Uitspraak
P/SK
vonnis 15 juni 2006
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 341231/KG 06-824 P v a n :
de besloten vennootschap ARCADIS BOUW EN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Arnhem,
e i s e r e s bij dagvaarding van 3 mei 2006,
procureurs mr. D.C. Ororbio de Castro en mr. G. ’t Hart,
e n
de besloten vennootschap GRONTMIJ TECHNICAL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
e i s e r e s i n t u s s e n k o m s t ,
procureur mr. G.W. Kernkamp,
advocaten mrs. A.A. Geelhoed en W.J.W. Engelhart te Utrecht.
t e g e n :
de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
zetelende te Amsterdam,
g e d a a g d e in de hoofdzaak en de tussenkomst,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en R.L.M. van Opstal te Den Haag.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 1 juni 2006 heeft eiseres tot tussenkomst, verder te noemen Grontmij, bij incidentele conclusie tot tussenkomst, verzocht te mogen tussenkomen overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conclusie tot tussenkomst. Tegen de tussenkomst heeft Arcadis wel bezwaren aangevoerd, terwijl UWV geen bezwaren heeft aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat het Grontmij wordt toegestaan tussen te komen, nu zij hier een belang bij heeft. Dit belang is om aan de voorzieningenrechter de vraag te kunnen voorleggen of zij in de aanbestedingsprocedure een geldige inschrijving heeft gedaan. Eiseres in de hoofdzaak, verder te noemen Arcadis, heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Grontmij heeft in de tussenkomst gesteld en gevorderd overeenkomstig de conclusie van tussenkomst. Gedaagde in de hoofdzaak en in de tussenkomst, verder te noemen UWV, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In de hoofdzaak en in de tussenkomst.
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. UWV heeft door middel van een aankondiging van opdracht (diensten) in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 2 juli 2005 een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven van een raamovereenkomst voor een projectleider voor huisvesting en een technisch adviseur, gedurende de periode vanaf 1 november 2005 tot 1 november 2008. In de aankondiging staat vermeld dat het gunningcriterium is de economisch meest voordelige aanbieding gelet op de in de aankondiging vermelde criteria.
b. In het Pre-selectiedocument staat in de inleiding, onder leeswijzer (1.1) vermeld:
Dit document beschrijft de wijze waarop potentiële leveranciers voor de levering van projectleiders huisvesting en technisch adviseurs zich kunnen kwalificeren voor een Europese aanbesteding (Niet-openbare procedure) gebaseerd op de thans geldende richtlijn Diensten (92/50 waarin opgenomen 97/52).
In hoofdstuk 3, de beschrijving van de opdracht staat onder ‘Vorm en duur van de raamovereenkomst’ (3.2) vermeld:
Aanbesteder streeft ernaar met maximaal twee (2) Leveranciers per kavel een raamovereenkomst te sluiten (...).
c. In de Aanvraag tot Offerte staat vermeld, voor zover van belang:
(...)
2 Voorwerp van de opdracht
2.1 Technisch Advies
Aanbesteder geeft de voorkeur aan twee leveranciers die een landelijke dekking garanderen. (...) Op basis van de Aanvraag tot Offerte zal gunning plaatsvinden aan twee (2) leveranciers.
2.2 De raamovereenkomst: vorm en duur
Aanbesteder streeft ernaar met twee (2), technisch adviesbureaus een raamovereenkomst te sluiten voor het leveren van dienstverlening inzake ‘technisch’ advies. Deze raamovereenkomsten met de Leveranciers zullen worden gesloten voor de duur van drie (3) jaar met twee maal een optionele verlenging van één (1) jaar. De totale contractperiode zal dus niet meer dan vijf (5) jaar bedragen. De geplande aanvangsdatum van de overeenkomsten ligt naar huidig inzicht op 1 januari 2006 (...).
2.5 Aan te bieden tarieven
UWV streeft naar vaste maximum uurtarieven voor advieswerkzaamheden per technische discipline, per medewerker. Een open kostprijscalculatie is vereist, dit geeft UWV inzicht in de opbouw van dit tarief. Dit is noodzakelijk voor eventuele tariefaanpassingen (§ 2.8). (...)
De inschrijver dient in de tariefstructuur, bijlage 3 de tarieven en percentages te offreren. (...)
2.8 Tariefaanpassingen
(...)
Ten behoeve van vorenstaande tariefcorrectie dient Leverancier inzage te verschaffen in de opbouw van haar tarief. (...)
2.11 Volume
Naar huidig inzicht zal er de komende jaren sprake zijn van het opstarten van circa 14 projecten. (...)
Hoewel deze gegevens geen garantie zijn voor de toekomstige opdrachten, geeft dit een beeld van de mogelijke omvang van onderhavige aanbesteding. (...)
3. PROCEDURELE ASPECTEN VAN DE AANBESTEDING
(...)
3.4 Indiening offerte
De gehele en complete offerte dient aangeleverd te zijn op 21 december 2005, 12.00 uur, (...)
Offertes die worden ingediend na genoemd tijdstip en/of onvolledig worden ingeleverd zullen door UWV niet meer in behandeling worden genomen.(...)
3.5.2 Gunning
De twee partijen die de beste offerte uitbrengen komen in aanmerking voor voorlopige gunning.
4 PROGRAMMA VAN EISEN
(...)
4.2 Beoordelingscriteria/gunningcriteria
Ter invulling van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige aanbieding’ spelen twee subcriteria, die hieronder nader zijn beschreven, een rol.
De gehanteerde subcriteria zijn:
? Kwaliteit
? Total cost of ownership
De onderlinge weging tussen de subcriteria is als volgt:
Subcriteria Verhouding
Kwaliteit 25%
Total Cost of Ownership (TCO) 75%
Total Cost of Ownership: Inschrijver dient zijn prijzen in te vullen in de als Bijlage 3 bijgevoegde Tariefstructuur. Afwijking van de Tariefstructuur is niet toegestaan en de aanwijzingen in de invulinstructie voor de tariefstructuur zijn bindend.
Opdrachtgever zal de Opdracht gunnen op basis van de economisch meest gunstige aanbieding.(...)
4.3 Kwaliteit
(...)
4.4 Total Cost of Ownership
1. Inschrijver offreert haar uurtarieven per discipline/medewerker in bijlage 3:
A. uurtarieven (...)
B. Opslagpercentage (...)
C. Eventuele Omzetkorting (...)
D. Betalingskorting (...)
Inschrijver stelt middels een open kostprijscalculatie haar maximale netto basis-uurvergoeding (bijlage 3) per discipline vast.
Kunt u deze tarieven specificeren met alle relevante looncomponenten plus overige kostencomponenten? (...)
d. Bijlage 3 bij de Aanvraag betreft de opgave van de tariefstructuur, onderverdeeld in diverse onderwerpen, en op te geven in diverse kolommen.
e. In de Nota van Inlichtingen zijn vragen en antwoorden opgenomen, onder meer betrekking hebbend op paragraaf 4.2 van de Aanvraag (beoordeling en gunningcriteria). Op de vraag of de weging van de sub-gunningcriteria, zoals aangegeven onder 4.3 en 4.4, gespecificeerd kunnen worden heeft UWV geantwoord:
Zie verhouding op pagina 15 van de offerteaanvraag. Binnen de TCO geldt de volgende verhouding: All-in tarieven 75% Matrices 25 %.
Op de vraag op welke wijze op basis van de ingediende tarieven, percentages en uren de TCO wordt bepaald, heeft UWV geantwoord:
Op basis van de totale doorrekening van de ingeschatte uren per discipline. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een door de UWV opgestelde meetlat op basis van ervaringscijfers.
Met betrekking tot paragraaf 4.4 van de Aanvraag heeft UWV, naar aanleiding van (kort gezegd) de vraag (11) wat het doel is van de specificatie van de uurtarieven, geantwoord:
Ten behoeve van een mogelijke tariefaanpassing dient Leverancier inzage te verschaffen in de opbouw van het uurtarief. Hierbij geldt dat in beginsel de component Brutoloon in aanmerking komt voor aanpassing. De opbouw van het uurtarief (wat generiek is voor alle tarieven) dient procentueel aangegeven te worden conform onderstaande opbouw: (...) Wij zullen voor de weging uitgaan van de ingediende all-in tarieven.
f. UWV heeft Grontmij, in verband met haar inschrijving, per e-mail van 19 januari 2006 onder meer verzocht om de tariefopbouw te hanteren volgens het model zoals opgenomen in de nota van inlichtingen en om, in verband met de tariefstructuur, netto tarieven te hanteren waarin alle voor Grontmij relevante kosten zijn opgenomen.
Grontmij heeft op 23 januari 2006 per e-mail gereageerd.
g. Bij brieven van 16 februari 2006 heeft UWV aan Arcadis, aan HE Adviseurs en aan Grontmij bericht dat zij het voornemen heeft aan Arcadis en HE Adviseurs te gunnen en dat Grontmij als derde is geëindigd. In de brief aan Arcadis wordt gemeld dat, indien er geen bezwaren van andere inschrijvers binnenkomen, het de bedoeling is na 1 maart 2006 tot (definitieve) gunning over te gaan.
h. Bij brief van 8 maart 2006 heeft UWV aan de raadsvrouw van Grontmij een toelichting gegeven op de voorgenomen gunning, onder andere ten aanzien van de (opgave van de) uurlonen en de (sub)gunningcriteria. UWV heeft in de brief ook nog geschreven:
(...)
Dat nooit aan Grontmij/Technical Management zou kunnen worden gegund, heeft overigens ook nog een andere reden. In § 2.5 en § 2.8 van het bestek, alsook in het tariefstructuurformulier dat als bijlage 3 bij het bestek zat, en de beantwoording van vraag 11 in de inlichtingenfase is van de inschrijvers geëist dat zij bij inschrijving een specificatie van de uurtarieven indienen. Grontmij/Technical Management is de enige geweest die niet aan die eis heeft voldaan. Wij vrezen dat dit voor Grontmij/Technical Management een essentieel gebrek vormt om voor gunning in aanmerking te komen, omdat de tariefopbouw van wezenlijk belang is bij de toepassing van de tariefaanpassingen als bedoeld in § 2.8 van het bestek. Er mag immers tijdens de looptijd van de overeenkomst niet worden onderhandeld over de prijzen en als gevolg van het ontbreken van de tariefopbouw zou dat met Grontmij/Technical Management niet zijn te voorkomen. Ook derden zouden zich om die reden met succes kunnen verzetten tegen een eventuele voorgenomen gunning ten gunste van Grontmij/Technical Management, indien Grontmij/Technical Management wel als één van de winnende inschrijvers uit de bus was gekomen. Ofschoon er sprake is geweest van een ongeldige inschrijving hebben wij de offerte van Grontmij/Technical Management desalniettemin vergeleken met de winnende aanbiedingen, opdat Grontmij/Technical Management bij volgende aanbestedingen beter inzicht in haar kansen en mogelijkheden heeft en daar haar voordeel mee kan doen. (...)
i. Grontmij heeft UWV bij exploot van 22 maart 2006 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam in verband met het voornemen om niet aan haar te gunnen maar aan twee anderen.
j. Bij brief van 5 april 2006 heeft UWV aan Grontmij bericht het voornemen te hebben aan haar een derde raamcontract te gunnen. Het door Grontmij aangespannen kort geding is hierna ingetrokken.
k. UWV heeft tevens bij brief van 5 april 2006 aan Arcadis bericht dat zij een aanvullend voornemen heeft om een derde raamovereenkomst te sluiten met Grontmij. In die brief staat onder meer vermeld:
(...) Reden daarvoor is dat op 1 december 2005 met onmiddellijke werking voor deze aanbesteding het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten van kracht is geworden. Artikel 32 van Pro het Bao schrijft bindend voordat indien met meerdere ondernemers een raamovereenkomst wordt aangegaan, dit met minimaal drie ondernemers dient te geschieden. Nu Grontmij als derde is geëindigd, zal met haar een raamovereenkomst worden gesloten. (...)
l. Arcadis heeft bij brief van 6 april 2006 aan UWV bezwaar gemaakt tegen bovenvermeld voornemen.
2. Arcadis vordert thans, kort gezegd, primair UWV te verbieden om meer dan twee partijen toe te laten tot de raamcontracten die onderwerp van deze aanbesteding zijn en UWV te verbieden, zonder voorafgaande oproep tot mededinging die alle potentiële gegadigden kan bereiken, onderhands opdrachten te verstrekken aan Grontmij dan wel een derde. Subsidiair vordert Arcadis dat het UWV wordt verboden Grontmij toe te laten treden tot de raamovereenkomst die onderwerp van deze aanbesteding is.
Standpunt Arcadis
3. Arcadis stelt daartoe het volgende. UWV probeert nu eenzijdig de aanbestedingsvoorwaarden te wijzigen door de raamovereenkomst niet met twee, maar met drie partijen te willen sluiten. Een dergelijke wijziging is echter niet toegestaan. UWV is gehouden alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningprocedure vooraf aan de inschrijvers bekend te maken. Door ná ontvangst van de inschrijvingen plotseling één van de modaliteiten, namelijk het aantal contractspartijen, te wijzigen, handelt UWV in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Door opeens ook aan Grontmij te gunnen is er verder sprake van door het Europese aanbestedingrecht gewraakte favoritisme. UWV stelt ten onrechte dat zij, op grond van artikel 32 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gehouden zou zijn om een raamovereenkomst met drie partijen aan te gaan. Immers, niet het Bao, maar de Europese Richtlijn Diensten (hierna: de Richtlijn) is op deze aanbesteding van toepassing. In het pre-selectiedocument heeft UWV uitdrukkelijk naar de toepasselijkheid van de Richtlijn verwezen, wat ook zeer branchegebruikelijk was, en voor de inschrijvers was dan ook duidelijk dat de aanbesteding volgens die Richtlijn zou verlopen. Artikel 81 Bao Pro biedt de aanbestedende diensten van 1 december 2005 tot en met 31 januari 2006 de mogelijkheid om het oude aanbestedingsregime van toepassing te verklaren op een aanbesteding en dat heeft UWV ook gedaan. En in de Richtlijn is geen bepaling opgenomen op grond waarvan de raamovereenkomst niet met twee partijen kan worden gesloten. Voor de toepassing van het overgangsrecht is bepalend de dag van aanbesteding, dat wil zeggen de ontvangst van de inschrijvingen, nu daarmee de mededinging tussen de inschrijvers is voltooid, en niet de dag van de definitieve gunning. Grontmij heeft vóór inschrijving nooit geprotesteerd tegen het door de UWV vastgestelde aantal raamcontracten, terwijl op 21 december 2005, de dag van de aanbesteding, het Bao al van toepassing was. Als het Bao wel van toepassing zou zijn op deze aanbesteding, dan zou in dit geval artikel 32 lid 9 buiten Pro toepassing moeten worden gelaten, in verband met strijd met het gemeenschapsrecht dat voorrang heeft op het nationale recht. Op grond daarvan mogen, na ontvangst van de inschrijvingen, de aanbestedingsvoorwaarden niet meer gewijzigd worden.
Zelfs indien het UWV wel de vrijheid had gehad om het aantal partijen bij de raamovereenkomst na sluiting van de inschrijving uit te breiden, kan Grontmij niet toetreden, nu zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan en zij daarom niet voor gunning in aanmerking komt. In de Aanvraag tot Offerte en bijlage 3 bij de Aanvraag, alsmede in het antwoord op vraag 11 in de Nota van Inlichtingen, is als expliciete eis gesteld dat de uurtarieven moesten worden ontleed en gespecificeerd op de in de stukken beschreven wijze en aan deze bestekeis heeft Grontmij in haar inschrijving niet voldaan. Grontmij heeft haar uurtarieven niet gespecificeerd op de in de Aanvraag tot Offerte voorgeschreven wijze. Het is ook niet zo dat Grontmij haar inschrijving op dit punt slechts heeft verduidelijkt (naar aanleiding van de e-mail van UWV van 19 januari 2006, zie 1.f.), want nu de specificatie geheel ontbrak was de reactie van Grontmij van 23 januari 2006 een aanvulling en het gelijkheidsbeginsel verzet zich tegen een aanvulling. Over de specificatie-eis kan ook geen misverstand hebben bestaan, nu in paragraaf 3.5 van de aanvraag uitdrukkelijk is aangegeven dat inschrijvingen die niet voldoen aan de in de Aanvraag gestelde eisen moeten worden uitgesloten van de aanbesteding. Er is dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op gelijkheidsbeginsel zouden rechtvaardigden. Het UWV is zich daar ook bewust van geweest, wat blijkt uit haar brief van 8 maart 2006 aan de raadsvrouw van Grontmij (zie 1.h.). Overigens stelt Arcadis dat UWV de ongeldige inschrijving van Grontmij meteen terzijde had moeten leggen en niet inhoudelijk had mogen beoordelen. De inschrijving van Grontmij kan nimmer tot gunning leiden en UWV kan niet ten gunste van Grontmij terugkomen op in de Aanvraag tot Offerte gestelde eisen. De vordering van Grontmij in het incident dient dan ook te worden afgewezen, nu zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan, die daarom niet geacht wordt te zijn gedaan. Op grond daarvan heeft Grontmij geen belang om te ageren tegen vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure. Overigens meent Arcadis dat Grontmij zich niet én op het standpunt kan stellen dat ook aan haar gegund moet worden én op het standpunt dat de aanbesteding zo ondeugdelijk is dat heraanbesteding nodig is. De bezwaren van Grontmij tegen de gunningcriteria zijn bovendien te laat; Grontmij had daar vóór de aanbesteding op moeten wijzen. Overigens is de wijze van beoordeling van de gunningcriteria in de inschrijvingen duidelijk en transparant beschreven in de aanbestedingsstukken. Nu geen enkele inschrijver bekend was met de door UWV te hanteren meetlat is van strijd met het gelijkheidsbeginsel evenmin sprake. Uit het pre-selectiedocument is gebleken dat UWV thans met een opdrachtnemer een raamovereenkomst heeft op basis waarvan zij opdrachten gunt en voorzover Arcadis bekend, gunt UWV in ieder geval aan Grontmij. Arcadis heeft echter nergens aankondigingen voor deze aanbestedingen of oproepen tot mededinging aangetroffen. Arcadis heeft belang bij een verbod voor UWV om opdrachten te verstrekken zonder dat daarvoor volgens de regels wordt aangekondigd of opgeroepen, nu UWV tot nu toe niet volgens die regels handelde.
Standpunt UWV
4. UWV voert als verweer aan dat zij wettelijk verplicht is om met drie partijen een raamovereenkomst te sluiten en dat die derde partij Grontmij moet zijn. UWV heeft de toepasselijkheid van de Richtlijn aangekondigd in het pre-selectiedocument. Verder heeft UWV in dit document en in de Aanvraag tot Offerte opgenomen dat er raamovereenkomsten zouden worden gesloten met de twee beste inschrijvers. De Richtlijn zegt niets over een minimum aantal partijen in het geval van aanbesteding van raamovereenkomsten. Op 1 december 2005 is het Bao in werking getreden. Dit besluit kent slechts een zeer beperkte overgangsregeling. In beginsel is het Bao meteen vanaf 1 december 2005 van toepassing, tenzij de aanbestedende dienst heeft verklaard dat de oude regeling van toepassing blijft. Grontmij heeft UWV bij haar bezwaren tegen het niet gunnen aan haar gewezen op artikel 32 lid 9 Bao Pro, waarin het minimum aantal partijen van drie bij raamovereenkomsten wordt genoemd. Omdat het Bao op 1 december 2005 in werking was getreden en op deze aanbesteding van toepassing was, meende Grontmij dat ook met haar als derde partij een overeenkomst gesloten zou moeten worden, en UWV heeft de uitleg van Grontmij niet kunnen weerleggen. UWV heeft geen verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 81 Bao Pro, en indiening van de offertes heeft plaatsgevonden tot drie weken na inwerkingtreding van het Bao. Pas in februari 2006 is het voornemen om te gunnen bekend gemaakt, zodat het oude regime niet meer van toepassing kan zijn. UWV heeft niet in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie gehandeld. UWV heeft haar voornemen niet naar willekeur veranderd, maar werd daartoe door het Bao gedwongen. Bovendien heeft het aantal partijen waarmee raamovereenkomsten wordt gesloten geen invloed gehad op de mededinging tijdens de procedure, nu voor de verstrekking van concrete opdrachten onder de raamovereenkomst steeds een “mini-aanbesteding” zal plaatsvinden en daarmee de kans op verwerving van opdrachten voor Arcadis niet is gewijzigd. Van favoritisme van UWV jegens Grontmij is overigens geen sprake. Indien wordt geoordeeld dat slechts met twee partijen een raamovereenkomst mag worden gesloten, zal UWV zich daar zondermeer bij neerleggen. Grontmij is wel als derde bij de aanbesteding geëindigd en komt daarom, indien het Bao van toepassing is, als eerste in aanmerking om de derde raamcontractant te worden. Grontmij heeft wel een geldige inschrijving gedaan. De uitsplitsing van de geoffreerde uurtarieven waar UWV in de Aanvraag om heeft gevraagd, is enkel bedoeld als extra informatie en als basis voor eventuele toepassing van indexering. Grontmij is de uitsplitsing bij de inschrijving vergeten. De uitsplitsing heeft echter geen invloed op de beoordeling van de offertes volgens de gunningcriteria en derhalve niet op de uitkomst van de procedure. UWV achtte het daarom gerechtvaardigd om Grontmij om verduidelijking te vragen. In de aanbestedingsdocumenten staat ook nergens dat het vergeten van de uitsplitsing tot uitsluiting zou leiden. In de brief van 8 maart 2006 (zie 1.h.) wordt slechts gewezen op de mogelijkheid dat het feit dat Grontmij de uitsplitsing vergeten was, voor derden een reden zou kunnen zijn om de geldigheid van de offerte ter discussie te stellen. Indien wordt geoordeeld dat de inschrijving van Grontmij ongeldig is, zal UWV zich aan dat oordeel conformeren en met de als vierde partij geëindigde contracteren (voor geval het Bao van toepassing is). Ook hier speelt favoritisme geen rol.
De raamcontracten zien op een periode tot eind 2008. Voor die periode heeft UWV tijdens de aanbestedingsprocedure geen nieuwe opdrachten verstrekt in afwachting van de sluiting van de raamovereenkomst en UWV is dat ook niet van plan te doen. Als de raamovereenkomsten niet op korte termijn gesloten kunnen worden, zal UWV voor toekomstige concrete opdrachten een objectieve en transparante procedure volgen, na een oproep tot mededinging te hebben gedaan aan alle potentiële gegadigden. De vordering van Arcadis om UWV dienovereenkomstig te veroordelen dient dan ook geen enkel doel. Grontmij heeft pas achteraf, nu het haar uitkomt, bezwaren geuit over de aanbestedingsprocedure. De vordering tot heraanbesteding is, gezien het primaire standpunt van Grontmij dat aan haar gegund moet worden, slechts een gelegenheidsargument. De argumenten die Grontmij aanvoert rechtvaardigen ook geen heraanbesteding en heraanbesteding zou de belangen van UWV onevenredig schaden.
Standpunt Grontmij
5. Grontmij vordert als tussenkomende partij, voor geval wordt geoordeeld dat UWV ten onrechte de opdracht mede aan haar heeft gegund, UWV te gebieden de opdracht niet anders te gunnen dan op grond van een nieuwe aanbestedingsprocedure die aan de beginselen van aanbestedingsrecht beantwoordt. Grontmij heeft een geldige inschrijving gedaan. In de e-mail van 19 januari 2006 (zie 1.f.) heeft UWV niet gemeld dat de inschrijving van Grontmij ongeldig zou zijn, toen zij vragen stelde over de aanbieding van Grontmij en om een verduidelijking vroeg. Grontmij heeft met de beantwoording haar aanbieding dan ook niet aangevuld of compleet gemaakt. Gezien de aard en inhoud van de vragen zou een ongeldige inschrijving ook niet logisch zijn. Voor de beoordeling van de aanbieding en de gunning van de opdracht was het niet relevant hoe de uurtarieven gespecificeerd waren en dit blijkt ook uit de Nota van Inlichtingen. De brief van 8 maart 2006 van UWV (zie 1.h.) moet slechts worden gezien in het licht van de hoop van UWV dat Grontmij met het niet verwerven van de opdracht genoegen zou nemen en geen kort geding aanhangig zou maken. Nadat UWV op 5 april 2006 haar besluit om ook voorlopig aan Grontmij, als derde partij, te gunnen had genomen, viel voor Grontmij het belang om de door haar aangespannen kort gedingprocedure voort te zetten weg, hoewel zij nog steeds vraagtekens had bij de zorgvuldigheid van de gevoerde aanbestedingsprocedure. Grontmij heeft het kort geding daarom niet doorgezet. Voor het besluit om aan drie partijen in plaats van aan twee partijen te gunnen refereert Grontmij zich aan het verweer van UWV. Onder de Richtlijn was het overigens niet mogelijk om raamovereenkomsten te sluiten, zodat ook niet aan twee partijen gegund mag worden, mocht de Richtlijn van toepassing worden verklaard. Voor geval zou komen te gelden dat slechts aan twee partijen gegund kan worden doet Grontmij opnieuw een beroep op de onzorgvuldig/onrechtmatig gevoerde aanbestedingsprocedure. Met name het transparantiebeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden. Zo heeft UWV uiteindelijk een ander gunningcriterium gebruikt dan in de Aanvraag tot Offerte staat vermeld: uiteindelijk is op het criterium van de laagste prijs getoetst en gegund. Het subgunningcriterium kwaliteit is ten onrechte niet van belang gebleken en niet daadwerkelijk getoetst. In de wel gehanteerde gunningcriteria is UWV niet transparant geweest. Hoe de TCO dan wel de subgunningcriteria hebben meegewogen blijkt nergens uit. De door UWV gehanteerde meetlat (13 projecten maal de uurtarieven) is pas na inschrijving aan de inschrijvers medegedeeld, terwijl dit van tevoren bekend had moeten zijn, nu de hoeveelheid te verwachten uren van invloed is op de (uur)prijs. Indien niet aan Grontmij, als derde partij, gegund zou kunnen worden, mag de aanbesteding zoals die is gevoerd niet in stand blijven en dient een heraanbesteding te worden uitgevoerd.
Beoordeling van het geschil.
6. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of het Bao inclusief artikel 32 lid 9 op Pro deze aanbesteding van toepassing is. Het Bao is op 1 december 2005 onmiddellijk in werking getreden. Ingevolge artikel 81 van Pro het Bao (overgangsbepalingen) blijft de oude regeling van kracht tot uiterlijk 31 januari 2006 op de gunning van opdrachten, waarvoor, kort gezegd, de aanbestedende dienst dienovereenkomstig heeft verklaard in hetzij een aankondiging, hetzij een verzoek om inschrijving. Zulks is in dit geval niet gebeurd. De verwijzing naar de Richtlijn Diensten 92/50 in het Pre-selectiedocument kan immers niet als zo’n verklaring worden aangemerkt.
7. Uitgangspunt is dan ook dat het Bao van toepassing is. Ingevolge artikel 32 lid 9 van Pro het Bao moet een raamovereenkomst met minimaal drie ondernemers worden gesloten, voor zover het aantal ondernemers dat aan de selectiecriteria voldoet, voldoende groot is. Dat laatste is hier het geval. In het Pre-selectiedocument en de Aanvraag tot Offerte is steeds gesproken over gunning aan twee inschrijvers. Het wijzigen van het aantal ondernemers met wie een raamcontract zal worden gesloten van twee naar drie moet echter worden aangemerkt als een wijziging van de voorwaarden na sluiting van de inschrijvingstermijn, hetgeen strijdig is met het aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginsel van transparantie. Niet uit te sluiten is immers dat het aantal inschrijvers waaraan een contract zou worden gegund, van invloed is geweest op de inhoud van de inschrijvingen. De overgangsbepalingen van artikel 81 van Pro het Bao zijn op deze aanbesteding, waarvan de inschrijvingstermijn ten tijde van de inwerkingtreding van het Bao reeds enige maanden liep, niet van toepassing. Nu echter toepassing van artikel 32 lid 2 Bao Pro in dit geval tot strijd met het aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende principe van transparantie zou leiden, moet dit artikel hier buiten toepassing blijven. UWV kan derhalve niet met een beroep op dit artikel het aantal inschrijvers aan wie zal worden gegund, na sluiting van de inschrijvingstermijn wijzigen. Nu UWV geen andere grond heeft aangevoerd voor de door haar voorgenomen wijziging van het aantal inschrijvers aan wie zal worden gegund, is de vordering van Arcadis strekkend tot een verbod aan UWV om meer dan twee partijen toe te laten treden tot de raamovereenkomst toewijsbaar.
8. Ten aanzien van de vordering van Grontmij om tot heraanbesteding over te gaan geldt het volgende. In de aanbestedingsdocumenten zijn duidelijk en transparant de eisen opgenomen waaraan een inschrijving moet voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor een beoordeling. In de Aanvraag tot Offerte, de daarbij behorende bijlage 3 en in het antwoord op vraag 11 in de Nota van Inlichtingen staat als expliciete eis vermeld dat en hoe de inschrijver de uurtarieven moet ontleden en specificeren (zie 1.c., paragrafen 2.5 en 2.8 en 1.e., het antwoord bij vraag 11). Verder staat in de Aanvraag tot Offerte in paragraaf 3.4 vermeld dat onvolledig ingediende offertes niet (meer) in behandeling worden genomen. Uit de e-mail van 19 januari 2006 van UWV aan Grontmij (zie 1.f.) in combinatie met de brief van UWV aan Grontmij van 8 maart 2006 (zie 1.h.) volgt dat Grontmij in haar offerte de uurtarieven niet heeft gespecificeerd en ingevuld op de in de Aanvraag tot Offerte voorgeschreven wijze. Bij het ontbreken van de urenspecificaties in de offerte kan de e-mail van Grontmij van 23 januari 2006 niet anders dan als een aanvulling op een onvolledige offerte worden beschouwd. Hoewel UWV de offerte kennelijk wel (inhoudelijk) heeft beoordeeld, verzetten de beginselen van het aanbestedingsrecht, met name het gelijkheidsbeginsel, zich tegen een dergelijke aanvulling na sluiting van de inschrijvingstermijn door Grontmij. Door het indienen van de onvolledige offerte op 21 december 2005 heeft Grontmij geen geldige inschrijving gedaan en van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op gelijkheidsbeginsel zouden rechtvaardigden -door Grontmij toe te staan ná de indiening van offerte de gegevens aan te vullen- is niet gebleken.
Ook het UWV heeft zich in eerste instantie op dit standpunt gesteld. In haar brief van 8 maart 2006 aan de raadsvrouw van Grontmij (zie 1.h.) schrijft UWV immers dat ook nooit aan Grontmij zou kunnen worden gegund, omdat in § 2.5 en § 2.8 van het bestek, alsook in het tariefstructuurformulier dat als bijlage 3 bij het bestek zat, en de beantwoording van vraag 11 in de inlichtingenfase van de inschrijvers is geëist dat zij bij inschrijving een specificatie van de uurtarieven indienen, en dat Grontmij de enige is geweest die niet aan die eis heeft voldaan, dat dit een essentieel gebrek vormt om voor gunning in aanmerking te komen, omdat de tariefopbouw van wezenlijk belang is bij de toepassing van de tariefaanpassingen, en dat derden zich om die reden ook met succes zouden kunnen verzetten tegen een eventuele voorgenomen gunning ten gunste van Grontmij, indien zij wel als één van de winnende inschrijvers uit de bus was gekomen. Expliciet stelt UWV nog eens dat er sprake is geweest van een ongeldige inschrijving van Grontmij.
9. Nu Grontmij derhalve geen geldige inschrijving heeft gedaan, heeft zij geen belang bij de door haar naar voren gebrachte bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure. Haar vordering tot veroordeling van UWV om tot heraanbesteding over te gaan, gegrond op die bezwaren, wordt dan ook afgewezen.
10. De vordering van Arcadis UWV te verbieden om zonder voorafgaande oproep tot mededinging die alle potentiële gegadigden kan bereiken, onderhands opdrachten te verstrekken aan Grontmij of aan een derde dienstverlener/leverancier, zal worden afgewezen. Arcadis heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt bij een veroordeling om dienovereenkomstig te handelen, belang te hebben. UWV heeft toegezegd dat zij voor door haar in de toekomst te vergeven opdrachten een objectieve en transparante procedure zal volgen, voorafgegaan door een oproep aan alle potentieel gegadigden. Dat zulks mogelijk in het verleden anders is gegaan is onvoldoende om het gevorderde gebod te rechtvaardigen.
11. UWV en Grontmij worden, als de in het ongelijk gestelde partijen, veroordeeld in de kosten van het geding, UWV aan de zijde van Arcadis gevallen en Grontmij in de kosten van UWV. In verband met het incident tot tussenkomst zal het salaris procureur worden vastgesteld op twee maal het forfaitaire bedrag.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Verbiedt UWV meer dan twee partijen toe te laten treden tot de raamovereenkomst die onderwerp van de onderhavige aanbesteding is.
2. Veroordeelt UWV in de kosten van dit geding aan de zijde van Arcadis gevallen, tot heden begroot als volgt:
- € 71,32 aan explootkosten,
- € 248,= aan vastrecht en
- € 1.632,= aan salaris procureur.
3. Veroordeelt Grontmij in de kosten van dit geding aan de zijde van UWV gevallen, tot heden begroot als volgt:
- € 248,= aan vastrecht en
- € 1.632,= aan salaris procureur.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door de vice-president mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 15 juni 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: