Uitspraak
OdC/MV
vonnis 6 juli 2006
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 343999/KG 06-1015 OdC v a n:
de besloten vennootschap ATOS ORIGIN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
e i s e r e s bij dagvaarding van 15 juni 2006,
procureur mr. H.W. Wefers Bettink,
advocaten mrs. H.W. Wefers Bettink en F.B. Falkena te Amsterdam,
t e g e n :
de naamloze vennootschap KPMG HOLDING N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
g e d a a g d e ,
procureur mr. E.Th.M. Sneek.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 23 juni 2006 heeft eiseres, verder te noemen Atos, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de vordering tegen de in de dagvaarding als gedaagde sub 2 opgenomen stichting (de Stichting Administratiekantoor NLC Holding) heeft ingetrokken.
Gedaagde sub 1, verder te noemen KPMG, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Atos treedt in dit geding eveneens op als lasthebber van Atos Consulting N.V., Atos NLC Holding B.V., Atos Origin B.V. en Atos Origin S.A.
b. In 2000 heeft KPMG haar consultancyactiviteiten ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap, genaamd NLC Holding B.V. Op 2 juni 2002 hebben KPMG en NLC Holding B.V. een zogenaamde ‘division of services agreement’ gesloten. In deze overeenkomst is – kort gezegd – bepaald welke diensten door KPMG en welke diensten door NLC Holding B.V. verricht worden. In artikel 4.8 van de overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
Termination: This Agreement and the rights and obligations of the Parties hereunder shall terminate on the earliest of (...) (ii) the third anniversary of the Transaction Date.
c. Op 4 juni 2002 is een ‘share purchase agreement’ gesloten tussen de Stichting Administratiekantoor NLC Holding (welke stichting de aandelen hield in NLC Holding B.V.) en Atos Origin B.V. Op basis van deze overeenkomst zijn de aandelen in NLC Holding B.V. voor € 184.600.000,- verkocht aan Atos Origin B.V. Op 16 augustus 2002 zijn de aandelen notarieel geleverd. De naam van NLC Holding B.V. is veranderd in
Atos NLC Holding B.V. Atos Consulting N.V. is een 100% dochter van Atos NLC Holding B.V. Atos Consulting N.V. houdt zich bezig met business consultancy en consultancy op het gebied van IT.
d. In de periode van 1 oktober 2005 tot en met 1 juni 2006 zijn in de zogenaamde Advisory-praktijk van KPMG elf personen aangesteld (onder wie drie partners en twee directors) die afkomstig zijn van Atos Consulting N.V.
e. Bij brief van 24 maart 2006 heeft Atos KPMG (ter attentie van de voorzitter van de raad van bestuur) onder meer het volgende bericht:
(...)
De door KPMG en jou persoonlijk ontplooide initiatieven om actief en gericht te werven binnen Atos Consulting, zijn in strijd met het doel en de geest van de in 2002 gesloten overeenkomst tussen Atos en KPMG en ondermijnen verregaand de business case van de transactie, zoals destijds aan KPMG is gepresenteerd.
Het door jou en KPMG tentoongespreide gedrag is in dit licht zonder meer als onrechtmatig te kwalificeren.
f. Bij brief van 13 april 2006 heeft KPMG Atos onder meer het volgende bericht:
First of all, I wish to make clear that in the Netherlands there has been no discussion whatsoever in respect of the manner in which KPMG Holding N.V. has carried out the (Dutch) Division of Services Agreement (“DOSA”). In the Netherlands there cannot be a shade of doubt as to KPMG’s good faith execution of the contractual non-compete arrangements.
We never made a secret of the fact that KPMG is by now actively pursuing growth in some fields of advisory (in particular in the field of Financial Services and Risk Advisory Services). In that connection, KPMG has used a headhunter to explore the possibilities of hiring advisors that are currently employed by other firms. The actions of KPMG and its headhunter have not been specifically directed at Atos consultants; we have during the last several months spoken with interested parties from all major firms. (...).
2. Thans vordert Atos – kort gezegd – KPMG op straffe van dwangsommen te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling die erop is gericht personeel van Atos Consulting N.V. te bewegen in dienst te treden van KPMG, zich (behoudens schriftelijke toestemming van Atos) te onthouden van het in dienst nemen van huidige werknemers van Atos Consulting N.V. èn KPMG te verbieden om met de na augustus 2005 van Atos Consulting N.V. in dienst genomen ex-partners en ex-consultants van KPMG klanten van Atos Consulting N.V. te werven.
3. Zij stelt daartoe – samengevat weergegeven – dat er op de kortst mogelijke termijn een einde moet komen aan het doelgericht benaderen en in dienst nemen door KPMG van adviseurs van Atos Consulting N.V. Het betreft hoofdzakelijk voormalige partners en consultants van KPMG die in augustus 2002 zijn overgegaan naar Atos. Atos heeft destijds € 184.600.000,- betaald voor de aandelen in NLC Holding B.V. Uitgangspunt bij het bepalen van die koopprijs was dat Atos in staat moest worden gesteld dit bedrag in ongeveer negen à tien jaar terug te verdienen. Onderdeel van de koopprijs was een bedrag aan goodwill van ten minste € 100.000.000,-. Met haar handelwijze vernietigt KPMG thans de goodwill. Atos was destijds alleen bereid een dergelijk hoog bedrag aan goodwill te betalen omdat KPMG te kennen had gegeven zich geheel terug te trekken uit de consultancypraktijk (hetgeen KPMG werd ingegeven door aangescherpte regelgeving ten aanzien van belangenverstrengeling tussen accountants en consultants). In artikel II van de ‘division of services agreement’ is hiertoe ook een verdeling van diensten opgenomen die inhoudt dat KPMG zich alleen met controle en belastingadvies bezighoudt. In strijd hiermee en in strijd met de opgewekte verwachtingen heeft KPMG vanaf het najaar 2005 geleidelijk aan een nieuwe consultancypraktijk opgericht (met name Financial Services en Risk Advisory Services) en daarvoor een aantal topadviseurs van Atos Consulting N.V. in dienst genomen. Hierbij is door KPMG gebruik gemaakt van headhunters die beschikten over de 06-nummers van de betrokken consultants. Verder is door KPMG handig gebruik gemaakt van het feit dat het non-concurrentiebeding van de medewerkers van Atos Consulting N.V. onlangs is afgezwakt. De handelwijze van KPMG is onrechtmatig en in strijd met de postcontractuele goede trouw, te meer daar KPMG zich op dezelfde cliëntengroep richt als Atos Consulting N.V. In januari 2006 is er contact geweest tussen Atos en KPMG en KPMG heeft toen toegezegd dat ze niet meer bij Atos Consulting N.V. zou werven. Later is echter door KPMG te kennen gegeven dat zij nog op zoek is naar 30 à 40 consultants. De looptijd van de ‘division of services agreement’ is uitsluitend uit mededingingsrechtelijke overwegingen beperkt tot drie jaar. Het was echter voor Atos duidelijk dat KPMG zich voor onbepaalde tijd terugtrok uit de consultancypraktijk.
4. KPMG heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Dit verweer zal – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.
Beoordeling van het geschil:
5. De vorderingen van Atos kunnen alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter de vorderingen eveneens zal toewijzen en Atos hierbij een spoedeisend belang heeft.
6. De stelling van Atos dat in 2002 tussen partijen een strikte scheiding van diensten is overeengekomen, met name blijkend uit de ‘division of services agreement’, is door KPMG gemotiveerd bestreden. KPMG heeft in dit verband onder meer gewezen op ‘appendix A to division of services agreement’ (productie 1d). Uit dit stuk blijkt, aldus KPMG, dat weliswaar bepaalde activiteiten specifiek zijn toebedeeld of aan KPMG of aan NLC Holding B.V., maar dat daarnaast op onderdelen sprake is van een overlapping. Voorbeelden hiervan zijn financial risk management en business risk management. Uit productie 1b (het zogenaamde ‘white paper’ van 10 november 2000, een intern stuk) volgt, aldus KPMG, dat KPMG na de scheiding ook activiteiten op het gebied van ‘world class finance’ zou blijven verrichten (maar dan onder de naam ‘risk advisory services’). Verder heeft KPMG verwezen naar de brief van 24 juli 2002 die zij heeft verzonden naar de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (productie 2a). Uit deze brief kan weliswaar worden opgemaakt dat KPMG gedurende een periode van drie jaar niet zal concurreren met Atos, maar tevens kan uit de brief worden opgemaakt dat KPMG in die periode van drie jaar nog wel degelijk bepaalde specifiek overeengekomen ‘business advisory services’ zal verlenen. Uit de door KPMG in het geding gebrachte jaarverslagen (producties 9a, b en c) blijkt ten slotte dat zij er in de jaren 2002 tot en met 2005 tevens een ‘advisory’ praktijk op nahield. In het boekjaar 2002/2003 was die praktijk goed voor 33% van de totale omzet van KPMG, aldus het jaarverslag over die periode. Gezien dit verweer van KPMG is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat zij zich in 2002 geheel uit de ‘advisory’ of ‘consultancy’ praktijk zou terugtrekken.
7. De stellingen van Atos houden niet alleen in dat KPMG zich geheel zou terugtrekken uit de ‘advisory’ of ‘consultancy’ praktijk, maar dat zij dit ook voorgoed, althans voor een langere periode zou doen (waarbij Atos denkt aan een periode van ongeveer tien jaar). Ook tegen deze stelling heeft KPMG gemotiveerd verweer gevoerd. Uit niets blijkt, aldus KPMG, dat partijen iets hebben afgesproken over handelen of nalaten van partijen dat zich zou uitstrekken tot nà de termijn van drie jaar genoemd in de ‘division of services agreement’. Die termijn ving aan op de ‘transaction date’ (16 augustus 2002) en liep derhalve af op 16 augustus 2005. KPMG beroept zich er dan ook op dat zij na die datum haar handen vrij heeft. In de onder 6 reeds genoemde brief aan de Securities and Exchange Commission is verder, aldus KPMG, expliciet opgenomen dat zij na de periode van drie jaar de ‘consulting services’ weer mag oppakken. Gezien dit verweer van KPMG is de in dit kader besproken stelling van Atos – die mede inhield dat de genoemde termijn van drie jaar alleen uit mededingingsrechtelijk oogpunt is opgenomen en verder geen enkele betekenis had – voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Tot slot heeft Atos onvoldoende aannemelijk gemaakt dat KPMG op andere wijze de indruk heeft gewekt dat zij zich voor een langere periode dan drie jaar uit de ‘consultancy’ praktijk zou terugtrekken en dat Atos op die indruk mocht vertrouwen.
8. De conclusie tot zover is dat de vorderingen van Atos niet op basis van contractuele verplichtingen van KPMG of op basis van postcontractuele goede trouw kunnen worden toegewezen.
9. Verder heeft KPMG aangevoerd dat zij vanaf 1 oktober 2005 voor haar ‘advisory’ praktijk 171 medewerkers heeft aangesteld, onder wie zeven partners en twaalf directors. Van die 171 personen zijn er slechts elf afkomstig van Atos. Dit is minder dan 6,5%. Uit de door KPMG in het geding gebrachte verklaringen van haar headhunters blijkt dat zij zich niet specifiek op Atos hebben gericht, maar dat zij zich breed op de markt hebben georiënteerd. Het enkele feit dat KPMG een aantal medewerkers afkomstig van Atos heeft aangesteld (en het feit dat Atos deze overstap betreurt) is onvoldoende om dit als onrechtmatig te kwalificeren. De stelling van Atos dat dit afbreuk doet aan de door haar betaalde goodwill gaat niet op. Anders dan Atos meent, komt haar geen beroep toe op haar berekening, die inhoudt dat zij het aan goodwill betaalde bedrag in (ongeveer) tien jaar zou terugverdienen. In de eerste plaats gaat het KPMG niet aan welke berekenings-methode Atos bij de prijsberekening heeft gehanteerd. In de tweede plaats is die berekening niet realistisch, aangezien goodwill naar haar aard op korte termijn dient te worden gerealiseerd en geconsolideerd door het onderwerp van die goodwill (in dit geval in het bijzonder de overgenomen medewerkers) aan zich te binden. Daartoe moet de overeengekomen periode van drie jaar voldoende worden geacht. Dat Atos in die tijd daarin niet is geslaagd, komt voor haar rekening en risico. Verder is gesteld noch gebleken dat de desbetreffende elf medewerkers nog bestaande relatiebedingen overtreden of Atos op andere wijze schade berokkenen. De omstandigheid – zoals nog door Atos aangevoerd – dat de headhunters van KPMG beschikten over de 06-nummers van de desbetreffende personen is onvoldoende om hieruit onrechtmatig handelen af te leiden. Hetzelfde kan worden gezegd over de versoepeling van het non-concurrentiebeding van de desbetreffende personen, waardoor de overstap naar KPMG gemakkelijker zou worden. Gezien het hiertegen door KPMG gevoerde verweer is onvoldoende aannemelijk dat dit een doelbewuste actie is geweest van een van de overgestapte medewerkers met het oogmerk Atos schade toe te brengen.
10. Tot slot is voorshands niet gebleken dat in de contacten die partijen hebben gehad in de eerste maanden van 2006 (dan wel in de correspondentie die zij in diezelfde periode hebben gevoerd), door KPMG op enigerlei wijze toezeggingen zijn gedaan om geen Atos-medewerkers aan te stellen. Over de inhoud van de gesprekken van 13 januari 2006 en 22 maart 2006 verschillen partijen van mening. Binnen de grenzen van dit kort geding kunnen derhalve aan de verklaringen die partijen in het geding hebben gebracht over deze gesprekken geen conclusies worden verbonden.
11. De slotsom is dat de vorderingen van Atos worden afgewezen. Zij zal hierbij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt Atos in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KPMG begroot op:
- € 248,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door de vice-president mr. R. Orobio de Castro, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag
6 juli 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: