Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 315723 / HA ZA 05-1405
Vonnis van 27 september 2006
in de zaak van
A,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUNCAN JEANS B.V.,
wonende te ( woonplaats ),
eiser,
procureur mr. G.W. Kernkamp,
tegen
1. B,
wonende te ( woonplaats ),
gedaagde,
procureur mr. E. Bakhuis,
2. C,
wonende te ( woonplaats ),
gedaagde,
procureur mr. M. Kupperman.
Partijen zullen hierna de curator, B en C genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 mei 2005, met bewijsstukken,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van C, met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord in het incident tot vrijwaring van de curator,
- extract uit de minuten berustende ter griffie van deze rechtbank van de elektronische /
schriftelijke behandeling van de zaak op 15 februari 2006, waarbij de incidentele
vordering tot oproep in vrijwaring is toegewezen,
- de conclusie van antwoord van B, met bewijsstukken,
- de akte houdende wijziging van eis van de curator,
- de conclusie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging van eis van C, met
bewijsstukken,
- het tussenvonnis van 12 april 2006,
- het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2006 met de daarin genoemde stukken,
- de akte na comparitie van B, met producties,
- de akte na comparitie van C, met één productie,
- de antwoordakte na comparitie van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Duncan Jeans B.V. (hierna: Duncan Jeans) werd tot 26 oktober 1999 bestuurd door
Duncan & Brown B.V., thans genaamd Eli-Jac B.V. (hierna: Duncan Brown of Eli-Jac).
In de periode van 1 juli 1997 tot 26 oktober 1999 was B, via Duncan & Brown, indirect bestuurder van Duncan Jeans.
2.2. Op 9 september 1999 heeft Duncan Jeans een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO Bank NV (hierna: ABN AMRO) voor een totaalbedrag van fl. 4.900.000,-. Deze overeenkomst werd aangegaan met het oog op de financiering van een voorgenomen aankoop door C en B van de aandelen die Duncan & Brown hield in Duncan Jeans. Van de door ABN AMRO ontvangen geldsom heeft Duncan Jeans een bedrag van EUR 862.182,41 (fl. 1.900.000,-) aan D B.V. doorgeleend (hierna: de lening) teneinde C en B in staat te stellen de koopprijs van de aandelen te kunnen voldoen.
Een bedrag van EUR 226.890,10 (fl. 500.000,-) heeft ABN AMRO rechtstreeks geleend aan D. Ook dit bedrag werd aangewend om de koopprijs van de aandelen te voldoen.
2.3. Bij akte van 26 oktober 1999 heeft Duncan & Brown de aandelen in Duncan Jeans overgedragen aan D. Bestuurders van D waren B en C. De aandelen van D werden tot 29 december 2000 gehouden door C en B voor ieder 35%. De overige 30% van de aandelen werd gehouden door derden.
Vanaf 26 oktober 1999 waren C en B samen de (indirecte) bestuurders van Duncan Jeans.
2.4. Uit hoofde van de akte van 26 oktober 1999 had D de verplichting een koopprijs van EUR 3.176.461,50 (fl. 7.000.000,-) voor de aandelen in Duncan Jeans aan Duncan & Brown te betalen. Hiervan heeft zij EUR 1.089.072,51 voldaan. De resterende aankoopsom is zij aan Duncan & Brown verschuldigd gebleven.
2.5. Op 13 juli 2000 is C als (indirect) bestuurder van Duncan Jeans teruggetreden.
2.6. Duncan Jeans heeft haar lening aan D, als bedoeld in punt 2.2, in het jaar 2000 als buitengewone last ten laste van haar resultaat afgeboekt. Daarnaast heeft Duncan Jeans de rechtsreeks door ABN AMRO aan D verstrekte lening van EUR 226.890,10 ten laste van het rekening-courantcrediet integraal aan ABN AMRO terugbetaald.
2.7. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 augustus 2001 is aan Duncan Jeans surseance van betaling verleend. Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 oktober 2001 is voornoemde surseance van betaling ingetrokken onder het gelijktijdig uitspreken van het faillissement van Duncan Jeans, met benoeming van eiser tot curator.
2.8. Op 28 april 2005 heeft de curator conservatoir beslag laten legen op het woonhuis van C.
3. De vordering
3.1. De curator vordert na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
a. voor recht te verklaren dat B en C ieder hoofdelijk aan de curator zijn verschuldigd een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement van Duncan Jeans B.V.;
b. B en C ieder hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van het faillissementstekort, thans begroot op EUR 6.636.657,31;
c. B en C hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de verschuldigde wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag vanaf 1 oktober 2003;
subsidiair:
B en C hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van de lening van EUR 862.182,41, alsmede de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 oktober 2003;
primair en subsidiair:
B en C te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.500,- alsmede in de proceskosten.
3.2. De curator stelt hiertoe dat ten tijde van het verstrekken van de lening als bedoeld onder 2.2 niet was voldaan aan de in artikel 2:207c lid 2 en 3 BW gestelde eisen. Daarnaast was het verstrekken van de lening zakelijk gezien onverantwoord, mede gezien de precaire financiële situatie van Duncan Jeans en het niet verlangen van enige zekerheid van de feitelijk lege vennootschap D. Door het verstrekken van de lening heeft er een verslechtering van de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van Duncan Jeans plaatsgevonden.
Daarnaast stelt de curator dat de overname door Duncan Jeans van de eerder rechtstreeks door ABN AMRO aan D verstrekte geldlening in strijd is met artikel 2:207c lid 1 BW.
3.3. Een en ander leidt volgens de curator tot de conclusie dat C en B Duncan Jeans onbehoorlijk hebben bestuurd. Het is aannemelijk dat dit onbehoorlijk bestuur is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Duncan Jeans, zodat C en B op grond van artikel 2:248 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele faillissementstekort, welk tekort tot op heden wordt begroot op EUR 6.636.657,31.
Subsidiair beroept de curator zich op aansprakelijkheid van C en B jegens Duncan Jeans op grond van artikel 2:9 BW Pro dan wel artikel 6:162 BW Pro. Onder de gegeven omstandigheden had de lening nooit verstrekt mogen worden. Er is sprake van een onmiskenbare tekortkoming van C en B in de uitoefening van hun bestuurstaken binnen Duncan Jeans. Er is sprake van een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer kan twijfelen. Uit dien hoofde zijn C en B hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de lening aan Duncan Jeans, aldus steeds de curator.
4. Het verweer
4.1. B en C voeren ieder voor zich gemotiveerd verweer tegen de stellingen en vorderingen van de curator. Zij betwisten allebei dat de lening in strijd zou zijn met artikel 2:270c lid 2 BW omdat er onvoldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig zouden zijn geweest, waarbij zij verwijzen naar de balans van 31 december 1998. Ook de tussentijds in kaart gebrachte winst- en omzetontwikkeling per mei 1999 gaven geen aanleiding van de lening af te zien. Volgens zowel B als C heeft de lening niet geleid tot een aantasting van de liquiditeitspositie of een aantasting van het werkkapitaal.
Het enkel niet voldoen aan het vereiste zoals verwoord in lid 3 van artikel 2:207c BW is volgens B en C onvoldoende om een aansprakelijkstelling van een bestuurder te rechtvaardigen.
Evenmin is volgens B en C sprake van strijd met artikel 2:207c lid 1 BW, nu het aangaan van de kredietovereenkomst in 2000 volgens hen geen relatie heeft met het verkrijgen van de aandelen in Duncan Jeans door B en C. Deze overeenkomst is om geheel andere redenen tot stand is gekomen, te weten ten einde zorg te dragen voor de continuïteit van de financiering en leveranties.
4.2. C voert daarenboven nog tot zijn verweer aan dat hij ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst op 9 september 1999 en het besluit tot het verstrekken van de lening aan D nog geen bestuurder was van Duncan Jeans, noch aandeelhouder, noch feitelijk leidinggevende. Evenmin was hij betrokken bij het opstellen van de jaarrekening over 1999, die eerst op 31 januari 2001 werd vastgesteld. Het was dan ook niet aan hem zorg te dragen voor het aanhouden van een niet uitkeerbare reserve ter hoogte van de lening.
Ten tijde van het sluiten van de tweede kredietovereenkomst op 17 oktober 2000 was C ook geen bestuurder meer en kon hij evenmin als feitelijk leidinggevende van Duncan Jeans worden beschouwd.
5. De beoordeling
5.1. Ter beoordeling staat primair de vraag of C en B hun taak als (indirect) bestuurders van Duncan Jeans onbehoorlijk hebben vervuld. Met name staat daarbij ter beoordeling of Duncan Jeans een bedrag van EUR 862.182,41 aan D heeft mogen doorlenen met het oog op de verkrijging door C en B van aandelen in Duncan Jeans.
De vraag of het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien tijdens het vervullen van haar taak. Ook moet het gaan om een evidente onbehoorlijkheid van taakvervulling om tot de aansprakelijkheid van bestuurders te kunnen komen.
5.2. Allereerst baseert de curator de gestelde onbehoorlijke taakvervulling op het door C en B in strijd handelen met artikel 2:207c lid 2 BW.
De vraag of Duncan Jeans beschikte over voldoende vrij uitkeerbare reserves als bedoeld in voornoemd wetsartikel ten einde de lening aan D mogelijk te maken, dient niet alleen te worden beantwoord aan de hand van de jaarcijfers over het boekjaar 1998. Van belang is of er op 9 september 1999 voldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig waren en of het bestuur ten tijde van het aangaan van de lening, na het zich verschaffen van inzicht in de actuele situatie, op dat moment had kunnen voorzien dat het verstrekken van de lening mogelijk in strijd zou komen met de wet, dan wel anderszins onverantwoord was.
5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel per december 1998 als per mei 1999 nog voldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig waren om de lening te mogen aangaan, en dat de omzetdaling over 1999 en het uiteindelijk geleden verlies zich pas in het najaar van 1999 hebben voorgedaan. Het is dan ook de vraag of het te lijden verlies over 1999, en de daarmee gepaard gaande afname van de vrij uitkeerbare reserves, op 9 september 1999 voor het bestuur van Duncan Jeans voorzienbaar is geweest.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator, in het licht van het door B en C op dit punt gevoerde gemotiveerde verweer, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat dit verlies voorzienbaar is geweest. Het achteraf constateren van het geleden verlies en de omstandigheid dat de aardbeving heeft plaatsgevonden vóór het verstrekken van de lening wordt hiertoe onvoldoende geacht. C en B hebben gemotiveerd uiteengezet dat de uiteindelijke gevolgen van de aardbeving, die plaatsvond kort voor het aangaan van de lening, vele malen groter waren dan door hen was voorzien, dat veranderde smaak van de consument evenmin was te voorzien en dat tot mei 1999 zelfs nog sprake was van een omzetstijging. Hiertegenover heeft de curator onvoldoende gesteld waaruit de voorzienbaarheid van het te lijden verlies en de afname van de vrij uitkeerbare reserves desondanks valt af te leiden. Door verder in mei 1999 tussentijds de omzet- en winstontwikkeling nog eens te peilen, hebben B en C zich naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate van de actuele stand van zaken vergewist en hoefden zij, mede gelet op de omzetstijging tot aan mei 1999, niet voor een tekort aan vrije reserves te vrezen.
Ook heeft de curator onvoldoende gesteld om per 9 september 1999 van een (onverantwoorde) aantasting van de liquiditeitspositie dan wel van het werkkapitaal van Duncan Jeans te moeten uitgaan dan wel te moeten concluderen dat het verstrekken van de lening zonder het vragen van zekerheid anderszins onverantwoord was.
Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat het bestuur van Duncan Jeans in strijd heeft gehandeld met artikel 2:207 c lid 2 BW, dan wel dat het aangaan van de lening anderszins onverantwoord was, zodat hieruit evenmin een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur volgt.
5.4. Voorts verwijt de curator B en C dat Duncan Jeans niet, overeenkomstig artikel 2:207c lid 3 BW, een bedrag aan niet uitkeerbare reserves ter hoogte van de aangegane lening heeft aangehouden.
Het niet aanhouden van een dergelijke reserve wordt niet door B en C betwist. Met C en B is de rechtbank echter van oordeel dat het enkel niet aanhouden van een dergelijke reserve onvoldoende is voor het aannemen van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW Pro en de bestuurders persoonlijk aansprakelijk te houden voor het faillissementstekort dan wel voor het terugbetalen van de lening. Bovendien is onvoldoende aannemelijk dat deze omissie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Daarbij wordt relevant geacht dat B en C onweersproken hebben aangevoerd dat na het verstrekken van de lening geen andere buitensporige uitgaven of dividend(uitkeringen-) hebben plaatsgevonden of andere leningen zijn verstrekt. Ook op het handelen in strijd met artikel 2:207 lid 3 BW Pro kan de vordering van de curator derhalve niet met succes worden gebaseerd.
5.5. De curator verwijt B en C daarnaast dat Duncan Jeans in het jaar 2000 feitelijk de door ABN AMRO aan D verstrekte lening heeft overgenomen en heeft afbetaald, hetgeen volgens de curator in strijd is met artikel 2:207c lid 1 BW.
Lid 1 van voornoemd wetsartikel verbiedt een vennootschap, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal, zekerheid te stellen, en koersgarantie te geven zich op andere wijze sterk te maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen te verbinden.
De rechtbank constateert dat de lening van ABN AMRO aan D in 2000 is overgenomen, te weten geruime tijd nadat C en B de aandelen in Duncan Jeans hebben verworven. Daarnaast hebben zowel C als B gemotiveerd aangevoerd, onder overlegging van stukken, dat om geheel andere redenen en onder druk van ABN AMRO werd besloten tot de aflossing van deze lening. Een en ander is volgens hen gebeurd na ontstane problemen met hun grootste leverancier CAK die een eigendomsvoorbehoud had op door haar geleverde jeans en die zonder verdere betaling dreigde alle leveranties stop te zetten.
Nog afgezien van de vraag of C wel nog feitelijk voldoende zeggenschap over Duncan Jeans had in het jaar 2000, is gelet op het vorenstaande onvoldoende komen vast te staan dat de overname van de lening heeft plaatsgevonden met het oog op de eerdere verkrijging door C en B van de aandelen in Duncan Jeans. De curator heeft in dit verband onvoldoende ingebracht tegen het op dit punt gevoerde verweer van C en B.
De aansprakelijkheid van B en C op grond van artikel 2:248 BW Pro kan daarmee evenmin met succes op het in strijd handelen met artikel 2:207c lid 1 BW worden gebaseerd.
5.6. De curator baseert de aansprakelijkheid van C en B voorts op artikel 2:9 BW Pro en/of artikel 6:162 BW Pro.
De curator laat echter na voldoende bijkomende omstandigheden te stellen, en te bewijzen aan te bieden, die de conclusie rechtvaardigen dat, ondanks het hiervoor overwogene, wel sprake zou zijn van aan B en C persoonlijk verwijtbare, onmiskenbare tekortkomingen op grond waarvan zij in hun hoedanigheid van indirect bestuurder van Duncan Jeans aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, dan wel het terugbetalen van de lening op grond van artikel 2:9 BW Pro dan wel artikel 6:162 BW Pro.
5.7. Gelet op het vorenstaande zal de vordering worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van B en C worden begroot op:
- vastrecht C EUR 1.099,00
- vastrecht B 1.099,00
- salaris procureur C 8.027,50 (2,5 punt x tarief EUR 3.211,00)
- salaris procureur B 8.027,50 (2,5 punt x tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 18.253,00
De proceskosten in het incident, dat niet zonder meer als overbodig ingesteld is te beschouwen, zullen tussen partijen worden gecompenseerd, nu de curator zich ten aanzien van het opgeworpen incident heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van B begroot op € 9.126,50 en aan de zijde van C op € 9.126,50,
6.3. compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt,
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2006.?