gerechtigd, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van VuurWerk Internet B.V., rechten en plichten uit deze voorwaarden of uit de Overeenkomst over te dragen aan derden.”
De gewijzigde en vanaf 1 januari 2002 gebruikte algemene voorwaarden van Vuurwerk (hierna: AV 2002) luiden, voor zover hier relevant:
“1. [...]
f. Vuurwerk Internet is gerechtigd deze Algemene Voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Wijzigingen gelden ook ten aanzien van reeds gesloten Overeenkomsten. Wijzigingen gaan in een maand na bekendmaking of nader aangegeven datum door middel van een schriftelijke mededeling dan wel een mededeling op de webpagina’s van Vuurwerk Internet. Indien de Afnemer wijzigingen van de Algemene Voorwaarden niet wenst te accepteren heeft deze tot het tijdstip van inwerkingtreding van de wijzigingen, het recht de Overeenkomst bij aangetekend schrijven op te zeggen per de datum waarop de gewijzigde voorwaarden van kracht worden. Na het tijdstip van inwerkingtreding wordt de Afnemer geacht de wijzigingen -stilzwijgend- te hebben aanvaard. [...]
18. Slotbepalingen [...]
b. De Afnemer is niet gerechtigd, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Vuurwerk Internet, rechten en plichten uit deze voorwaarden of uit de Overeenkomst over te dragen aan derden.”
2.5. Partijen zijn herhaaldelijk met elkaar in gesprek geweest over de gesloten registratieovereenkomsten en de daarbij ontstane uitvoeringsproblemen bij Vuurwerk. In dit kader zijn er diverse malen tussen partijen besprekingen gevoerd en nadere afspraken gemaakt ter oplossing van de gerezen problemen.
2.6. Op 6 juli 2001 heeft A Vuurwerk gedagvaard in kort geding. Bij kortgeding vonnis van 27 juli 2001 is Vuurwerk samengevat veroordeeld, onder verbeurte van een dwangsom:
- aan A een overzicht te verstrekken van alle domeinnamen die op naam van A zijn geregistreerd;
- alle registratie- en factureringsfouten te herstellen;
- alle door A aangevraagde en door Vuurwerk geregistreerde domeinnamen over te zetten naar de voor A gereserveerde server ‘sanne’, met uitzondering van de twee bij de hosting pakketten behorende domeinnamen nl-plaza.nl en domeinplaza.nl.
Een gevorderd voorschot op de schade is door de voorzieningenrechter afgewezen.
2.7. Op 24 augustus 2001 heeft NL Plaza de registratieovereenkomsten met betrekking tot circa 1400 in de bijlage bij die brief genoemde domeinnamen buitengerechtelijk ontbonden.
2.8. Naar aanleiding van het kortgeding vonnis is tussen partijen een geschil ontstaan over de executie van dat vonnis en is een kortgeding executieprocedure gestart, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een tussen partijen op 21 althans 22 juni 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst. Bij deze vaststellingsovereenkomst wordt in artikel 7 finale kwijting verleend, zijdens Vuurwerk terzake van facturering van alle registratiekosten en zijdens A terzake de beëindiging van de samenwerking, vermeende fouten in het overzicht en in de facturering, alle eventuele kosten van de verhuizing naar een andere provider en elke aanspraak op dwangsommen wegens niet nakoming van het kortgeding vonnis van 27 juli 2001. De vaststellingsovereenkomst vermeldt aan het slot van artikel 7 nog uitdrukkelijk dat de finale kwijting geen betrekking heeft op de aanspraak van A op schadevergoeding.
3. De vordering
3.1. NL Plaza vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat zij rechtsgeldig de registratieovereenkomsten met Vuurwerk heeft ontbonden terzake van de domeinnaamregistraties zoals vermeld in de bij de brief van NL Plaza van 24 augustus 2001 behorende ontbindingslijst;
II. voor recht te verklaren dat Vuurwerk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst en de registratieovereenkomsten;
III. de veroordeling van Vuurwerk om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan NL Plaza te voldoen primair EUR 282.421,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2003 tot aan de voldoening, en subsidiair
EUR 239.969,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2003 tot aan de voldoening;
IV. de veroordeling van Vuurwerk tot vergoeding van de overige door NL Plaza geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2003 tot aan de voldoening;
V. de veroordeling van Vuurwerk in de proceskosten.
3.2. NL Plaza stelt hiertoe, samengevat, dat Vuurwerk telkenmale in ernstige mate is
tekortgeschoten in de nakoming van voor haar uit de overeenkomsten en nadien gemaakte
afspraken en totstandgekomen vaststellingsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen.
Zo heeft Vuurwerk volgens NL Plaza op grote schaal fouten gemaakt bij de registraties van
domeinnamen alsmede bij de doorschakeling ervan naar de website van NL Plaza, te weten
Domeinplaza.nl en bij de doorschakeling van de e-mail. Door deze fouten kon NL Plaza de
domeinnamen niet gebruiken en verhandelen. Ook heeft Vuurwerk veel factureringsfouten
gemaakt. Gelet op de vele tekortkomingen van de zijde van Vuurwerk zag NL Plaza zich
genoodzaakt een groot aantal registratieovereenkomsten te ontbinden, te weten ten aanzien
van 1400 domeinnamen. Vuurwerk is gehouden de ten gevolge van de vele tekortkomingen
en de als gevolg van de ontbindingen geleden schade aan NL Plaza te vergoeden. Ten
aanzien van de thans gevorderde schadevergoeding is in de vaststellingsovereenkomst van
juni 2002 een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt, aldus steeds NL Plaza.
3.3. In verband met het door Vuurwerk gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer
alsmede het beroep van Vuurwerk op haar algemene voorwaarden, betwist NL Plaza dat de
algemene voorwaarden, en in het bijzonder artikel 18b van de AV 2002, op de tussen
partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn. Daarnaast doet NL Plaza een beroep
op vernietiging van de algemene voorwaarden van Vuurwerk, en in het bijzonder van artikel
18b van de AV 2002 alsmede het in de voorwaarden opgenomen exoneratiebeding, nu
Vuurwerk heeft nagelaten vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomsten de algemene
voorwaarden aan haar ter hand te stellen, en subsidiair vanwege de onredelijk
bezwarendheid van deze artikelen.
4. Het verweer
4.1. Vuurwerk voert hiertegen samengevat het volgende verweer. Allereerst voert zij aan dat NL Plaza in haar vordering niet ontvankelijk is. Vuurwerk heeft altijd zaken gedaan met de eenmanszaak van A, en nimmer met NL Plaza. Vuurwerk heeft nooit, overeenkomstig het bepaalde in artikel 18b van de AV 2001 en 2002, toestemming gegeven voor de overdracht van de vordering van de eenmanszaak van A aan NL Plaza. Derhalve heeft geen rechtsgeldige overdracht van enige rechten uit de gesloten registratieovereenkomsten aan NL Plaza plaatsgevonden, aldus Vuurwerk.
4.2. Vuurwerk heeft erkend dat bij de registratie, doorschakeling en facturering fouten zijn gemaakt, maar Vuurwerk heeft altijd haar best gedaan deze zoveel en zo goed als mogelijk op te lossen. Bovendien heeft Vuurwerk ook altijd op voorhand gewaarschuwd voor capaciteitsproblemen gelet op het groot aantal te registreren domeinnamen, waarbij fouten en vertraging onvermijdelijk zijn. Een en ander heeft echter niet geleid tot vergoedbare schade. Bovendien hebben partijen ter oplossing van de gerezen geschillen en ter beëindiging van hun relatie een vaststellingsovereenkomst gesloten, die door Vuurwerk is nagekomen.
4.3. De vaststellingsovereenkomst laat thans uitsluitend nog ruimte voor NL Plaza schadevergoeding te vorderen als gevolg van eventuele registratie- en doorschakelings-fouten. Er is echter bij genoemde vaststellingsovereenkomst finale kwijting verleend terzake van factureringsfouten en het op te stellen overzicht van alle domeinnaamregistraties, alsmede terzake van aanspraken op ongedaanmaking ex artikel 6:271 BW en vorderingen tot terugbetaling van betaalde registratievergoedingen.
4.4. Voor zover NL Plaza uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst nog wel een vorderingsrecht toekomt, doet Vuurwerk een beroep op haar algemene voorwaarden, en in het bijzonder op het daarin opgenomen exoneratiebeding, waarop de vorderingen van NL Plaza stranden. Van opzet of grove schuld van de zijde van Vuurwerk is geen sprake. Het beroep van NL Plaza op vernietiging wegens niet terhandstelling van de algemene voorwaarden faalt. Dit beroep kan niet meer met succes worden gedaan omdat het is verjaard en daarnaast is het volgens Vuurwerk ongegrond. Ook is het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend, aldus Vuurwerk.
4.5. Voor zover NL Plaza desondanks nog een claim toekomt, zijn de verwijten die zij Vuurwerk maakt onvoldoende geconcretiseerd per registratieovereenkomst en niet toegespitst op individuele domeinnamen en concrete verbintenissen van Vuurwerk. Bovendien rechtvaardigen de eventuele tekortkomingen niet de ontbinding van de overeenkomsten en/of de (ontbindings)vergoeding als gevorderd en ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde schade en de eventuele tekortkomingen. Verder zijn verwijten ten aanzien van facturering gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ongegrond, en ten aanzien van aanvullende diensten als e-maildoorschakeling eveneens nu deze diensten nimmer zijn overeengekomen, aldus steeds Vuurwerk.
5. De beoordeling
5.1. Allereerst bespreekt de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer, en daarmee het beroep van Vuurwerk op artikel 18b van de AV 2001 en de AV 2002. In verband hiermee staat ter beoordeling of de algemene voorwaarden van Vuurwerk op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn, en zo ja, welke versie. Vervolgens staat het door NL Plaza gedane beroep op vernietiging ervan ter beoordeling, alsmede de vraag of dit beroep op vernietiging inmiddels is verjaard.
5.2. Als uitgangspunt heeft te gelden dat telkens de op dat moment geldende algemene voorwaarden van Vuurwerk op de gesloten individuele registratieovereenkomst van toepassing zijn. Dit volgt uit artikel 10 van de registratieovereenkomsten (zie hiervoor onder 2.3). De desbetreffende overeenkomsten zijn zonder voorbehoud ten aanzien van de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden door A ondertekend, zodat het ervoor wordt gehouden dat hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Een overkoepelende samenwerkings- of mantelovereenkomst hebben partijen niet getekend, zodat in beginsel per domeinnaam de rechten en verplichtingen van partijen over en weer gelden zoals deze zijn overeengekomen in de bij die domeinnaam behorende en ondertekende individuele (registratie)overeenkomst.
5.3. Vaststaat echter dat het vereiste van toestemming voor de cessie, zoals verwoord in artikel 18b, pas voor het eerst voorkomt in de AV 2001. Ter beoordeling staat dan ook de vraag of deze bepaling ook geldt ten aanzien van reeds eerder, onder de gelding van AV 1999 tot stand gekomen registratieovereenkomsten en/of de verlenging daarvan.
5.4. De gebondenheid aan de doorgevoerde wijzigingen van de algemene voorwaarden volgt in beginsel uit het door NL Plaza aanvaarde artikel 2c van de AV 1999. Dit artikel houdt immers een overeengekomen wijzigingsbevoegdheid van Vuurwerk in.
Bovendien moet NL Plaza ook los van dit artikel worden geacht met de gewijzigde voorwaarden (stilzwijgend) te hebben ingestemd en de toepasselijkheid ervan te hebben aanvaard. Vuurwerk heeft immers gesteld, hetgeen NL Plaza niet, althans onvoldoende heeft betwist, dat zij, naast aankondiging van de wijziging op haar website, de wijziging van de algemene voorwaarden door middel van het verzenden van een nieuwsbrief aan onder meer Vuurwerk heeft aangekondigd, alsmede dat zij de gewijzigde algemene voorwaarden ook aan Vuurwerk heeft toegezonden nu deze stonden afgedrukt op nadien aan Vuurwerk gezonden facturen. Tegen deze wijziging heeft NL Plaza niet, ook niet mondeling, geprotesteerd, zodat zij wordt geacht de wijziging van de overeenkomsten te hebben aanvaard.
Dat de wijziging van de algemene voorwaarden (ook) ziet op reeds gesloten overeenkomsten, volgt uit een redelijke uitleg van artikel 2c van de AV 1999. Dat artikel 2c van de AV 1999 dit niet specifiek vermeldt, doet hieraan niet af.
5.5. Ter beoordeling staat voorts de vraag of NL Plaza een beroep op vernietiging van één of meer artikelen uit de algemene voorwaarden toekomt. Daarbij komt allereerst aan de orde het verweer van Vuurwerk dat het beroep op vernietiging NL Plaza niet meer toekomt omdat het zou zijn verjaard.
De verjaringstermijn van drie jaar begint te lopen vanaf het eerste beroep van Vuurwerk op haar algemene voorwaarden. Als een eerste beroep op de algemene voorwaarden heeft daarbij redelijkerwijs niet een enkele algemene verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden te gelden, zoals een verwijzing op haar briefpapier of in een offerte, maar wel een in het kader van het uitoefenen van rechten of het voeren van verweer door Vuurwerk jegens NL Plaza gedane specifieke beroep op één of meer bepalingen uit haar algemene voorwaarden. Als onvoldoende door Vuurwerk betwist wordt het dan ook ervoor gehouden dat een dergelijk eerste beroep op haar algemene voorwaarden is gedaan op
16 juli 2001, te weten tijdens de gehouden mondelinge behandeling van het door A aangespannen kort geding. Nu het beroep op vernietiging in ieder geval is gedaan in deze procedure bij dagvaarding van 22 augustus 2003, is het beroep tijdig, te weten binnen drie jaar na 16 juli 2001 door NL Plaza ingesteld en faalt het beroep van Vuurwerk op verjaring.
5.6. Vervolgens staat ter beoordeling of het door NL Plaza gedane beroep op vernietiging slaagt, op de grond dat Vuurwerk NL Plaza geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van haar algemene voorwaarden kennis te nemen.
Het geschil tussen partijen beperkt zich gelet op de stellingen van partijen tot de periode vanaf 27 september 1999, te weten het moment waarop partijen meer dan slechts incidenteel zaken met elkaar hebben gedaan en vanaf welk moment NL Plaza opdracht heeft gegeven tot het registreren van een groot aantal domeinnamen.
Doorslaggevend voor het beantwoorden van de vraag of één of meer artikelen uit de oorspronkelijk overeengekomen algemene voorwaarden op deze grond vernietigbaar zijn, is de vraag of Vuurwerk de AV 1999 vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomsten op
27 september 1999 aan NL Plaza ter hand heeft gesteld, of dat NL Plaza op grond van reeds eerder gesloten overeenkomsten bekend verondersteld mag worden met de inhoud van de algemene voorwaarden, hetgeen Vuurwerk betoogt.
Daarbij heeft in beginsel te gelden dat, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de bewijslast van de stelling dat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen op NL Plaza rust. Het gaat in deze zaak echter om artikel 6:233 aanhef en sub b juncto artikel 6:324 lid 1 aanhef en sub a Burgerlijk Wetboek (BW), welk samenstel van bepalingen beoogt de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden te beschermen. Indien die wederpartij met een negatief bewijs zou worden belast zou daarmee aan de beschermingsgedachte afbreuk worden gedaan. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan ook mee dat in afwijking van de hoofdregel de bewijslast in beginsel komt te liggen bij Vuurwerk als de gebruiker van de algemene voorwaarden.
5.7. Vuurwerk heeft in dit verband gesteld dat zij blijkens de schriftelijke verklaring van Plein 7even (overgelegd door Vuurwerk als productie 1 bij conclusie van eis in het incident) vanaf 2 juli 1999 beschikte over factuurpapier waar op de achterkant algemene voorwaarden staan afgedrukt. Vuurwerk heeft tijdens het pleidooi in het incident aan de hand van een originele factuur getoond dat zij aan een derde op 9 juli 1999 een factuur heeft gezonden met op de achterkant gedrukt haar algemene voorwaarden waaruit blijkt dat vorenbedoeld briefpapier ook al in juli 1999 voor de facturering werd gebruikt. Voorts heeft Vuurwerk kopieën overgelegd van aan NL Plaza gezonden facturen van 7 en van 9 juli 1999 die door NL Plaza ook zijn betaald. Hiertegen heeft NL Plaza geen, althans onvoldoende inhoudelijk verweer gevoerd. Daarnaast heeft Vuurwerk onvoldoende betwist gesteld dat zij tijdens een aan de registraties van 27 september 1999 voorafgaande bespreking een informatiebrochure met daarin opgenomen de algemene voorwaarden nog eens aan NL Plaza heeft overhandigd.
Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank voorshands, behoudens door NL Plaza te leveren tegenbewijs, aannemelijk dat Vuurwerk reeds vóór 27 september 1999 een exemplaar van haar algemene voorwaarden aan NL Plaza heeft doen toekomen en NL Plaza dus op 27 september 1999 uit eerdere overeenkomsten met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of bekend kan worden geacht, zodat haar op grond daarvan redelijkerwijs geen beroep op vernietiging wegens het niet tijdig ter hand stellen van de algemene voorwaarden meer toekomt.
NL Plaza zal tot tegenbewijs worden toegelaten, gelet op het door haar gedane algemene bewijsaanbod.
5.8. Mocht NL Plaza in het te leveren tegenbewijs slagen, dan impliceert dat dat onder meer artikel 2c van de AV 1999, het gewijzigde artikel 18b van de AV 2001 en AV 2002 en overigens ook in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebedingen voor vernietiging in aanmerking komen, echter uitsluitend voor zover het de aangegane overeenkomsten betreft van vóór 1 oktober 1999, te weten 132 op 27 september 1999 en 374 op 29 september 1999 gesloten registratieovereenkomsten. Voor deze overeenkomsten geldt dan het in artikel 18b genoemde toestemmingsvereiste voor het overdragen van rechten en verplichtingen aan derden niet, zodat ten aanzien van de vorderingen die voortvloeien uit deze overeenkomsten de (vorderings)rechten geacht worden rechtsgeldig te zijn overgedragen aan NL Plaza, en NL Plaza in haar vordering ontvankelijk kan worden geacht.
NL Plaza zal vervolgens haar schade, inclusief het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de schade, per domeinnaam en gesloten registratieovereenkomst bij akte dienen te concretiseren en nader dienen toe te lichten.
5.9. Ten aanzien van de gesloten registratieovereenkomsten vanaf 1 oktober 1999 heeft echter het volgende te gelden.
Door NL Plaza is niet, althans onvoldoende betwist dat vanaf 27 september 1999 op de achterkant van facturen van Vuurwerk wel de algemene voorwaarden stonden afgedrukt, alsmede dat rechts op de voorkant van de facturen nog eens wordt verwezen naar de toepasselijke algemene voorwaarden. Dit laatste blijkt ook uit de overgelegde kopie facturen van 1 oktober 1999 die NL Plaza als productie E II-2, pagina 5 tot en met 7, heeft overgelegd. NL Plaza heeft ook niet betwist dat voor de opdrachten van 27 september 1999 reeds op 1 oktober 1999 facturen zijn gezonden. Voor de vanaf 1 oktober 1999 gesloten registratieovereenkomsten heeft dan ook te gelden dat NL Plaza wel op grond van eerder gesloten overeenkomsten bekend was of geacht kan worden bekend te zijn geweest met de inhoud van de algemene voorwaarden, zodat NL Plaza redelijkerwijs geen beroep meer toekomt op vernietigbaarheid van één of meer bedingen uit de AV 1999 wegens het niet tijdig ter handstellen ervan met betrekking tot de sinds 1 oktober 1999 gesloten overeenkomsten. De rechten en verplichtingen van partijen uit de overeenkomsten moet immers in beginsel per domeinnaam en per daarbij behorende registratieovereenkomst worden bezien.
Voor de vanaf 1 oktober 1999 gesloten overeenkomsten dient vervolgens te worden beoordeeld of Vuurwerk ook aan haar informatieverplichting ter zake het gewijzigde artikel 18b bij AV 2001 en AV 2002 heeft voldaan (zie hierna onder 5.11.).
5.10. Mocht NL Plaza niet in het te leveren tegenbewijs slagen, dan komt NL Plaza geen beroep op vernietiging van één of meerdere artikelen uit de AV 1999 toe wegens het niet ter handstellen ervan, en staat vervolgens ter beoordeling of artikel 18b van de AV 2001 of AV 2002 wel vernietigbaar zijn, omdat voor de gewijzigde algemene voorwaarden een hernieuwde informatieverplichting bestaat.
5.11. Met betrekking tot het wijzigen van de algemene voorwaarden wordt als volgt overwogen.
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 5.4, wordt ervan uitgegaan dat Vuurwerk NL Plaza van de wijziging in haar algemene voorwaarden op de hoogte heeft gesteld via een nieuwsbrief, via haar website alsmede via de nadien toegezonden algemene voorwaarden op de achterkant van facturen en dat NL Plaza nimmer tegen de wijzigingen heeft geprotesteerd. Nu zij geacht moet worden met de inhoud van de wijzigingen bekend te zijn geweest, komt NL Plaza redelijkerwijs geen beroep op vernietiging van één of meer gewijzigde artikelen uit de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b juncto artikel 6:234 lid 1 aanhef en sub a BW toe.
5.12. NL Plaza komt evenmin een beroep op vernietiging van artikel 18b van de AV 2001 en/of de AV 2002 en/of van artikel 2c van de AV 1999 en de AV 2001 en overigens evenmin van het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding toe wegens de onredelijk bezwarendheid van deze artikelen.
In dit verband heeft NL Plaza geen omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat een beroep op het desbetreffende artikelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
NL Plaza heeft nog wel gesteld dat het gewijzigde/nieuw toegevoegde artikel 18b onredelijk bezwarend zou zijn omdat aankondiging van de wijziging via de website onvoldoende is en het daarnaast onredelijk is dat protest alleen schriftelijk aangetekend kan worden. Hieraan gaat de rechtbank echter voorbij. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Vuurwerk NL Plaza immers ook op andere wijze, te weten via toezending van een nieuwsbrief en de gewijzigde algemene voorwaarden zelf, van de wijziging op de hoogte gesteld. Daarnaast heeft NL Plaza niet betwist dat zij ook niet mondeling heeft geprotesteerd, zodat haar redelijkerwijs geen beroep op vernietiging wegens onredelijk bezwarendheid toekomt omdat het protest alleen schriftelijk zou kunnen geschieden. Ook de omstandigheid dat NL Plaza Vuurwerk reeds in gebreke had gesteld voordat artikel 18b werd ingevoerd, maakt een beroep op dit artikel nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu het de rechten van A zelf op dat moment niet aantast en A zijn vorderingen uit de overeenkomsten pas geruime tijd daarna aan NL Plaza heeft (getracht) over te dragen.
Ten aanzien van de in artikel 10 van de AV 1999 en later in artikel 15 van de AV 2001 en de AV 2002 opgenomen exoneratiebedingen wordt reeds thans als volgt overwogen. Ook wat dit artikel betreft heeft NL Plaza onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het uitsluiten van haar aansprakelijkheid door Vuurwerk, behoudens in geval van opzet of grove schuld, onaanvaardbaar zou zijn. De enkele omstandigheid dat Vuurwerk zelf in haar voorwaarden winstderving noemt als schade die voor haar voor vergoeding in aanmerking komt, maakt nog niet dat het uitsluiten van aansprakelijkheid voor door haar contractspartijen te lijden winstderving onredelijk bezwarend moet worden geacht. Ook het bepaalde in artikel 6:235 lid 3 BW doet hieraan niet af.
5.13. Uit het hiervoor overwogene volgt dat artikel 18b van de AV 2001 en de AV 2002 in ieder geval geldt voor alle tussen partijen sinds 1 oktober 1999 gesloten overeenkomsten waarop deze vordering ziet.
Als onbetwist staat verder vast dat Vuurwerk niet overeenkomstig het bepaalde in voornoemd artikel 18b (schriftelijk) heeft ingestemd met de overdracht van vorderingen van A op NL Plaza. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat deze (vorderings)rechten niet rechtsgeldig aan NL Plaza zijn overgedragen en er moet worden geconcludeerd dat NL Plaza thans ten aanzien van de vorderingen die voortvloeien uit de sinds 1 oktober 1999 gesloten overeenkomsten in ieder geval in haar vorderingen niet ontvankelijk is.
De rechtbank gaat daarbij voorbij aan de stelling van NL Plaza dat artikel 18b geen betrekking zou hebben op cessies van een vordering tot vergoeding van schade. Uit een redelijke uitleg van artikel 18b volgt naar het oordeel van de rechtbank dat deze toestemming voor het overdragen van rechten en verplichtingen uit de overeenkomst ook geldt voor het wettelijk recht tot het vorderen van schadevergoeding. De schadevergoeding wordt immers gevorderd op grond van het gestelde niet deugdelijk uitvoeren van de verplichtingen van Vuurwerk uit overeenkomst.
Bij het vorenstaande wordt in aanmerking genomen dat de overdracht van de vorderingen van A in privé aan uiteindelijk NL Plaza pas heeft plaatsgevonden nadat de AV-2002 al waren gewijzigd, door Vuurwerk in gebruik zijn genomen, herhaaldelijk aan NL Plaza zijn toegezonden en deze kennelijk stilzwijgend door A zijn aanvaard. Dat Vuurwerk A wel al op 21 februari 2001 in gebreke had gesteld, doet aan het vorenstaande niet af.
5.14. In afwachting van het door NL Plaza te leveren tegenbewijs zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. De rechtbank ziet in het overwogene aanleiding reeds thans hoger beroep toe te staan.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. laat NL Plaza toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat NL Plaza op grond van na 2 juli 1999 gesloten registratieovereenkomsten bekend was of geacht kan worden bekend te zijn geweest met de inhoud van de algemene voorwaarden, de AV 1999, van Vuurwerk;
6.2. verwijst de zaak naar de rol van de tweede enkelvoudige kamer van 31 januari 2007, opdat NL Plaza alsdan kan meedelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik maakt en, zo ja, door hoeveel, met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel zal worden voortgeprocedeerd;
6.3. bepaalt dat hoger beroep tegen deze uitspraak reeds thans kan worden ingesteld;
6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2006.?