Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/993222-04
Datum uitspraak: 22 mei 2006
op tegenspraak
VONNIS
van de rechtbank Amsterdam, meervoudige kamer, in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren te ’[geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947,
wonende te [adres]
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de regiezittingen van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005 en 23 januari 2006, alsmede op de terechtzittingen van 6, 7, 9, 13, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006.
1. Telastelegging
Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals deze op de regiezitting van 13 juni 2005 en op de terechtzitting van 26 april 2006 is gewijzigd. Van de dagvaarding en de vorderingen wijziging telastelegging zijn kopieën als bijlagen 1, 2 en 3 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde telastelegging geldt als hier ingevoegd.
2. Voorvragen
2.1. Geldigheid van de dagvaarding
De verdediging van [verdachte] heeft ter terechtzitting aangevoerd dat ten aanzien van het onder feit 3 telastegelegde niet duidelijk is wat wordt bedoeld met “side letter” en dat het evident is dat de side letterdiscussie niet over het algemeen gevoerd kan worden, maar per deelneming en per jaar. Om die reden dient volgens de verdediging de dagvaarding op dit punt nietig te worden verklaard (pleitnotities, tekstblokken 605-606).
De verdediging van [verdachte] is ten aanzien van het gedeelte wat onder feit 3 is telastegelegd na de woorden “en/of” van mening dat deze wijze van te laste leggen met zich mee brengt dat de verschillende joint ventures, jaren en jaarrekeningen op één grote hoop worden gegooid. Volgens de verdediging is de materie te complex om met algemeenheden af te doen en is de dagvaarding dan ook nietig (pleitnotities, tekstblok 619).
Voor wat betreft feit 4 heeft de verdediging aangevoerd (pleitnotities, tekstblok 686) dat niet duidelijk is welke roadshows in de telastelegging worden bedoeld. Ook is niet aangegeven op welke persberichten het telastegelegde ziet. De dagvaarding is op dit punt nietig, aldus de verdediging.
Tenslotte heeft de verdediging van [verdachte] ten aanzien van feit 5 (pleitnotities, tekstblokken 699-776) betoogd dat de steller van de telastelegging vijf boekjaren op één hoop heeft gegooid terwijl de feitelijke situatie in die boekjaren totaal verschillend was.
Voor wat betreft het eerste gedachtestreepje van feit 5 heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van een gebrekkige aansluiting tussen de Nederlandse tekst van de telastelegging en de in het Engels gestelde onderliggende documenten. Er zijn termen in de telastelegging die in de lucht hangen, zoals “getrouw beeld” en “jaarrekening”. Hierdoor wordt de telastelegging onduidelijk en innerlijk tegenstrijdig. De omstandigheden van het geval worden niet in de telastelegging betrokken. Door het gebrek aan precisering mist de verdediging de noodzakelijke oriëntatie.
De gedachte dat het niet getrouwe beeld zou worden veroorzaakt doordat joint ventures ten onrechte werden geconsolideerd, wordt weer ontkracht door de separate vermelding van deze onterechte consolidatie onder het derde gedachtestreepje. De steller van de telastelegging heeft een onbegrijpelijk zoekplaatje gecreëerd. Het verwijt is onduidelijk en onvoldoende precies om het onderzoek ter terechtzitting op te baseren en om verdachte duidelijk te maken waartegen hij zich dient te verweren.
Voor wat betreft het tweede gedachtestreepje van feit 5 heeft de verdediging aangevoerd dat tegen de achtergrond van de omvang van Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) en de bijbehorende administratie, het Openbaar Ministerie gehouden was meer specifiek te zijn omtrent wat wordt verstaan onder “alle (financiële) administratie en daarmee verband houdende gegevens”. Dit onderdeel van de telastelegging is naar mening van de verdediging een obscuur libel.
Ten aanzien van het derde gedachtestreepje heeft de verdediging betoogd dat het Openbaar Ministerie had moeten preciseren welke deelnemingen ten onrechte zijn geconsolideerd. Alle door Ahold geconsolideerde deelnemingen worden hier over één kam geschoren.
Ten aanzien van het vierde gedachtestreepje voert de verdediging aan dat het onduidelijk is op welke feit of feiten dit deel van de telastelegging ziet.
Op grond van het bovenstaande komt de verdediging tot de conclusie dat de telastelegging voor wat betreft feit 5 nietig dient te worden verklaard nu de telastelegging een onvoldoende duidelijke opgave van het feit in de zin van artikel 261 Sv Pro behelst.
De verdediging van [verdachte] heeft voorts nog de navolgende standpunten van de verdediging van [medeverd[medeverdachte2]] en [medeverdachte3] overgenomen.
De verdediging van [medeverdachte2] heeft ter terechtzitting aangevoerd (pleitnota, tekstblokken 950-958) dat het verzwijgen in de eerste brief van een brief die de inhoud van die eerste brief betwist, zoals onder feit 1 telastegelegd, in de kern het verwijt betreft dat met de tweede ICA-brief onjuist is omgegaan, waardoor hier sprake is van verkeerd “gebruik”. Dit verwijt valt onder artikel 225 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) en niet onder artikel 225 lid 1 Sr Pro waarover feit 1 gaat. Volgens de verdediging lopen hier twee verschillende strafrechtelijke verwijten door elkaar waardoor de telastelegging op dit punt innerlijk tegenstrijdig en dus partieel nietig is.
De verdediging heeft verder aangevoerd dat in het onder 1 telastegelegde feit wordt verwezen naar “voornoemde brieven”, terwijl het slechts om één brief gaat, namelijk D/139. De meervoudsvorm is onbegrijpelijk en dient tot nietigheid te leiden, aldus de verdediging.
Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat er meerdere exemplaren zijn van D/139. Nu in de telastelegging niet wordt aangegeven welk specimen wordt bedoeld, is het verwijt onvoldoende specifiek.
De conclusie van de verdediging is dat de dagvaarding ter zake van feit 1 integraal nietig moet worden verklaard.
Vervolgens heeft de verdediging van [medeverdachte2] (pleitnota, tekstblokken 978-996) ten aanzien van het onder 1 telastegelegde aangevoerd dat het onbegrijpelijk is verdachte te verwijten dat hij de wederpartij een brief heeft laten tekenen waarin zowel hij als de wederpartij in strijd met de waarheid iets opnemen, om hem tegelijkertijd te verwijten dat die wederpartij als hulpeloze middellijke dader is gebruikt. Dit dient naar mening van de verdediging te leiden tot nietigheid van feit 1 van de telastelegging.
De verdediging heeft verder ten aanzien van het onder 1 telastegelegde feit aangevoerd dat de eerste brief “doet voorkomen en/of heeft gesuggereerd” dat Ahold met haar wederpartij overwegende zeggenschap is overeengekomen. De verdediging is van mening dat het Openbaar Ministerie hiermee zegt dat Ahold krachtens die brief geen echte overwegende zeggenschap had of claimde. Nu het Openbaar Ministerie inderdaad vindt dat Ahold die zeggenschap niet had, kan de brief niet vals of misleidend zijn. De telastelegging is volgens de verdediging onbegrijpelijk en dient op dit punt nietig te worden verklaard.
De verdediging van [medeverdachte2] en [medeverdachte3] heeft ten aanzien van de bij hen respectievelijk onder 6 en 3 telastegelegde feiten betoogd dat het document D/120, zoals genoemd in de telastelegging, de Form 20-F over het jaar 1999 is. Aangezien de joint venture ICA Ahold AB (ICA Ahold) nog niet bestond in 1999, is het uitgesloten dat de telastegelegde oplichtingshandelingen, die allen betrekking hebben op ICA Ahold, de accountant hebben kunnen bewegen tot het afgeven van een goedkeurende verklaring over het jaar 1999. In zoverre is de telastelegging dan ook innerlijk tegenstrijdig en dus nietig, aldus de verdediging (pleitnota, tekstblokken 1371-1372).
Daarnaast heeft de verdediging van [medeverdachte2] en [medeverdachte3] aangevoerd dat nu de originele accountantsverklaringen niet aan het dossier zijn toegevoegd en voorts de in de telastelegging genoemde documenten niet “accountantsverklaringen” of “Auditors Reports” zijn, dit subsidiair zou moeten leiden tot een nietig, want tegenstrijdig, onderdeel van de telastelegging.
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie meent bij repliek (p. 2-6) dat aan de vereisten van artikel 261 Sv Pro is voldaan. De telastelegging is voldoende duidelijk. Zij concludeert dat het beroep van de verdediging op partiële nietigheid van de telastelegging moet worden afgewezen. De kwalitatieve termen “valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen” zijn volgens het Openbaar Ministerie steeds uitgebreid feitelijk omschreven, waarmee voldoende opgave is gedaan van de strafbare feiten die aan verdachte worden verweten.
Bij de beoordeling van een nietigheidsverweer op grond van artikel 261 Sv Pro speelt naar mening van het Openbaar Ministerie een aantal factoren een rol:
I De telastelegging moet als één geheel worden opgevat. Het gaat dus uiteindelijk om de
vraag of de telastelegging als geheel voldoende duidelijk is;
II Voor het beoordelen van de vraag of de telastelegging voldoende duidelijk is, kan ook
het proces-verbaal wat ten grondslag ligt aan de telastelegging meewegen;
III Relevant is of de verdachte er blijk van geeft de telastelegging te begrijpen.
Als deze factoren in beschouwing worden genomen, blijkt dat de nietigheidsverweren geen stand houden, aldus het Openbaar Ministerie.
Het Openbaar Minsterie is van mening dat de verdachten uit het procesdossier en uit de rest van de telastelegging zeer goed hebben kunnen opmaken wat met de door verdediging betwiste onderdelen van de telastelegging wordt bedoeld. Ook uit de uitgebreide verklaringen die verdachten ten overstaan van de Fiod in bijzijn van hun raadslieden hebben afgelegd ten aanzien van de telastegelegde feiten, blijkt dat de verdachten goed weten waarvan zij beschuldigd worden.
Daarnaast blijkt uit de pleitnotities en de vragen van de raadslieden tijdens de verhoren van de getuigen bij de rechter-commissaris dat de verdediging precies weet wat de beschuldigingen inhouden.
Ten aanzien van feit 5 voert het Openbaar Ministerie aan dat dit een zogenaamd “verzamelfeit” is. Door het gebruik van de woorden “en/of” worden alternatieven in de telastelegging opgenomen waaruit de rechter kan kiezen. Daar is volgens het Openbaar Ministerie niets onduidelijks aan.
Voor wat betreft de vertaling van de tekst van de LOR in feit 5 van de telastelegging geeft het Openbaar Ministerie aan dat het feit dat niet in alle gevallen een letterlijke vertaling is gevolgd, aan de bedoeling van de steller van de telastelegging niets af doet, nu deze volgt uit de opbouw en inhoud van het proces-verbaal (AH/46). Verdachte wist tijdens de opsporing en vervolging goed welke verwijten hem werden gemaakt.
Ten aanzien van de vermeende onjuistheden ten aanzien van tussen haakjes geplaatste vermeldingen is het Openbaar Ministerie van mening dat deze vermeldingen kunnen worden weggestreept als deze niet leiden tot een beter begrip van het verwijt dat wordt gemaakt.
Op het betoog van de verdediging van [medeverdachte2] (waarbij de verdediging van [verdachte] zich bij dupliek heeft aangesloten) dat de zinsnede “doen ondertekenen” in feit 1 van de telastelegging partieel nietig moet worden verklaard omdat daaruit zou blijken dat de joint venture-partners als “doen plegers” worden aangemerkt, geeft het Openbaar Ministerie aan dat dit verweer berust op een misverstand. Het “doen ondertekenen” moet worden opgevat zoals het in het gewone spraakgebruik gangbaar is.
De verdediging
De verdediging heeft bij dupliek aangevoerd (dupliek, tekstblokken 173-181) dat de criteria die van het Openbaar Ministerie op pagina 3 van het repliek een plaats hebben gekregen, geen rol spelen bij de beoordeling van een nietigheidsverweer, maar bij de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding.
Ook feiten buiten de dagvaarding en het procesdossier zoals de omvang van Ahold’s onderneming en administratie en de inhoud van onderliggende stukken (de jaarrekeningen) dienen naar mening van de verdediging in de beoordeling te worden betrokken.
Het verweer terzake van het tweede gedachtestreepje van feit 5 (over de financiële administratie) wordt volledig gehandhaafd door de verdediging. De Fiod heeft in haar verbaal tot uitdrukking gebracht dat de tweede side letters niet zijn verstrekt. Het proces-verbaal is volgens de verdediging echter niet leidend, maar de telastelegging.
Ook het verweer ten aanzien van het eerste en derde gedachtestreepje van feit 5 van de telastelegging wordt onverkort gehandhaafd door de verdediging.
Door bij de vordering tot wijziging van de telastelegging ten aanzien van het onder feit 5 telastgelegde document D/127 punt 15 te vervangen door document D/367 punt 2, wil het Openbaar Ministerie het tweede en vierde gedachtestreepje gelijk stellen. Beide gedachtestreepjes zouden betrekking hebben op de niet verstrekte side letters. Het blijft onduidelijk wat het Openbaar Ministerie in het vierde gedachtestreepje bedoelt met “de feiten die zich na 2 januari 2000 hebben voorgedaan”. De dagvaarding blijft naar mening van de verdediging te vaag en daarmee nietig.
Ten aanzien van het verweer over de wijze van vertaling van de LOR wordt door de vordering tot wijziging van de telastelegging één en ander hersteld, maar de kern van het verweer blijft overeind, aldus de verdediging.
Verder voert de verdediging voor wat betreft het onder feit 6 telastegelegde aan dat door het Openbaar Ministerie, net als bij feit 5, een zoekplaatje wordt gecreëerd over een reeks van jaren met een oneindig aantal geconsolideerde partnerships. Het Openbaar Ministerie was gehouden per jaar gespecificeerd aan te geven ten aanzien van welke partnerships het Openbaar Ministerie van oordeel is dat deze ten onrechte geconsolideerd werden (dupliek, tekstblokken 182-191).
Standpunt van de rechtbank
Op grond van artikel 261 lid 1 Sv Pro behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat te laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.
Bij de uitleg van deze bepaling moet men voortdurend in het oog houden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de telastelegging goed kan verdedigen (HR 21 april 1998, NJ 1998, 782). Ook voor de rechter moet de telastelegging begrijpelijk zijn. De eis van “opgave van het feit” wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn (HR 14 mei 1996, NJ 1997, 720), in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig (HR 14 oktober 1975, NJ 1976, 149 en HR 8 december 1987, NJ 1988, 539) en in de derde plaats voldoende feitelijk.
Een telastelegging is innerlijk tegenstrijdig als daarin naast elkaar twee mogelijkheden worden gepresenteerd die niet naast elkaar bestaanbaar zijn.
Een dagvaarding behoeft zich niet uit te laten over de voor de strafbaarheid irrelevant zijnde aard en omvang van nadere bijzonderheden waarvan de vermelding niet op straffe van nietigheid wordt verlangd (HR NJ 1964, 418).
Uit de navolgende jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Een van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten (HR 14 november 2000, NJ 2001, 18). Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de telastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt (HR 29 november 1988, NJ 1989, 682 en HR 26 januari 1988, NJ 1988, 792). Ook de inhoud van de door de verdediging overlegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen (HR 20 maart 2001, NJ 2001, 330), net als de verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting (HR 9 november 2004, NS 2004, 470).
De rechtbank verstaat de verweren van de verdediging omtrent de nietigheid van de dagvaarding aldus dat de betwiste gedeelten van de telastelegging naar mening van de verdediging innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk, onvoldoende specifiek en onduidelijk zijn.
De rechtbank is van oordeel dat gezien de inhoud van het complete dossier en het geheel van de telastelegde feiten in onderlinge samenhang bezien, de verdachten in staat moeten worden geacht de tekst van de telastelegging te kunnen begrijpen. Daarnaast hebben de verdachten tijdens hun verhoren bij de Fiod, de rechter-commissaris en tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijk gegeven van hun begrip van de telastelegging.
De verdediging heeft door de vragen die zij aan de getuigen bij de rechter-commissaris heeft gesteld en door haar pleitnotities ook blijk gegeven van begrip van de telastelegging.
De telastelegging behelst derhalve naar het oordeel van de rechtbank een voldoende duidelijke opgave van de feiten nu de tekst van de telastelegging voldoende duidelijk, begrijpelijk, feitelijk en niet tegenstrijdig is. De rechtbank is gezien het bovenstaande van oordeel dat de gehele telastelegging aan de vereisten van artikel 261 Sv Pro voldoet en verwerpt derhalve alle nietigheidsverweren van de verdediging.
2.2. Bevoegdheid tot kennisneming van het telastegelegde
De rechtbank heeft op de terechtzitting van 6 maart 2006 ambtshalve de volgende beslissing genomen.
Als feit 4 is bij de verdachte telastegelegd artikel 47 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 19995), zakelijk inhoudend: als degene die effecten uitgeeft of belast is met het plaatsen van aandelen, het publiek trachten te bewegen tot inschrijving of deelneming door het opzettelijk verzwijgen van valse feiten of omstandigheden. Dit feit is op grond van artikel 1 (oud) van de Wet op de economische delicten een economisch delict (WED). Vaststaat dat de verdachte is gedagvaard voor de meervoudige strafkamer en niet voor de meervoudige economische strafkamer.
In het arrest van 16 september 2003, LJN AG 3126 stelt de Hoge Raad dat ervan uitgegaan moet worden dat de wetgever bij vergissing het vierde lid van artikel 56 (oud) RO niet heeft overgenomen in het nieuwe artikel 45 RO Pro. Er moet dan ook worden aangenomen dat de wetgever nog steeds van oordeel is dat de commune strafrechter ook bevoegd is over economische delicten te oordelen, indien deze delicten zijn begaan in samenhang met één of meer commune feiten, mits tezamen telastegelegd met één of meer van die strafbare feiten.
In deze strafzaak is een geheel van feiten aan de verdachte telastegelegd, waaronder oplichting, artikel 326 Sr Pro en meerdere malen valsheid in geschrift, artikel 225 Sr Pro. Het onder 4 telastegelegde delict, artikel 47 (oud) Wte 1995, zou zijn begaan in samenhang met de hiervoor genoemde telastegelegde feiten. De rechtbank is derhalve in de strafzaak ten aanzien van verdachte ook bevoegd te oordelen over het onder 4 telastegelegde feit.
2.3. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
2.3.1. Verjaring overtredingsvariant artikel 47 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995
De verdediging
De verdediging van [verdachte] heeft zich bij dupliek aangesloten bij het navolgende standpunt van de verdediging van [medeverdachte1]. Zij heeft ter terechtzitting (pleitaantekeningen deel 2, tekstblok 1.4) aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in haar vervolging voor de onder feit 4 te laste gelegde overtredingsvariant van artikel 47 (oud) Wte 1995 wegens het gepasseerde tijdsverloop vanaf mei 2000 tot de eerste daad van vervolging, te weten het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in 2004. Aangezien hier meer dan twee jaar tussen ligt, is de overtredingsvariant verjaard, aldus de verdediging.
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft bij repliek (p. 11) aangevoerd dat dit verweer van de verdediging op een misverstand berust, nu uit artikel 48 (oud) van de Wte 1995 volgt dat artikel 47 (oud) Wte 1995 een misdrijf is. Uit artikel 2 lid 3 van Pro de WED volgt op grond daarvan dat er geen overtredingsvariant van artikel 47 (oud) Wte 1995 is. Volgens het Openbaar Ministerie dient het verweer van de verdediging om deze reden verworpen te worden.
Standpunt van de rechtbank
Artikel 47 (oud) van de Wte 1995 is op grond van artikel 1 sub Pro 3 (oud) van de WED een economisch delict. Uit artikel 2 (oud) van de WED volgt dat de economische delicten bedoeld in artikel 1 sub Pro 3, misdrijven of overtredingen zijn, al naar gelang zij in de desbetreffende voorschriften als misdrijf dan wel als overtreding zijn gekenmerkt. Op grond van artikel 48 (oud) van de Wte 1995 is overtreding van de verbodsbepaling van artikel 47 (oud) een misdrijf. Dit betekent dat er geen overtredingsvariant van artikel 47 (oud) Wte 1995 bestaat. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van de verdediging.
2.3.2. Dubbele strafbaarheid
De verdediging
De verdediging van [medeverdachte1] heeft - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat niet, althans onvoldoende, blijkt dat de onder 1 en 4 telastegelegde gedragingen ook in de telastegelegde ‘buitenlanden’ strafbaar zouden zijn (pleitaantekeningen deel 2, tekstblokken 1.1-1.3). Het Openbaar Ministerie zou door het ontbreken van dubbele strafbaarheid op grond van artikel 5 lid Pro 1, sub 2 Sr geen vervolgingsrecht hebben en niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard ten aanzien van deze passages.
De verdediging van [verdachte] heeft zich bij dupliek aangesloten bij dit verweer. Voorts heeft de verdediging van [verdachte] bij pleidooi ten aanzien van het onder 4 telastegelegde onderdeel dat betrekking heeft op de zogenaamde ‘Roadshows’ - zakelijk weergegeven - bepleit dat niet is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid (pleitnotities, tekstblok 688).
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft ten aanzien van het onder 1 telastegelegde bij requisitoir aangevoerd dat voorzover dit in Zweden zou zijn gepleegd, de dubbele strafbaarheid volgt uit hoofdstuk 14 ‘on crimes of falsification, section 1’ van de ‘Swedish Penal Code’.
Voorzover het de strafbaarheid in Zweden van het onder 4 telastegelegde betreft heeft het Openbaar Ministerie bij repliek gewezen op hoofdstuk 9 ‘on fraud and other dishonesty’ van voornoemde ‘Swedish Penal Code’.
De strafbaarheid van het onder 4 telastegelegde in Noorwegen en in de Verenigde Staten zou, aldus het Openbaar Ministerie, volgen uit respectievelijk ‘Section 5-5 jo. Section 14-3’ van de Noorse ‘Act on Securities Trading’ en uit de Amerikaanse ‘Securities and Exchange Act’.
Het onder 1 telastegelegde zou volgens repliek van het Openbaar Ministerie ook strafbaar zijn in Brazilië en Argentinië. Dit zou volgen uit respectievelijk artikel 299 van Pro het Braziliaanse Wetboek van Strafrecht en uit artikel 292 van Pro het Argentijnse Wetboek van Strafrecht.
Ten aanzien van Guatemala heeft het Openbaar Ministerie verklaard dat er geen informatie met betrekking tot de strafbaarheid voorhanden is, maar heeft zij er tevens op gewezen dat het rechtshulpverzoek in Guatemala in overweging is genomen, hetgeen erop zou wijzen dat de dubbele strafbaarheid aldaar is getoetst.
Standpunt van de rechtbank
De verdachte wordt onder 1 en 4 verweten strafbare feiten in Zweden, Brazilië, Argentinië, Guatemala, Noorwegen en de Verenigde Staten te hebben gepleegd.
Nederlandse verdachten kunnen ingevolge van artikel 5 lid Pro 1, sub 2 Sr in Nederland alleen dan worden vervolgd indien op de strafbaar gestelde gedragingen in het telastegelegde ‘buitenland’ waar het feit is begaan, straf is gesteld.
Uit de aan de rechtbank ter beschikking gestelde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is de strafbaarheid van het onder 1 telastegelegde in Zweden, Brazilië en Argentinië, alsmede de strafbaarheid van het onder 4 telastegelegde in Zweden, Noorwegen en de Verenigde Staten genoegzaam vast komen te staan.
De strafbaarheid van het onder 1 telastegelegde, voor zover dit het land Guatemala betreft, is door het Openbaar Ministerie in onvoldoende mate aangetoond en kan ook niet worden afgeleid uit de inhoud van het rechtshulpverzoek en de wijze waarop de Guatemalteekse autoriteiten daarop hebben gereageerd. Ook een ambtshalve zoektocht van de rechtbank op de website van de ‘Library of Congress’ levert voor wat betreft het strafrecht van Guatemala onvoldoende aanknopingspunten op. De rechtbank zal derhalve ten aanzien van de onder 1 telastegelegde passage: “te Guatemala City, althans in Guatemala”, het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren.
3. Ontvankelijkheid van de benadeelde partijen
De rechtbank heeft de door de benadeelde partijen SOBI, [benadeelde partij1], [benadeelde partij2], [benadeelde partij3], [benadeelde partij4], [benadeelde partij5], [benadeelde partij6], [benadeelde partij7], [benadeelde partij8], [benadeelde partij9] en [benadeelde partij10] ingediende vorderingen zonder nader onderzoek op de terechtzitting beoordeeld. De rechtbank heeft geconstateerd dat voornoemde vorderingen allen nagenoeg geheel zien op koersverlies.
Gelet op de aard en de inhoud van deze vorderingen is de rechtbank van oordeel dat kan worden geconcludeerd dat voor elke vordering geldt dat zij evident niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Immers op voorhand is duidelijk dat niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of, en zo ja, in welke mate het gestelde koersverlies het rechtstreeks gevolg is van de aan verdachte telastegelegde handelingen.
De rechtbank heeft voorts de door de [benadeelde[benadeelde partij11] ingediende vordering zonder nader onderzoek op de terechtzitting beoordeeld. De rechtbank heeft geconstateerd dat voornoemde vordering ziet op de financiële gevolgen van vermeend bedrog door Ahold bij de uitvoering van haar expansiestrategie en bij het ontbinden van [benadeelde partij11] arbeidscontract.
Gelet op de aard en de inhoud van deze vordering is de rechtbank eveneens van oordeel dat kan worden geconcludeerd dat zij evident niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in deze strafzaken. Immers op voorhand is duidelijk dat niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of, en zo ja, in welke mate de gestelde schade het rechtstreeks gevolg is van de aan verdachte telastegelegde handelingen.
De rechtbank heeft derhalve de benadeelde partijen SOBI, [benadeelde partij1], [benadeelde partij2], [benadeelde partij3], [benadeelde partij4], [benadeelde partij5] en [benadeelde partij6] op de terechtzitting van 6 maart 2006, de benadeelde partijen [benadeelde partij11], [benadeelde partij7] en [benadeelde partij8] op 28 maart 2006 en de benadeelde partijen [benadeelde partij9] en [benadeelde partij10] op 4 april 2006 op grond van artikel 333 Sv Pro kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Deze vorderingen kunnen worden ingediend bij de civiele rechter.
4. Waardering van het bewijs
4.1. Deskundigenbewijs
Bij het onderzoek ter terechtzitting is een aantal schriftelijke bescheiden aan de orde gekomen waarvan de vraag is of er daarbij sprake is van andere geschriften als bedoeld in de vijfde rubriek van artikel 344 lid 1 Sv Pro, dan wel dat deze bescheiden ressorteren onder de vierde rubriek van dat artikel lid en moeten worden aangemerkt als verslagen van deskundigen.
Het gaat daarbij om de navolgende schriftelijke bescheiden:
1. Bij brief van 18 november 2002 (D/2) heeft [H. de R.], destijds voorzitter van de Raad van Commissarissen van Ahold, [mr. S.E. E.], advocaat te ’s-Gravenhage, verzocht een onderzoek te doen naar alle feiten en omstandigheden betrekking hebbend op de beslissing van Ahold om ICA Ahold volledig te consolideren. Voorts naar feiten en omstandigheden betrekking hebbend op het bekend worden bij Ahold van de ICA control en side letter.
Dat heeft geleid tot een rapport van [mr. S.E. E.] en zijn kantoorgenoot [mr. J.M. van D.], dat bij brief van 13 januari 2003 (D/6) is aangeboden aan [H. de R.]. Een “summary of conclusions” is aan het dossier toegevoegd onder D/3.
2. In de loop van dat onderzoek is door [mr. S.E. E.] een advies gevraagd aan [prof. dr. J. K.] over het vraagstuk van consolidatie. Dat advies gedateerd 10 januari 2003 is als D/5 aan het dossier toegevoegd. [prof. dr. J. K.] is in het onderzoek gehoord als getuige (G/4).
3. Op 20 oktober 2003 is ten behoeve van het Functioneel Parket een rapport over consolidatie opgemaakt door [prof. dr. M.P.A.J. L.], externe verslaglegging Universiteit Nyenrode/Amsterdam (D/150).
4. Door de rechtbank is als deskundige benoemd [prof. dr. J.H.R. van de P.], verbonden aan de Universiteit van Maastricht. Van zijn hand verschenen twee rapporten die zijn toegevoegd aan het dossier. Hij is als deskundige gehoord ter zitting overeenkomstig het bepaalde in artikel 343 Sv Pro.
5. Door de rechter-commissaris door de rechtbank belast met het onderzoek in deze strafzaak is aan het dossier toegevoegd een tweetal rapporten d.d. 16 mei en 27 juni 2003 opgemaakt door personen werkzaam bij Wilmer Cutler & Pickering in samenwerking met PriceWaterhouseCoopers accountants. Het zijn rapporten ten behoeve van de Raad van Commissarissen van Ahold. Zij hebben betrekking op financial accounting, business practices van ICA Ahold AB Group en Ahold Corporate.
6. Van de zijde van het Openbaar Ministerie is als bijlage bij het requisitoir overgelegd een verslag van bevindingen naar aanleiding van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Ahold, als opgedragen door de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam en gedeponeerd ter griffie van dat Hof op 30 maart 2006, waar het voor eenieder ter inzage lag.
7. Bij dezelfde gelegenheid is door het Openbaar Ministerie overgelegd een rapport opgesteld door een viertal personen werkzaam bij de RSM Erasmus University te Rotterdam respectievelijk University of Iowa, d.d. 3 februari 2006 en getiteld: “Investor Relations, Reputational Bonding, and Corporate Governance: The Case of Royal Ahold”.
8. Door de verdediging van [verdachte] is aan de rechtbank overgelegd een rapport over Algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in de Verenigde Staten (US GAAP) d.d. 27 maart 2006, opgesteld door [D. S.] verbonden aan Kroll Inc.
Het Openbaar Ministerie
Naar opvatting van het Openbaar Ministerie kunnen de hiervoor onder 1, 2, 3 en 6 genoemde bescheiden als deskundigenverslag worden gekwalificeerd. Ten aanzien van 4 vraagt het Openbaar Ministerie zich af of de deskundige wel voldoende onbevangen aan zijn opdracht is begonnen, omdat hij voordien contact heeft gehad met de verdediging van [medeverdachte1]. Waar het de stukken 5, 7 en 8 betreft is het Openbaar Ministerie van oordeel dat deze toelaatbaar zijn als bewijs op grond van artikel 344 lid 1 onder Pro 5 Sv.
De verdediging
De verdediging van [verdachte] en ook [verdachte] zelf hebben zich bij het onderzoek ter terechtzitting al uitgelaten over het hiervoor genoemde stuk 5. Samengevat hechten zij daaraan geen enkele waarde. Met name bij dupliek (tekstblokken 27-30) voeren zij aan dat onderzoekers van de Ondernemingskamer (hiervoor genoemd onder 6) bezwaarlijk kunnen worden aangemerkt als deskundigen omdat niet blijkt van enige specifieke deskundigheid. Bovendien, zo stelt de verdediging kan gelet op het vierde lid van artikel 301 Sv Pro ten bezware van [verdachte] geen acht worden geslagen op dit rapport, omdat het op geen enkel moment tijdens de behandeling ter zitting inhoudelijk aan de orde is gekomen.
Voorts heeft de verdediging van [verdachte] zich aangesloten bij het navolgende verweer.
De verdediging van [medeverdachte2] en [medeverdachte3] is van oordeel (pleitnota, tekstblokken 620-646) dat het verslag van bevindingen van de onderzoekers van de Ondernemingskamer (6) op grond van de criteria van de Hoge Raad die volgen uit NJ 1998, 404 niet als deskundigenverslag in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt. Zij zijn van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat deze onderzoekers bijzondere deskundigheid bezitten op de in deze zaak spelende vraagstukken en in het bijzonder op het terrein van food retail, samenwerkingsrelaties in joint ventures, consolidatie naar Algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland (Dutch GAAP) en US GAAP. Bovendien menen zij dat de onderzoekers een eenzijdig onderzoek hebben verricht en met maar beperkte kennis van het strafdossier. Naar hun oordeel moet dat leiden tot het rechtsgevolg dat het rapport volledig van bewijs wordt uitgesloten. Voorts maken zij bezwaar tegen het hier voren onder 1 genoemde rapport, voor zover het als deskundigenverslag wordt opgevat. Zij sluiten zich aan bij het Openbaar Ministerie en zien ook het rapport onder 2 als deskundigenverslag, zij het met de beperking dat de deskundigheid alleen ligt bij IAS (dupliek, tekstblokken 98-106). Over de overige genoemde stukken laat de verdediging zich niet uit.
Standpunt van de rechtbank
Met het Openbaar Ministerie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat - kortgezegd - het onderzoek van [mr. S.E. E.] (1), niet als een verslag van deskundigen moet worden aangemerkt, maar als een ander geschrift als bedoeld in artikel 344 lid 1 onder Pro 5 Sv.
Er is hier sprake van een onderzoek ingesteld door de huisadvocaat van Ahold. Onvoldoende blijkt uit het onderzoek ter zitting dat [mr. S.E. E.] als ook zijn kantoorgenoot [mr. J.M. van D.] onpartijdig en onafhankelijk hun rapportage hebben opgesteld. De rechtbank komt daarmee terug op haar eerder ingenomen standpunt als verwoord op de zitting van 4 april 2006 direct voorafgaand aan het requisitoir.
De rechtbank zal daarnaast van dit geschrift alleen met grote behoedzaamheid gebruik maken. Zij heeft met name aarzeling als het gaat om de wijze van verhoren van de betrokkenen, aan wie - zo is uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden - niet of nauwelijks het recht op wederhoor is toegestaan en aan wie ook bij het opmaken daarvan inzage in de opgemaakte verklaringen is onthouden.
Ten aanzien van de punten 2, 3, 7 en 8 - waarover de verdediging zich niet specifiek heeft uitgelaten - is de rechtbank van oordeel dat dezen moeten worden gerekend tot deskundigenverslagen als bedoeld in rubriek 4 van het eerste lid van 344 Sv.
Het betreft hier in alle gevallen bescheiden waaruit valt op te maken dat degenen die deze hebben opgesteld hebben verklaard over hetgeen hun wetenschap hen leert en daarbij hebben onderzocht en de feiten hebben gewaardeerd op basis van die deskundigheid. Hun verslagen voldoen ook aan de eis die artikel 299 lid 2 Sv Pro stelt als het gaat om de vraag of hun verslagen met redenen zijn omkleed.
Als het gaat om punt 4 is het de rechtbank duidelijk waarom het Openbaar Ministerie aan de orde stelt of de deskundige wel voldoende onbevangen aan zijn opdracht is begonnen. Dat [prof. dr. J.H.R. van de P.] als deskundige is aan te merken en dat zijn verslag dus valt onder meergenoemde vierde rubriek staat buiten kijf. Hij is als zodanig benoemd en heeft ter zitting een deskundigenverklaring afgelegd in de zin van artikel 343 Sv Pro. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [prof. dr. J.H.R. van de P.] door zijn rapport, het daarop gevolgde aanvullende rapport en zijn verhoor ter zitting de rechtbank er genoegzaam van overtuigd dat hij in onafhankelijkheid zijn rapporten heeft gemaakt en zijn verklaring heeft afgelegd. De omstandigheid dat hij in opdracht van verdachte [medeverdachte1] onderzoek heeft verricht, maakt dat niet anders. Uit de daarop betrekking hebbende en door de verdediging van [medeverdachte1] overgelegde stukken blijkt dat dat onderzoek beperkt van omvang is gebleven.
Hoewel de verdediging, van met name [verdachte], ernstig bezwaar maakt tegen de rapporten genoemd onder punt 5, is de rechtbank van oordeel dat ook deze twee rapporten als deskundigenverslagen mogen worden aangemerkt. Naar opvatting van de rechtbank zijn de personen die de verantwoordelijkheid dragen voor de inhoud van de rapporten, vakbekwaam te werk gegaan, zijn zij gebleven binnen een omlijnd vakgebied, hebben zij algemeen erkende inzichten toegepast en zijn tenslotte hun verslagen met redenen omkleed. De kwalificatie die [verdachte] aan deze rapporten heeft gegeven is, zo meent de rechtbank, op zichzelf genomen geen maatstaf. Ook de inhoud van de door de verdediging van [verdachte] overgelegde stukken in de klachtprocedure brengt de rechtbank niet op andere gedachten.
Dan resteert punt 6; het verslag van bevindingen van onderzoekers van de Ondernemingskamer.
De rechtbank volgt de visie van de verdediging niet als het gaat om de vraag of dit verslag als een deskundigenverslag in de zin van Strafvordering mag worden aangemerkt.
Naar haar oordeel blijkt uit de inhoud van het rapport in voldoende mate dat onderzoekers vakbekwaam te werk zijn gegaan, hun werkgebied hebben omlijnd en daarbinnen zijn gebleven, een betrouwbare werkmethode vakkundig hebben toegepast zich hebben gebaseerd op algemeen erkende inzichten en die ook in hun analyse verstandig hebben toegepast.
Voorts is niet gebleken dat zij niet onpartijdig zonder vooringenomenheid en in onafhankelijkheid hun verslag hebben gemaakt. Daarmee is ruimschoots voldaan aan de criteria alsook genoemd in NJ 1998, 404.
De rechtbank verwerpt dan ook het verweer dat dit verslag van bewijs moet worden uitgesloten.
Dat voert tot de slotsom dat punt 1, als hier voren genoemd wordt aangemerkt als een ander geschrift en de punten 2 tot en met 8 als deskundigenverslagen.
Hoe vervolgens deze verslagen moeten worden gewaardeerd is een volgende stap die bij de rechtbank zelve ligt. Zij moet immers in verband met het beantwoorden van de vragen van 348 en 350 Sv een oordeel geven over het deskundigenoordeel.
Wat dan nog te beantwoorden resteert, is het verweer van de verdediging dat gelet op artikel 301 Sv Pro, ten bezware van verdachte geen acht mag worden geslagen op het verslag van onderzoekers (punt 6).
Bij de beantwoording van dit verweer is van belang dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdediging al een concept van het rapport bezat, terwijl de rechtbank daarover niet kon beschikken.
Zodra het rapport openbaar was ondermeer door publicatie daarvan op het internet bij ondermeer Ahold en het Financieel Dagblad - en dat was na de behandeling van de stukken op de zitting en voor dat het requisitoir een aanvang nam - heeft de rechtbank ter zitting het Openbaar Ministerie bevolen dat verslag over te leggen. De uitvoering van dat bevel kon overigens feitelijk achterwege blijven, omdat het Openbaar Ministerie het verslag bij requisitoir als bijlage heeft overgelegd.
Voorts is van belang dat het verslag ter zitting aan de orde is gekomen en dat daarmee de externe openbaarheid is gediend. De interne openbaarheid was al gediend omdat de verdediging het rapport al voor de rechtbank kende. Uit het verslag blijkt immers (tekstblokken 31-38) dat het rapport in concept ter becommentariëring is voorgelegd aan alle verdachten.
Het Openbaar Ministerie bij repliek en de verdediging bij pleidooi en dupliek konden op het verslag reageren. De verdediging heeft daaruit onderdelen geciteerd (zie met name dupliek verdediging [verdachte], tekstblokken 108-135).
Deze gang van zaken relativeert naar opvatting van de rechtbank de regel dat verzuim van 301 lid 4 Sv de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg heeft.
Verdachte(n) kenden het stuk, hebben het ter terechtzitting besproken en daaruit die onderdelen geciteerd waarvan zij menen dat die niet ten bezware van hen gelden maar juist ten faveure van henzelven. Onder die omstandigheid zijn de verdachten niet in hun verdediging geschaad en vindt de regel van artikel 301 lid 4 in Pro deze geen toepassing.
4.2. Getuigenbewijs
Onder het kopje “de feilbaarheid van het geheugen” heeft de verdediging van [medeverdachte2] en [medeverdachte3] (pleitnota, tekstblokken 596-613) - de verdediging van [verdachte] heeft zich bij dupliek daarbij aangesloten - de rechtbank gemaand tot een nog grotere behoedzaamheid dan gebruikelijk bij de beoordeling van de bewijskracht van de verschillende getuigenverklaringen. Zij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat in de verklaringen opvallend veel “van horen zeggen” voorkomt, dat getuigen zich in de loop der tijd eerder meer dan minder zijn gaan herinneren, dat getuigen gebeurtenissen verklaren die qua timeframe absoluut niet passen en dat veel getuigen niet consistent hebben verklaard.
Hetgeen de rechtbank hiervoren heeft overwogen over de vraag hoe zij de als deskundigenverklaringen aanvaarde stukken zal hebben te hanteren, geldt evenzeer voor verklaringen van getuigen, welke worden geregeerd door het bepaalde in artikel 342 Sv Pro en waarbij ook 291 Sv van belang blijft.
De verwijzingen van de verdediging naar hetgeen vanuit een oogpunt van psychologie kan worden gezegd over getuigenverklaringen is de rechtbank niet onbekend en zij heeft daar een open oog voor. Evenzeer zal de rechtbank behoedzaam omgaan met hetgeen de getuigen hebben verklaard tegenover Fiod, rechter-commissaris en Securities and Exchange Commission (SEC) en de aard en de inhoud van de hen door de vervolgingsautoriteiten gestelde vragen. Vanzelf geldt dat dan ook voor de vragen zoals die - even veelvuldig - door de verdediging zijn gesteld in de loop van dit onderzoek.
Onder de tekstblokken 1015-1068 van de pleitnota heeft de verdediging van [medeverdachte2] en [medeverdachte3] nog betoogd dat de verklaringen van de [getuige1] (G/19), zoals afgelegd bij de SEC, Fiod en rechter-commissaris, welke [getuige1] hoofd was van de interne accountantsdienst van Ahold, van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat deze onvoldoende zakelijk betrouwbaar zijn. De verdediging van [verdachte] heeft zich bij dit standpunt aangesloten.
De rechtbank verwerpt dat verweer. Zij zal de verklaringen hanteren, voorzover zij aan het gebruik daarvan toekomt, met inachtneming van de hiervoor genoemde criteria.
5. Het bewijs
De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Hieronder volgt de zakelijk weergegeven opsomming van de inhoud en van de vindplaats van deze bewijsmiddelen, zoveel mogelijk in chronologische volgorde weergegeven, waarbij verwezen wordt naar de paginanummering in het originele papieren dossier.
Functies en verantwoordelijkheden
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [verdachte] (V-2/1 p 2) is hij in 1985 tot de Raad van Bestuur van Ahold (Ahold) toegetreden. In eerste instantie vervult hij de taak van CFO (Chief Financial Officer). Van 1993 tot 1997 combineert hij deze functie met die van CEO (Chief Executive Officer). Vanaf 1997 tot 2003 is hij CEO.
In het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] (V-3/1 p. 2) en [medeverdachte2] (V-4/1 p. 2) staat dat [medeverdachte1] en [medeverdachte2] in 1997 zijn toegetreden tot de Raad van Bestuur van Ahold. Vanaf 1992 is [medeverdachte1] binnen Ahold werkzaam, eerst als directeur administratie. [medeverdachte1] vervult vanaf 1997 de taak van CFO. [medeverdachte2] is verantwoordelijk voor alle Europese activiteiten van Ahold. [medeverdachte3] is blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (V-6/1 p. 3) per 1 september 2001 lid van de Raad van Commissarissen geworden van Ahold. Vanaf januari 2002 is hij tevens lid van het Audit Committee.
Blijkens een geschrift (D/445) is de vestigingsplaats van Ahold in de telastegelegde periode Zaandam, gemeente Zaanstad. Deloitte & Touche (D&T) is -blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/1 p. 5)- de externe accountant van Ahold vanaf 1997 tot heden. Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling AH/19 is D&T onder meer gevestigd in Amsterdam.
JMR
Blijkens een geschrift (D/178, p.4) is Ahold met Jerónimo Martins SGPS S.A. in 1992 een joint venture-overeenkomst aangegaan. Op basis van die overeenkomst heeft Ahold in de rechtspersoon Jerónimo Martins Retail (JMR) een belang van 49% verworven. Blijkens genoemd geschrift (D/178, p.7 en 8) bestond de Raad van Bestuur van JMR uit 7 leden waarvan Jerónimo Martins SGPS S.A. 4 leden aanwees en Ahold 3 leden. De Raad van Bestuur van JMR besloot blijkens het geschrift (D/178 p. 7) op basis van het unanimiteitsbeginsel Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/1 p. 3) is JMR vanaf 1992 tot en met 2001 volledig geconsolideerd.
Uiteenzetting consolidatievoorschriften door [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold]
Blijkens het geschrift D/391 p. 1-3 heeft de toenmalige Senior Vice President Administratie van Ahold, [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold], d.d. 28 augustus 1992 een (concept) memo aan de leden van de Raad van Bestuur en het Audit Committee gestuurd. In dit memo geeft [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold] een overzicht van de wijze waarop volgens hem de deelneming Pingo Doce (de rechtbank begrijpt: JMR) in de jaarrekening van Ahold moet worden opgenomen. Zijn conclusie is dat gegeven de feiten van dat moment JMR niet kan worden gerekend tot een groep maar dat gezien de ontwikkelingen in de toekomst waarbij Ahold toch meer wil zijn dan een financier volledige consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht mogelijk is. Ten aanzien van US GAAP concludeert [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold] dat in geval er geen meerderheidsbelang is, de enige toegestane methode de vermogensmutatiemethode is. Hij concludeert evenwel dat wij (de rechtbank begrijpt: Ahold) de vermogensmutatiemethode niet willen en adviseert uiteindelijk tot volledige consolidatie zowel naar Nederlands als naar Amerikaans jaarrekeningenrecht.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van getuige [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold] (G-25/1 p.4) is de beslissing om te consolideren destijds genomen binnen de Raad van Bestuur en is het concept-memo uitgebreid besproken met de leden van het Audit Committee, de Raad van Bestuur en met de externe accountant D&T. De parafen die boven aan het memo staan zijn volgens [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold] van [Van D.] en [C.], beiden van D&T.
Bompreço
In geschrift D/132 (Shareholders’ Agreement, d.d. 23 december 1996, p. 1) staat dat het de intentie is van Ahold en Bompreço S.A. dat ieder van hen 50% van de stemgerechtigde aandelen in Bompreço S.A Supermercados do Nordeste (verder Bompreço) zullen gaan houden.
In genoemde shareholders agreement is verder onder meer het volgende opgenomen:
- beide partners hebben het recht een gelijk aantal leden van de board van Bompreço te benoemen;
- major decisions worden binnen genoemde board met een gewone meerderheid van stemmen genomen; voor sommige beslissingen (zie art. 4.4) is een meerderheid van 75% vereist;
- een deadlock event procedure (art. 6.1 sub vi);
Volgens het deskundigenrapport Verslag van bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart 2006 (tekstblok 153) heeft Ahold door ondertekening van een Stock Assignment and Transfer Agreement (indirect) 50% van het stemgerechtigde aandelenkapitaal in Bompreço verkregen.
Blijkens een geschrift (D/101, zijnde het jaarverslag van Ahold over 2000, p.32) heeft Ahold in juni 2000 de resterende stemgerechtigde aandelen van haar joint venture-partner Bompreço overgenomen.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] (V-3/1 p.10) is Bompreço is vanaf 1996 tot en met 2000 volledig geconsolideerd.
In geschrift D/102 (Jaarverslag 2001) staat dat Ahold Bompreço (inmiddels een 100% deelneming) ook over 2001 volledig consolideerde.
Uiteenzetting consolidatievoorschriften door Deloitte & Touche
In het geschrift zijnde een brief van D&T aan Ahold d.d. 5 september 1997, waarin de ‘huidige richtlijnen voor het consolideren van jointventures volgens Nederlandse en Amerikaanse verslaggevingvoorschriften’ worden uiteengezet (D/142 p. 1-8), staat ten aanzien van Nederlandse verslaggevingregels onder meer:
“Indien uit de joint venture-overeenkomst niet blijkt dat één van de partners de doorslaggevende invloed heeft op het beleid, maar deze invloed uit de feitelijke situatie blijkt, betekent dit dat de joint venture door de partner geïnterpreteerd kan worden als groepsmaatschappij. De interpretatie of er sprake is van een groepsmaatschappij op grond van de feitelijke omstandigheden dient gemaakt te worden door iedere partner afzonderlijk.”
Ten aanzien van de Amerikaanse voorschriften concludeert D&T onder meer dat:
“Indien minder dan 50% van de aandelen in het bezit zijn en er is desondanks sprake van substantive control mag er in sommige situaties toch (de rechtbank begrijpt: volledig) worden geconsolideerd. Deze situaties zijn afhankelijk van de inschatting van de feitelijke substantive control. Uit de joint venture-overeenkomst of statuten dient de feitelijke control reeds te blijken.”
Vergadering van de Raad van Bestuur van Ahold op 27 oktober 1997
Uit het geschrift, zijnde de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur op 27 oktober 1997 (D/304 p. 1-2), waarbij onder andere [medeverdachte2], [verdachte] en [medeverdachte1] aanwezig waren, blijkt dat wanneer [verdachte] vraagt hoe het staat met de consolidatie [medeverdachte1] vervolgens uitlegt dat er volgens US GAAP partieel geconsolideerd mag worden. “Dat willen we (de rechtbank begrijpt: de Raad van Bestuur van Ahold) echter niet. Het idee is om Disco volledig te consolideren.”
Disco Ahold
In geschrift D/133 (‘Shareholdersagreement, d.d. 13 januari 1998, p. 1) staat dat Ahold Americas Holdings Inc. en Velox Retail Holdings, een op de Kaaiman eilanden gevestigde rechtspersoon ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in Disco International Holdings N.V. (Disco Ahold) zullen gaan houden. Volgens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling AH/14, p. 9, is Ahold Americas Holdings Inc. een 100% dochteronderneming van Ahold.
De naam Disco International Holdings N.V. is - blijkens het deskundigenrapport Verslag van bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart 2006 (tekstblok 202) - op 9 juni 1998 gewijzigd in Disco Ahold International Holdings N.V.
In genoemde shareholders agreement is verder onder andere het volgende opgenomen:
- dat de board met gewone meerderheid beslist, zij het dat voor bepaalde besluiten (‘major decisions’) unanieme besluitvorming is vereist (section 3.5);
- dat ieder het recht heeft een gelijk aantal leden van de board te benoemen (section 3.1);
- een deadlock event bepaling (p. 4).
Blijkens het deskundigenrapport Verslag van bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart 2006 (tekstblok 202) heeft Velox Retail Holdings op 13 januari 1998 1250 B-aandelen in Disco Ahold aan Ahold Americas Holdings Inc. overgedragen, waarmee een 50/50 verhouding, zoals weergegeven in de bovenstaande Shareholders Agreement, werd gecreëerd. In voornoemd deskundigenrapport staat voorts (tekstblok 212) dat de Shareholders Agreement gebaseerd is op een joint ventures/consensusmodel hetgeen onder andere blijkt uit het feit dat de overeenkomst eindigt als ‘één der partijen in termen van beneficial ownership onder 50% zakt’. Blijkens dit rapport (tekstblok 215) is op 1 september 1999 de Shareholders Agreement gewijzigd en wel in die zin dat indien een aandeelhouder minder dan 33 1/3 % van de aandelen bezit de overeenkomst beëindigd wordt.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling AH/14 p. 10
- heeft Ahold op 17 juli 2001 haar belang in Disco Ahold uitgebreid van 50% naar 59%; doch bracht dit geen verandering in de eis van unanieme besluitvorming voor major decisions; en
- heeft Ahold op 30 juli 2002 een belang van meer dan 66,7 % in Disco Ahold gekregen waardoor de shareholders agreement niet meer gold.
Volgens het geschrift D/189 (zijnde het ‘Jaarverslag 2002’ van Ahold, p. 62) heeft Ahold in augustus 2001 haar belang in Disco Ahold tot 100% uitgebreid.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] ( V-3/1 p.10) is Disco Ahold vanaf 1998 tot en met 2001 volledig geconsolideerd.
Vraagtekens Deloitte & Touche omtrent consolidatie
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van getuige [dhr. W.] bij de rechter-commissaris
(p. 8) accepteerde het US National Office van D&T in maart 1998, bij werkzaamheden ten aanzien van de Form 20-F 1997, de consolidatie in 1997 nog wel, maar voor de toekomst moest er beter bewijs komen.
Uiteenzetting consolidatievoorschriften door[dr. B. (1)]
In het geschrift (D/277) zijnde het memo van 16 maart 1998 aan [dhr. W.] (D&T) zetten [dr. B. (1)] en [dhr. B. (2)] (Ahold) de redenen van Ahold uiteen die volgens Ahold consolidatie van onder andere JMR en Bompreço onder Dutch- en US GAAP rechtvaardigen.
Vergadering van de Raad van Bestuur van Ahold op 6 juli 1998
Vervolgens vindt er blijkens het geschrift D/248 p. 1-2 op 6 juli 1998 een vergadering van de Raad van Bestuur plaats. Uit de notulen van de vergadering, waarbij onder andere [medeverdachte2], [verdachte] en [medeverdachte1] aanwezig waren, blijkt dat consolidatie aan de orde is geweest. [medeverdachte1] meldt ten aanzien van Bompreço dat Ahold uiteindelijk voor 50% economisch eigenaar zal zijn, dat [J.C. M.] (de rechtbank begrijpt: [J.C. M.]) voor 35% economisch eigenaar zal zijn en dat de overige 15% op de beurs blijft. [medeverdachte1] verklaart verder: “Wij hopen alsdan Bompreço ‘met recht’ te kunnen consolideren.”
Discussie tussen Ahold en Deloitte & Touche mbt consolidatie onder US GAAP
Op 13 juli 1998 vindt er dan blijkens het geschrift D/294 een bespreking plaats met D&T . Ter voorbereiding van deze bespreking stuurt [dr. B. (1)] een memo van 10 juli 1998 met als onderwerp ‘consolidation of JV's under US GAAP’.
Brief 24 augustus 1998
Blijkens het geschrift D/143 stuurt [Van den D.] D&T op 24 augustus 1998 een brief aan [medeverdachte1] waarin onder meer het volgende staat.
“As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP. However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997 (onderstrepingen Rechtbank).” .
Vergadering van de Raad van Bestuur van Ahold op 7 september 1998
Blijkens het geschrift D/249 p. 1-2 werd het onderwerp consolidatie vervolgens op de agenda gezet voor de vergadering van de Raad van Bestuur van 7 september 1998. Ter behandeling werd de brief van 24 augustus 1998 bijgevoegd. Aanwezig waren onder andere [medeverdachte2], [verdachte], [medeverdachte1] en [dhr. N.]. Blijkens de notulen is de brief D/143 besproken:
“[medeverdachte1] refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards. Our Brazilian joint venture (de rechtbank begrijpt: Bompreço) is seen as the main problem(…). [medeverdachte1] also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control.”
Control letter Bompreço
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/18 p.9) heeft [medeverdachte1] een eerste concept control letter d.d. 9 september 1998 opgesteld. Deze brief is blijkens het geschrift D/239 p. 1-2 vervolgens door Ahold aan D&T gegeven. Waarna D&T in overleg met hun US National Office heeft afgestemd wat er in de door hun gewenste control letter zou moeten komen te staan. Volgens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] (V-3/18, p. 11) is het concept (het geschrift D/131 p. 1-3) vervolgens bij fax van 26 oktober 1998 door [medeverdachte1] aan [medewerker Bompreço] gestuurd. Blijkens het geschrift D/661 p. 40 wordt in het zogenoemde maandagochtendgebed van 30 november 1998 melding gemaakt van het verzenden van de conceptbrief aan Bompreço. Nadien blijkt dat van de zijde van Bompreço een toevoeging wordt verlangd. Ook de voorgestelde toevoeging wordt door D&T Nederland aan D&T USA voorgelegd. Blijkens het geschrift
D/257 stelt Zeyher (D&T USA) dan voor om geen wijzigingen aan te brengen. Zij sluit haar e-mail af met: “Thanks and happy holidays”.
Management letter Deloitte & Touche 1998
Blijkens het geschrift D/324 staat in de management letter van Deloitte & Touche aan de Raad van Commissarissen, het Audit Committee en de Raad van Bestuur, inzake de “financial statements” van Ahold over het jaar 1998, op p. 4 onder de subparagraaf “Joint venture accounting”:
“During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP.
A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.”
Verder staat op p. 11:
“We have not had any disagreements with management related to matters that are material to the Company’s 1998 financial statements.”
Jaarverslag / Form 20-F Ahold 1998
Uit de geschriften D/99 en D/119 volgt dat het jaarverslag over 1998 van 9 maart 1999 is, en dat de Form 20-F 1998 van 12 april 1999 is. Daarin zijn opgenomen de geconsolideerde cijfers van JMR, Bompreço en Disco Ahold.
Control- en side letter Bompreço
Blijkens een geschrift met reference AMM/bm 1696c (D/137 p. 2/5) inzake Bompreço is de zogenaamde control letter gedateerd 12 mei 1999 en ondertekend door [medeverdachte1] en [J.C. M.] (namens Bompreçopar te Recife, Brazilië). In de control letter staat onder meer het volgende te lezen:
“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”
Blijkens een geschrift (D/137 p. 5/5) is de zogenaamde side letter gedateerd 17 mei 1999. In de side letter staat onder meer het volgende:
“Aware of the contents of your letter of May 12, 1999’s letter, reference AMM/bm 1696c, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.”
Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 6 maart 2006 p. 7 herkent [medeverdachte1] de handtekening van [J.C. M.] op p. 5/5 van document D/137. De andere handtekeningen op p. 5/5 zijn volgens [medeverdachte1] van hemzelf en van de medeverdachte [verdachte]. Ook [verdachte] en [J.C. M.] hebben blijkens de processen-verbaal op de terechtzitting hun handtekening op D/137 p. 5/5 herkend.
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] ( V-3/19 p. 2 en
V-3/18 p. 6) neemt [medeverdachte1] aan dat hij de control letter in Zaandam heeft getekend op 12 mei 1999 en verklaart hij de side letter te hebben getekend op 21 mei 1999 te Zaandam.
[dhr. C. P.] Ahold
In geschrift D/134 (Shareholders’ Agreement, d.d. 21 december 1999, p.1) staat dat het de intentie van Ahold Guatemala B.V. en Coban Holdings Inc is, dat ieder van hen 50% van de stemgerechtigde aandelen in [dhr. C. P.] Ahold N.V. ([dhr. C. P.] Ahold), een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, zal gaan houden.
Volgens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling AH/15, p. 9, is Ahold Guatemala B.V. een 100% dochteronderneming van Ahold. Blijkens deze ambtshandeling hield [dhr. C. P.] Ahold 80,5% van het aandelenkapitaal van La Fraqua S.A, de grootste supermarkt- en hypermarkt onderneming in Guatemala.
In genoemde shareholders agreement is verder onder meer het volgende opgenomen:
- voor ‘major decisions’ geldt - zolang de oorspronkelijke aandeelhouders tenminste 30% van de aandelen bezitten - unanieme besluitvorming (section 4.5);
- partijen benoemen ieder eenzelfde aantal supervisory directors;
- een deadlock event procedure
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling AH/15, pagina 10, houden Ahold en Coban Holdings Inc. vanaf 21 december 1999 daadwerkelijk 50% van de aandelen in [dhr. C. P.] Ahold.
In het deskundigenrapport Verslag van bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart 2006 wordt in tekstblok 246 geconcludeerd dat het aannemelijk is dat binnen [dhr. C. P.] Ahold sprake was van juridische gezamenlijke zeggenschap door Ahold en Coban Holdings Inc.
Blijkens het Ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] (V-3/1 p.10) is [dhr. C. P.] Ahold in 2000 en 2001 volledig geconsolideerd.
In geschrift D/100 (Jaarverslag 1999) staat dat Ahold [dhr. C. P.] Ahold ook over 1999 volledig consolideerde.
ICA Ahold
Blijkens geschrift D/130 p. 3-5 zijn de onderhandelingen terzake van de nieuw te vormen joint venture ICA Ahold in juli 1999 gestart. In het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandelingen (AH/12 p. 7) staat dat die onderhandelingen in december 1999 zijn voortgezet met op 7 december 1999 een bespreking in “De Walvis”. Daaropvolgend wordt op 9 december 1999 de Heads of Agreement (D/73) ondertekend. In dit geschrift is vastgelegd dat Ahold enerzijds en Canica AS (Canica) en ICA Förbundet AB (ICA Förbundet) anderzijds (de laatste twee rechtspersonen worden in de stukken en het vonnis ook wel aangeduid als de Partners) gelijke zeggenschap krijgen in ICA Ahold (onderdeel 1.5 en 2.1 van de overeenkomst) en dat uiteindelijk de stemgerechtigde aandelen als volgt zullen worden verdeeld:
- Ahold: 50%
- ICA Förbundet AB: 30%
- Canica AS: 20%
Tevens is in dit geschrift het ICA Idea opgenomen, dat - volgens onderdeel 2.1. - kort gezegd inhoudt dat Zweedse, met ICA Förbundet verbonden retailers zelfstandig zijn en dat zij toegang hebben tot schaalvoordelen van de ICA Group. In genoemd onderdeel 2.1. staat tevens dat Ahold en de Partners ermee instemmen dat het ICA Idea zonder toestemming van ICA Förbundet geen wezenlijke verandering zal ondergaan.
In een door de Partners (Canica en ICA Förbundet) op 24 februari 2000 ondertekende Partners Agreement (geschrift D/116, bijlage bij de Shareholders Agreement, onder 2.5) staat dat de Shareholders Agreement gebaseerd is op een
“fifty-fifty balance of influence between on the one hand Ahold and on the other hand the Partners…. and this balance is based upon that the Partners in matters where this is provided for in the Shareholders Agreement, will act or vote in accordance with mutually agreed positons.”
Blijkens geschrift D/116 is eveneens op 24 februari 2000 een shareholders agreement door Ahold, Canica en ICA Förbundet, getekend.
In de shareholders agreement is onder meer het volgende opgenomen:
- Een gelijke verdeling van het stemgerechtigde aandelenkapitaal over Ahold en de Partners (50/50);
- Een gelijke verdeling van de Boardleden (Ahold vier en de Partners vier);
- Boardbeslissingen dienen in consensus genomen te worden;
- ‘Major decisions’ dienen altijd in de Board besproken te worden;
- Indien geen consensus bereikt kan worden is sprake van een Deadlock;
- De Deadlock-procedure voorziet in ‘mediation’ en ‘arbitration’;
- Het ICA idee is uitgesloten van de Deadlock-procedure.
De joint venture ICA Ahold is - blijkens het deskundigenrapport Verslag van bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart 2006 (tekstblok 278)- op 27 april 2000 van start gegaan, zodat Ahold vanaf die datum 50% van de aandelen heeft verkregen.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] (V-3/1 p.10) is ICA Ahold in 2000 en 2001 volledig geconsolideerd.
Management letter Deloitte & Touche 1999
Blijkens het geschrift D/326 staat in de management letter van D&T, gedateerd 1 maart 2000, aan Raad van Commissarissen, Audit Committee en Raad van Bestuur staat, inzake de geconsolideerde “financial statements” van Ahold over het jaar 1999 (D/326) op p. 3 onder de subparagraaf “Joint venture accounting”:
“We have had several discussions during the past two years with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Even if Ahold owns only 50% of the shares substantive control may exist when Ahold controls the Board of Directors, has the ability to sell the investee’s assets, has guaranteed debt, is an integral part of the Company’s business etc. A conclusion on the substantive control should be based on the actual facts and circumstances.
Recommendation:
We strongly advise to further investigate the above for other existing joint ventures and participations (such as with respect to JMR, Disco, Santa Isabel and the new joint venture with ICA), and also given the recent discussions relating to “immaterial” misapplications of GAAP and materiality.”
Verder staat op p. 6:
“We have not had any disagreements with management related to matters that are material to the Company’s 1999 financial statements.”
Jaarverslag Ahold 1999
Blijkens het geschrift D/100 is het jaarverslag over 1999 van 7 maart 2000. In de jaarrekening zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold volledig geconsolideerd.
Blijkens een geschrift zijnde de notulen van de Raad van Commissarissen op 6 maart 2000 ( D/322 p. 1 en 4) waarbij aanwezig waren [verdachte], [medeverdachte1] en [Van den D.] zegt [medeverdachte1] over de Delaoitte & Touche-reporting het volgende:
“Mr. [medeverdachte1] explained that Ahold for the time being will continue have two reportings; both US GAAP and Dutch GAAP. To the question of [dhr. P.], mr. [verdachte] answered that to show full consolidation is important from purchasing point of view towards suppliers.”
Meer vraagtekens Deloitte & Touche omtrent consolidatie
Blijkens het geschrift D/187 p 1-16 wordt op 3 april 2000 een memo opgesteld door [Van I.] (Ahold) en [Van der V.] (D&T) over JMR en Disco Ahold. Deze memo wordt op 4 april 2000 door [Van der V.] per e-mail voorgelegd aan [dhr. O.] (D&T USA). [dhr. O.] reageert met een e-mail inzake “Ahold consolidation Issues” aan [dhr. B.], [Van D.] en [Van der V.] van D&T. Hierin staat onder meer:
“Further to our discussion today, I think you might find the attached 1998 consultation memorandum interesting. As you can see, there were detailed discussions with [dhr. W.] an Ahold’s consolidation issues, and the conclusion then was the same as mine was today. (…) Subsequent to this consultation, A(hold) was able to change the agreements related to these joint ventures to eliminate the ability of the other joint venture-partners to veto actions related to operating and capital budgets and hiring, firing, and setting the compensation of management. We agree that these changes to the agreements give A exclusive control over ongoing major and central operations. Therefore, we believe it is appropriate for A(hold) to consolidate these joint ventures.”
Gelet op het geschrift D/279 wilde [dhr. O.] voor JMR en Disco Ahold ook control letters. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van getuige [dhr. B.] bij de rechter-commissaris heeft D&T Nederland dit met [verdachte] besproken. [verdachte] heeft vervolgens met de baas van D&T USA, [dhr. K.], gesproken en er is toen een compromis bereikt. Ahold zou zo spoedig mogelijk met de control letters komen.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling AH/25 (p. 248-249) is er voor JMR nooit een control letter verkregen, maar de accountants gingen akkoord met de stelling van Ahold dat JMR niet materieel was
Form 20-F Ahold 1999
Uit het geschrift D/120 volgt dat de Form 20-F 1999 uiteindelijk op 12 april 2000 is ondertekend.
Control- en side letter Disco Ahold
Blijkens een geschrift met reference AMM/bm 2028 (D/138 p. 2/4) inzake Disco Ahold is de zogenaamde control letter gedateerd 14 april 2000 en ondertekend door [medeverdachte1] en [dhr. P.] (namens Grupo Velox te Buenos Aires, te Argentinië). In de control letter staat onder meer het volgende te lezen:
“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders ’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”
Blijkens een geschrift (D/138 p. 4/4) is de zogenaamde side letter gedateerd 19 april 2000. Deze brief is door [medeverdachte1] en [dhr. P.] ondertekend. [medeverdachte1] tekent met agreed op 25 april 2000. In de side letter staat onder meer het volgende:
“Aware of the contents of your letter of April 14, ref. AMM/bm2028, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.”
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/8 p.1) is de control letter opgemaakt in Zaandam.
Emissie mei 2000
Uit het geschrift D/374 blijkt dat Ahold op 28 april 2000 bekend maakt dat zij een wereldwijde emissie zal starten van circa 3 miljard euro. Blijkens het proces-verbaal van ambtshandeling AH/47 is in een eerder persbericht (D/434) gemeld dat de opbrengst wordt gebruikt voor de financiering van de overname van US Foodservice en de joint venture ICA Ahold en nog wat andere kleinere overnames. Inschrijven op de emissie is mogelijk van 1 mei 2000 tot en met 15 mei 2000. De voorlopige prospectus zal beschikbaar zijn vanaf 1 mei 2000. Naast de prospectus ( D/106) en persberichten wordt ook informatie gegeven tijdens de roadshows en analistenbijeenkomsten.
Volledige consolidatie ICA Ahold?
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling AH/47 (p. 11) bleef de volledige consolidatie van ICA Ahold een discussiepunt tot de tweede week van april 2000. Toen heeft er een conference call plaatsgevonden met de banken, de advocaten van de banken, D&T, [dhr. V.] en [Van I.]. De eindconclusie was dat als D&T akkoord zou gaan van de consolidatie de banken dit ook zouden doen. [Van I.] zou een memo schrijven inzake het standpunt van Ahold en op basis daarvan zou verder worden gesproken Dit memo is blijkens het geschrift D/161 van 19 april 2000. Op 21 april 2000 mailt [Van I.] dat [medeverdachte1] haar had gezegd dat de side letter er zou komen, hetgeen blijkt uit geschrift D/192. De consentletter van D&T waarin zij toestemming geeft voor volledige consolidatie is blijkens het geschrift D/406 van 15 mei 2000. Uit geschrift D/190 blijkt dat op 28 april 2000 het voorlopig prospectus al is uitgegeven.
Control- en side letter ICA Ahold
Blijkens een geschrift met reference JGA/bm2032 (D/139 p. 2/4) inzake ICA Ahold is de zogenaamde control letter gedateerd 2 mei 2000 en ondertekend door [medeverdachte2], [medeverdachte3] (namens ICA Förbundet te Solna, Zweden) en [dhr. H.] (namens Canica te Oslo, Noorwegen). In de control letter staat onder meer het volgende te lezen:
“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders ’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”
Blijkens een geschrift (D/139 p. 4/4) is de zogenaamde side letter gedateerd 5 mei 2000. Deze brief is door [medeverdachte2], [medeverdachte3] en [dhr. H.] ondertekend. In de side letter staat onder meer het volgende:
“Aware of the contents of your letter of May 2, 2000, ref. JGA/bm2032, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.”
In het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] ( V-3/5 p. 3) staat dat de opmaak van de control letter op initiatief van [medeverdachte1] is gebeurd en dat hij de tekst heeft gemaakt. De control letters van Bompreço en Disco Ahold hebben als basis gediend. Zijn secretaresse, [secretaresse verdachte] heeft deze control letter vervolgens uitgetikt.
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 6 maart 2006 herkennen verdachten [medeverdachte3] ( p. 6) en [medeverdachte2] (6) hun handtekeningen onder de genoemde brieven.
Blijkens het geschrift D/165, zijnde een e-mail d.d. 12 mei 2000 van [Van der V.] aan [Van den D.], [dhr. B.] en [Van D.], heeft D&T de control letter inzake ICA Ahold ontvangen.
Control- en side letter [dhr. C. P.] Ahold
Blijkens een geschrift met reference AMM/bm2063 (D/140 p. 2/5) inzake [dhr. C. P.] Ahold is de zogenaamde control letter gedateerd 10 juli 2000 en ondertekend door [medeverdachte1] en namens La Fragua S.A. te Guatemala op 31 augustus 2000. In de control letter staat onder meer het volgende te lezen:
“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders ’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”
Blijkens het proces verbaal van terechtzitting van 6 maart 2006 p. 8 inzake [medeverdachte1] herkent [medeverdachte1] de handtekening op dit document van [dhr. C. P.].
Blijkens een geschrift (D/140 p. 5/5) is de zogenaamde side letter gedateerd 18 september 2000. Deze brief is door [medeverdachte1] en [dhr. C. P.] ondertekend. [medeverdachte1] tekent met agreed op 23 oktober 2000. In de side letter staat onder meer het volgende:
“I have now discussed with the shareholders of Coban Holdings Inc. (Coban) the interpretation contained in your letter dated July 10, 2000, Ref.: AMM/bm2063.
According to your said letter Ahold understands that to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. We do not agree with such interpretation.
Our interpretation of the Shareholders Agreement for [dhr. C. P.]-Ahold, N.V. is that all (major) decisions with regard to [dhr. C. P.]-Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Coban on the other side.”
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] ( V-3/10 p. 1 en 2) is de control letter door [secretaresse verdachte] in Zaandam getypt in zijn opdracht.
Jaarverslag / Form 20-F Ahold 2000
Uit de geschriften D/101 en D/121 volgt dat het jaarverslag 2000 is vastgesteld op 6 maart 2001 en Form 20-F 2000 op 9 april 2001. In daarin opgenomen jaarrekening zijn volledig geconsolideerd ICA Ahold (vanaf 1 mei 2000), Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en JMR.
Management letter Deloitte & Touche 2001
Blijkens het geschrift D/307 staat in de managementletter van D&T, gedateerd 28 februari 2001, aan de Raad van Commissarissen, Audit Committee en Raad van Bestuur staat inzake de geconsolideerde “financial statements” van Ahold over het jaar 2000 op p. 13 onder meer:
“We have had several discussions with management during previous years concerning the accounting for joint ventures under US GAAP. Ahold believes that they may consolidate based on the fact that they control the partnerships. This conclusion is further substantiated by actions since the moment Ahold entered into the different partnerships. Note that for Disco and ICA partnerships control letters were obtained. With respect to the JMR partnership we have concerns whether Ahold has actual control and have therefore included this partnership in our evaluation of misstatements under US GAAP for the year 1999. We will do the same for 2000 but believe that the effect of the unadjusted differences, including the potential effect of pro-rata consolidation of JMR (which is acceptable under Dutch GAAP), are not material to the condensed balance and statement of earnings for 2000 under US GAAP as included in the financial statements on Form 20-F. Net earnings or stockholders’s equity under US GAAP are not impacted by pro-rata or integral consolidation. We remain concerned that the SEC may question your joint venture accounting.”
Verder staat op p. 14:
“We have not had any disagreements with management related to matters that are material to the Company’s 2000 financial statements.”
Jaarverslag / Form 20-F Ahold 2001
Uit de geschriften D/102 en D/121 volgt dat het jaarverslag 2001 is vastgesteld op 7 maart 2002 en de Form 20-F 2001 op 9 april 2002. In de daarin opgenomen cijfers zijn ICA Ahold, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en JMR volledig geconsolideerd.
Management letter Deloitte & Touche 2002
Blijkens het geschrift D/332 staat in de management letter van D&T, gedateerd 28 februari 2002, aan de Raad van Commissarissen, Audit Committee en Raad van Bestuur inzake de geconsolideerde “financial statements” van Ahold over het jaar 2001 op p. 15-16 onder meer:
“We have had several discussions with management during previous years concerning the accounting for joint ventures under US GAAP. Ahold believes that they may consolidate based on the fact that they control these partnerships and that this conclusion is further substantiated by actions subsequent to the agreement of the different partnerships. We note that for the Disco and ICA partnerships control letters have been obtained. With respect to the JMR partnership we have concerns as to whether Ahold has actual control and have therefore included this partnership in our evaluation of misstatements under US GAAP in earlier years. We will do the same for 2001. Net earnings or stockholder’s equity under US GAAP are not impacted by pro-rata or integral consolidation. Nevertheless, we remain concerned that the SEC may question your joint venture accounting.
[dhr. C. P.] Ahold, the 50/50 joint venture of Ahold and La Fragua in Guatamala, El Salvador and Honduras has signed an agreement with the Costa Rican supermarket and hypermarket company CSU to form a new joint venture in which [dhr. C. P.] Ahold will have a share of approximately 66%, which was closed in January 2002. The new joint venture brings together all operations in the Central American region of both companies. As also mentioned in our third quarter reporting, we highly recommend that the Company assess the proper accounting for this joint venture in which Ahold ultimately holds an indirect 30% stake.”
Verder staat op p. 17:
“We have not had any disagreements with management related to matters that are material to the Company’s 2001 financial statements.”
Brief van 23 september 2002
Blijkens het geschrift D/145 p. 2 is er op 23 september 2002 een brief opgesteld gericht aan [medeverdachte2]. Onderaan staat [dhr. A. F.] vermeld. In de brief staat onder meer het volgende:
"Therefore ICA Förbundet agrees to cede control of ICA Ahold AB to Royal Ahold provided that:
We maintain the existing spirit of cooperation between Ahold and ourselves.
Ahold will always respect the fundamental principles of the ICA idea.
You have confirmed to us that Ahold will always act in good faith and protect the interests of all shareholders."
In het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] ( V-3/24 p. 2-4) staat dat [medeverdachte1] heeft verklaard over D/145 dat deze gemaakt is door [medeverdachte2] en hemzelf. Hij kan zich herinneren dat hij met [medeverdachte2] aan mijn bureau heb gezeten om deze conceptbrief op te stellen. In zekere zin probeerden zij middels deze conceptbrief van 23 september 2002 nog duidelijker te maken dat Ahold het voor het zeggen had in de joint venture ICA Ahold, dit natuurlijk met uitzondering van het ICA idee. [medeverdachte1] wist niet, dat deze conceptbrief ook daadwerkelijk naar IFAB is gegaan en hij weet dus ook niet wat de reactie is geweest van de Zweden op deze conceptbrief van 23 september 2002. Op het moment van de conceptbrief was [medeverdachte3] niet meer betrokken bij IFAB en deze conceptbrief is gericht aan iemand anders namelijk [dhr. A. F.].
Bekend worden side letter ICA Ahold
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [verdachte] (V-2/2 p. 9) heeft [verdachte] na een gesprek met [getuige1] en [dhr. Van T.] op 21 oktober 2002 [H. de R.], voorzitter van de Raad van Commissarissen en het Audit Committee, op de hoogte gebracht van het bestaan van de tweede side letter van ICA Ahold. Uit het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/7 p. 6) blijkt dat [medeverdachte1] en [dhr. V.] op 25 oktober 2002 Deloitte & Touche op de hoogte hebben gebracht van het bestaan van de tweede side letter van ICA Ahold.
Blijkens het geschrift D/83 heeft D&T, bij Ahold kenbaar gemaakt dat er een onafhankelijk onderzoek zou moeten plaatsvinden naar de ICA Ahold side letters. Blijkens een geschrift D/2 heeft dit onderzoek ook plaatsgevonden. Door middel van een brief d.d. 18 november 2002 van [H. de R.] (voorzitter van de Raad van Commissarissen) aan [mr. S.E. E.] (advocaat van De Brauw Blackstone Westbroek (ook wel: DBBW) wordt [mr. S.E. E.] verzocht een onderzoek te verrichten naar de control letter en side letter inzake ICA Ahold.
Afspraak omtrent het niet bekendmaken overige side letters
Uit het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] ( V-3/17 p. 11-12 ) verklaart [medeverdachte1] als volgt.
Op 16 november 2002 sprak ik telefonisch met [verdachte] over de vraag of we bekend moesten maken dat er ook de side letter ten aanzien van Bompreço en Disco Ahold bestonden. Dit gesprek vond plaats na het bekend worden van de side letter ten aanzien van ICA Ahold. Het [mr. S.E. E.] onderzoek richtte zich in eerste instantie op ICA, maar zou ook worden uitgebreid naar de joint ventures Bompreço en Disco. Op 17 november 2002 heb ik weer telefonisch gesproken met [verdachte] over de side letter ten aanzien van Disco en Bompreço. [verdachte] heeft mij toen expliciet gevraagd of ik met zijn voorstel eens was, zijnde het niet verstrekken van en het niet praten over de side letter ten aanzien van Disco en Bompreço. Mijn reactie was dat ik aarzelde maar ik zei: “als jij dat vindt en gezien jouw argumenten dan praten we er niet over en geven we het niet aan [mr. S.E. E.].”.
Derde side letter ICA Ahold
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van [verdachte] (V-2/2 p. 10) werden er begin januari 2003 pogingen ondernomen om alsnog tot een verbeterde versie te komen van de Shareholders Agreement om de accountant te laten zien en om voldoende bewijsmateriaal aan te dragen voor voortgaande volledige consolidatie voor met name onder Dutch GAAP (V-2/7 p. 33). Het gehele traject vanaf begin januari 2003 bij het opstellen van de zogenaamde 3e side letter van ICA Ahold zijn betrokken geweest: de voltallige Raad van Commissarissen, tenminste 7 partners van Deloitte & Touche, 2 partners van De Brauw, 1 senior partner van Freshfields, partners van White and Case, tenminste 5 senior Vice Presidents van Ahold, de voltallige Raad van Bestuur van Ahold, ten minste 8 mensen van het senior Management van ICA Ahold, Zweedse en Noorse advocaten, en Zweedse accountant, [prof. dr. J. K.], accountants van KPMG.
Uit het geschrift D/1001 blijkt dat er een ‘Supplement to the Shareholders Agreement dated 24 February 2000’, gedateerd 21 februari 2003, is. Deze is ondertekend door [medeverdachte2], [dhr D.], [dhr. S.] en [dhr. B.].
In het geschrift D/151, zijnde een brief van [medeverdachte2] aan [dhr D.] d.d. 20 maart 2003 staat onder meer het volgende:
"I confirm that the letter dated January 28, 2003 and the Supplement to the Shareholders Agreement dated February 21, 2003 regarding a possible consolidation of ICA Ahold AB in the accounts of Royal Ahold are not binding anymore since those documents fell short of their purpose."
Bekend worden overige side letters
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling (AH/71 p. 30 e.v.) werd in het weekend van 22/23 februari 2003 bekend dat er naast de side letter voor ICA Ahold ook dergelijke side letters bestonden voor de joint ventures Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold. Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van De Raad (G-3/1 p. 12) werd eerst het bestaan van de side letter van Disco Ahold bij meerdere personen binnen Ahold bekend. Daarna is blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling (AH/71 p. 35) deze informatie ook bij Deloitte & Touche terechtgekomen.
Aftreden verdachten
Naar aanleiding van het bekend worden van de side letters inzake Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold heeft Ahold een maandag 24 februari 2003 een persbericht uitgebracht. In een geschrift D/7002, zijnde het persbericht is onder andere het volgende te lezen:
de jaarrekeningen van 2000 en 2001 en de interim resultaten 2002 zullen worden herzien;
de CEO en CFO aftreden, zijnde [verdachte] en [medeverdachte1];
Ahold aankondigt zijn joint ventures ICA Ahold, JMR en Disco Ahold, onder zowel Dutch GAAP als US GAAP, proportioneel te zullen consolideren, met ingang van het boekjaar 2002;
Ahold ook de vergelijkende cijfers zal corrigeren naar proportionele consolidatie van ICA Ahold, JMR en Disco Ahold;
Daarnaast een correctie zal plaatsvinden van de financiële verslaglegging voor de proportionele consolidatie van Bompreço en [dhr. C. P.] Ahold over de periode dat het aandeel van Ahold in deze ondernemingen 50% bedroeg;
Het besluit tot proportionele consolidatie is genomen naar aanleiding van informatie die voorheen niet beschikbaar was voor de controlerende accountants.
Blijkens het geschrift zijnde het jaarverslag 2003 (p. 127) is [medeverdachte2] per 20 februari 2004 afgetreden als lid van de Raad van Bestuur van Ahold.
Blijkens het ambtsedig opgemaakt overzichtsproces-verbaal (OPV [medeverdachte3] p. 3) is [medeverdachte3] in juni 2004 reglementair afgetreden als lid van de Raad van Commissarissen.
Ten aanzien van het onder 1 telastegelegde
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 1 subsidiair is telastegelegd.
Uit de tekst van de brief van 24 augustus 1998 van D&T aan [medeverdachte1] volgt dat D&T van oordeel was dat naar Amerikaans jaarrekeningenrecht aanpassing van de joint venture-overeenkomsten nodig was (“adjust”). Dit oordeel sluit aan bij de Amerikaanse verslaggevingvoorschriften, waar zoals onder feit 3 tweede gedeelte uitgebreid zal worden uiteengezet voor consolidatie naar US GAAP ‘control’ moet blijken uit een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, statuten of een daarop gelijkend stuk. Ook de tekst van de control letter zelf verwijst naar de shareholders agreement. Dat zoals de verdediging van verdachte heeft aangevoerd door D&T slechts werd verzocht om een schriftelijke vastlegging van de feitelijke zeggenschap blijkt niet. De door de verdediging van verdachte in zijn pleitnota aangehaalde verklaringen van getuigen zijn in dit verband onvoldoende specifiek om te kunnen overtuigen.
Door de ondertekening van de control letter wordt vastgelegd dat in afwijking van de shareholders agreement partijen zijn overeengekomen dat als zich een situatie zou voordoen waarin de joint venture-partners geen overeenstemming konden bereiken, het voorstel van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zou zijn. Partijen hebben hun handtekening onder de control letter gezet, terwijl de door Ahold gewenste aanpassing van de shareholdersagreement door het ondertekenen van de side letter niet was overeengekomen, hetgeen hierna per joint venture nader zal worden gemotiveerd.
Bompreço
Uit de verklaringen van [J.C. M.] als getuige afgelegd ter terechtzitting van 30 maart 2006, volgt dat [J.C. M.] de control letter enkel wilde tekenen als ook de side letter werd getekend. Blijkens het proces-verbaal van die zitting heeft [J.C. M.] verklaard dat hij het niet eens was met de inhoud van de control letter en dat hij de brief niet wilde ondertekenen. Hij verklaarde dat hij de inhoud van de control letter heeft besproken met zijn raadsman en dat die adviseerde om met aware te tekenen en een brief terug te sturen waarin hij zei dat hij het niet eens was met de interpretatie van Ahold.
Naar het oordeel van de rechtbank is gezien de tekst van de side letter een andere uitleg dan dat met de ondertekening van die side letter de control letter wordt tenietgedaan niet denkbaar.
De stelling van [medeverdachte1] dat de controlletter met de ondertekening van de side letter in stand bleef omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Het is ook volstrekt ongeloofwaardig dat de aanpassing van een shareholders agreement door een grote partij als Ahold en gezien de positie van ondertekenaars en na advisering door de advocaat van [J.C. M.] is gegaan zoals door [medeverdachte1] wordt verklaard.
Veel geloofwaardiger is het dat [J.C. M.] Ahold wel wilde helpen om ook naar US GAAP te kunnen blijven consolideren, maar dat hij niet wilde meewerken aan schriftelijke aanpassing van de shareholders agreement om reden zoals door [medeverdachte1] in het proces-verbaal van verhoor is genoemd en door [J.C. M.] ter terechtzitting bevestigd en dat toen is gekozen voor een side letter die de control letter teniet deed.
Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholdersagreement nooit is overeengekomen.
Disco Ahold
[medeverdachte1] heeft verklaard in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor ( V-3/21 p. 7) dat hij uit zichzelf in het eerste gesprek tegen [dhr. P.] heeft gezegd dat bij Bompreço naast een control letter ook een side letter was gemaakt. Op het moment dat [dhr. P.] in het eerste gesprek hoorde dat [J.C. M.] naast een control letter ook een side letter had, wilde hij (naast een control letter) ook een side letter. De side letter had niet echt een uitgesproken doel en [dhr. P.] had geen probleem met de control letter. Verder had hij geen uitgesproken zorgen die middels een side letter weg genomen moesten worden.
Naar het oordeel van de rechtbank is gezien de tekst van de side letter een andere uitleg dan dat met de ondertekening van die side letter de control letter wordt tenietgedaan niet denkbaar.
De stelling van [medeverdachte1] dat de control letter met de ondertekening van de side letter in stand bleef omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Ook uit de totstandkoming van de control- en de side letter kan zulks niet worden afgeleid. [dhr. P.] had immers geen zorgen die moesten worden weggenomen. Dat de side letter geen doel had en enkel is opgemaakt om alle partners gelijkwaardig te behandelen is niet aannemelijk. Te meer nu [J.C. M.] blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 30 maart 2006 geen blijk gaf [dhr. P.] regelmatig te spreken.
Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de control letter werd getekend terwijl er een side letter was die de inhoud van de control letter herriep.
[dhr. C. P.] Ahold
[medeverdachte1] heeft verklaard in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor ( V-3/22 p. 5) dat [dhr. C. P.] geen probleem had met het tekenen van de control letter, maar dat hij in de onderhandelingen met CSU een stem wilde houden. [medeverdachte1] heeft [dhr. C. P.] toen uitgelegd dat hij de zorgen die [J.C. M.] had had opgelost.
[dhr. C. P.] was na deze uitleg bereid om de control letter ten aanzien van [dhr. C. P.] Ahold te tekenen maar wilde hierover nog wel overleggen met zijn familieleden die mede aandeelhouders waren van Coban. Daarnaast wilde [dhr. C. P.] gelijk als bij Bompreço ook een tweede side letter zodat zijn zorgen weg genomen zouden worden.
Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de control letter alleen werd getekend als er een side letter was die de inhoud van de control letter herriep.
De stelling van [medeverdachte1] dat de control letter met de ondertekening van de side letter in stand bleef, omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Ook uit de totstandkoming van de control- en side letter kan zulks niet worden afgeleid. Het is volstrekt ongeloofwaardig dat de aanpassing van een shareholders agreement gelet op de posities van de ondertekenaars, op een dergelijke wijze wordt vastgelegd. Veel geloofwaardiger is het dat dezelfde weg is bewandeld als bij Bompreço.
ICA Ahold
Uit het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V 3/23 p. 6) blijkt dat [medeverdachte1] heeft verklaard dat het niet anders kan dan dat hij de control letter en de side letter gelijktijdig aan [medeverdachte2] heeft gegeven in de laatste week van april 2000. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [dhr. Van T.] (G 16/5 p.5) heeft [medeverdachte2] aan [dhr. Van T.], aangegeven dat hij van [medeverdachte1] de control letter en de side letter gelijktijdig heeft ontvangen en dat deze ondertekend moesten worden.
Uit het zogenaamde inktonderzoek, het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 17 januari 2005, blijkt aan met zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat op het moment dat [medeverdachte2] zijn handtekening zet op de control letter D/139 2/4 de side letter D/139 3/4 eronder ligt.
Uit het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte3] ( V-6/3 p. 8) volgt dat de control letter in Stockholm is getekend en dat daarbij aanwezig waren [medeverdachte2] en [dhr. H.].
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [dhr. H.] (AH/34 p. 4) maakte [medeverdachte3] bij het tekenen van de brief wel een voorbehoud. [medeverdachte3] wilde daarover overleggen met zijn achterban, de ICA Förbundet retailers.
Uit de verklaring van [dhr. H.] afgelegd bij de rechter commissaris op 3 december 2004 (p.6) volgt dat [medeverdachte3] [dhr. H.] in het begin van de eerste week van mei belde en zei dat er een voorstel voor een side letter lag. [dhr. H.] heeft hem afgeraden om op het voorstel in te gaan. Een paar dagen na 5 mei 2000 hoorde [dhr. H.] telefonisch van [medeverdachte3] van de side letter (p.7).
Naar het oordeel van de rechtbank staat op grond van het bovenstaande vast dat de door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de control letter werd getekend terwijl er een side letter was die de inhoud van de control letter herriep.
De stelling van [medeverdachte1] dat de control letter met de ondertekening van de side letter in stand bleef omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Ook [medeverdachte3], één van de ondertekenaars, spreekt over een deleted letter.
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte3] (V-6/3 p. 3) was de control letter in zijn beleving een ‘a deleted letter’, en had hij geen bestaansrecht meer naar zijn beleving omdat hij wist dat er een tweede brief was die de inhoud van deze brief volledig ontkende.
De stelling van [medeverdachte1] strookt ook niet met de in de vaststaande feiten opgenomen conceptbrief van 23 september 2002 die Ahold aan ICA Förbundet (D/145 2/2), waarin Ahold opnieuw probeert de overdacht van ‘control’ vastgelegd te krijgen.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift.
Van feitelijk leiding geven door verdachte kan onder omstandigheden sprake zijn indien verdachte hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Er kan pas sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans indien verdachte persoonlijk op de hoogte was van de verboden gedragingen. Verdachte ontkent wetenschap te hebben gehad van de gedragingen van [medeverdachte1]. Volgens verdachte raakte hij pas op 23 oktober 2002 op de hoogte van de side letters inzake ICA Ahold en op 16 november 2002 van de overige side letters.
Op grond van de vastgestelde feiten staat vast dat verdachte via de vergaderingen van de Raad van Bestuur op 27 oktober 1997, 6 juli 1998 en 7 september 1998 en via de managementletters op de hoogte was van het feit dat de accountant voor de consolidatie van de joint ventures volgens het Amerikaanse jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement nodig achtte. In de vergadering van de Raad van Bestuur werd blijkens de notulen beslist dat er een brief zou worden opgesteld waarin zou worden opgenomen dat Ahold de overwegende zeggenschap had.
Vervolgens ondertekent verdachte dan de tweeregelige side letter gedateerd 17 mei 1999 van [J.C. M.] waaruit blijkt dat de inhoud van de control letter teniet wordt gedaan. Verdachte verklaart daarover blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (V-2/2 p. 13) dat hij zich de situatie kan herinneren dat [medeverdachte1] bij hem binnenliep en hem vroeg om bij te tekenen.
Dat verdachte zoals hij heeft verklaard de brief blind tekende acht de rechtbank niet geloofwaardig gelet op de korte inhoud van de brief en de verklaring van [medeverdachte1] bij de rechter commissaris op 2 februari 2006 p. 14 waarin staat dat [medeverdachte1] aan [verdachte] heeft uitgelegd wat de functie van de control letter en de side letter voor Bompreço was en waar zij die voor gebruikt hebben. [medeverdachte1] heeft toen ook aan [verdachte] uitgelegd dat de control letter naar D&T zou gaan.
Indien Ahold dan onder deze omstandigheden Bompreço naar Amerikaans jaarrekeningenrecht volledig blijft consolideren, staat naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrift inzake Bompreço vast.
Voor bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid inzake Bompreço. Door na te laten maatregelen te nemen, neem je bewust het aanmerkelijk risico dat een soortgelijke gedraging zich nog een keer zal voordoen, hetgeen ook is gebeurd. De daarop volgende control- en side letters zijn nagenoeg identiek.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat
ten aanzien van het onder feit 1 subsidiair telastegelegde:
Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 te Zaandam, gemeente Zaanstad en/of te Recife, (v.w.b. D/137) en/of te Buenos Aires, (v.w.b. D/138) en/of te Oslo, en/of te Solna en/of te Stockholm, (v.w.b. D/139)
meermalen, telkens brieven te weten zogeheten sideletters (D/137 en D/138 en D/139 en D/140), telkens zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te
dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft Ahold in voornoemde brieven in strijd met de waarheid telkens onder meer:
- de volgende vertaalde passage opgenomen:
"Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de Aandeelhoudersovereenkomst in het geval dat wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn"
("Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders' Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders' mutual satisfaction Ahold's proposal to solve that issue will in the end be decisive") en
- ondertekend en door Bompreçopar en Grupo Velox en ICA Förbundet Invest AB en Canica AS en La Fragua S.A. doen ondertekenen ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde en
- daardoor doen voorkomen en/of vastgelegd en/of gesuggereerd dat Ahold en haar voornoemde wederpartijen overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over de navolgende rechtspersonen: Bompreço S.A. en Disco Ahold International Holdings N.V. en ICA Ahold AB en [dhr. C. P.] Ahold N.V. en
- een brief verzwegen, waarin de inhoud van voornoemde brieven wordt weersproken door Bompreçopar en Grupo Velox en ICA Förbundet Invest AB en Canica AS en La Fragua S.A.,
zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
aan welke bovenomschreven strafbare gedraging hij, verdachte, toen en
daar, telkens feitelijk leiding heeft gegeven.
Ten aanzien van het onder 2 telastegelegde
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 2 subsidiair.
Op grond van de vaststaande feiten staat vast dat de control letters inzake Disco Ahold en ICA Ahold aan D&T zijn overhandigd. Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/19 p. 6) heeft [dhr. V.] of één van zijn medewerkers de control letter inzake Bompreço aan Deloitte & Touche overhandigd (V 3/22 p. 8). Uit het dossier blijkt dat de control letter inzake [dhr. C. P.] Ahold nooit aan D&T is overhandigd. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal (AH/27 p. 4) zijn tijdens de doorzoeking op 5 juli 2003 bij Ahold te Zaandam aangetroffen een tweetal brieven d.d. 10 juli 2000 van [medeverdachte1] (Ahold) aan [dhr. C. P.] (La Fragua S.A., Guatemala), waarvan één met onderschrift: ‘Agreed: August 31, 2000’. Een brief d.d. 4 september 2000 van [medeverdachte1] (Ahold) aan [dhr. C. P.] (La Fragua S.A., Guatemala). Een tweetal brieven d.d. 18 september 2000 van COBAN holdings, Inc. aan [medeverdachte1] (Ahold), waarvan één met onderschrift: ‘Agreed Date: October 23, 2000 Royal Ahold’.
Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen zoals opgenomen onder de vaststaande feiten en feit 1 staat tevens vast dat de zogeheten control letters inzake ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold vals zijn, omdat met deze control letters wordt gesuggereerd dat de joint venture-partners zijn overeengekomen dat de voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zijn, terwijl dat in werkelijkheid niet is overeengekomen, aangezien de control letter wordt ondertekend terwijl er een side letter is die de inhoud van de control letter herroept.
De side letters zijn door Ahold niet aan de accountant verstrekt. Zoals uit de vaststaande feiten blijkt raakte D&T op 25 oktober 2002 op de hoogte van de ICA side letter en op 23 februari 2003 van de side letters inzake Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold.
Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/5 p.6, V-3/19 p. 8, V-3/21 p. 13 en V-3/22 p. 8) verklaart [medeverdachte1] ook de side letters inzake ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold niet aan D&T te hebben overhandigd.
Nu de accountant van oordeel was dat in verband met het Amerikaanse jaarrekeningenrecht aanpassing van de shareholders agreement nodig was, acht de rechtbank bewezen dat door de control letters wel en de side letters niet aan de accountant te verstrekken opzettelijk gebruik is gemaakt van de valse control letters ICA Ahold, Disco Ahold en Bompreço en opzettelijk voorhanden heeft gehad de valse control letters inzake ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de gebruikmaking en het voorhanden hebben van valse geschriften door Ahold. Voor wat betreft het door de rechtbank gehanteerde criterium wordt verwezen naar hetgeen is overwogen bij feit 1.Verdachte ontkent wetenschap te hebben gehad van de gedragingen van [medeverdachte1]. Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen onder de vaststaande feiten en feit 1 wist verdachte dat de accountant van oordeel was dat voor consolidatie naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de overeenkomst nodig was. Tevens wist verdachte inzake Bompreço dat die aanpassing niet was overeengekomen. Nu verdachte als lid van de Raad van Bestuur wist dat Ahold Bompreço bleef consolideren naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wist verdachte tevens dat de control letter wel en de side letter niet aan de accountant was verstrekt. Dit moet verdachte ook nog eens duidelijk zijn geworden in de contacten die verdachte heeft gehad met de accountant naar aanleiding van de e-mail van [dhr. O.] van 5 april 2000 (D/279). Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte gelet op het gebruik van de control letter bewezen. Voor wat betreft het voorhanden hebben blijkt uit het amtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte (V-2/2 p. 12) dat hij vanaf 16 november 2002 op de hoogte was van de overige side letters voor Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold.
Voor bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valse gebruikmaking en het voorhanden hebben inzake Bompreço. De rechtbank verwijst daartoe nog naar hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen bij feit 1.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat
ten aanzien van het onder feit 2 subsidiair telastegelegde:
Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) op tijdstippen in de periode van 12 mei 1999 tot en met februari 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad, en/of Amsterdam, meermalen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse geschriften als ware deze echt en onvervalst en/of zodanige geschriften opzettelijk heeft afgeleverd en/of voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat die geschriften bestemd waren voor zodanig gebruik, te weten: brieven (te weten zogeheten sideletters D/137 en D/138 en D/139 en D/140) -zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- bestaande dat gebruikmaken en/of afleveren en/of voorhanden hebben hierin dat Ahold die geschriften telkens heeft overhandigd aan Deloitte en Touche (de externe accountant van Koninklijke Ahold N.V.) en heeft opgenomen in de administratie van Koninklijke Ahold N.V. en bestaande die valsheid telkens hierin dat in voornoemde geschriften telkens in strijd met de waarheid onder meer:
- de volgende vertaalde passage was opgenomen:
"Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de Aandeelhoudersovereenkomst in het geval dat wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn"
("Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders' Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders' mutual satisfaction Ahold's proposal to solve that issue will in the end be decisive") en
- door Ahold is ondertekend en Ahold voornoemde geschriften heeft doen ondertekenen door Bompreçopar en Grupo Velox en ICA Förbundet Invest AB en Canica AS en La Fragua S.A. ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde en
- Ahold daardoor deed voorkomen en/of heeft vastgelegd en/of heeft gesuggereerd dat Ahold en haar voornoemde wederpartijen overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over
de navolgende rechtspersonen: Bompreço S.A. en Disco Ahold International Holdings N.V. en ICA Ahold AB en [dhr. C. P.] Ahold N.V. en
door Ahold telkens een brief werd verzwegen en/of aan Deloitte en Touche werd onthouden waarin de inhoud van bovenstaande brieven wordt weersproken door Bompreçopar en Grupo Velox en ICA Förbundet Invest AB en Canica AS en La Fragua S.A.,
aan welke bovenomschreven strafbare gedragingen hij, verdachte, toen en daar, telkens tezamen en in vereniging met een ander (v.w.b. D/139) en alleen (v.w.b. D/137, D/138 en D/140) feitelijk leiding heeft gegeven.
Partiële vrijspraak – “Partners Put Option”
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft bij requisitoir geconcludeerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3, 4 en 6 opgenomen onderdeel dat betrekking heeft op de zogenaamde “Partners Put Option”, omdat de opzet op het niet vermelden van de “Partners Put Option”, in respectievelijk de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening van de jaarverslagen over 2000 en 2001, het prospectus van april/mei 2000 en de “Annual Reports on Form 20-F” van 2000 en 2001, ontbreekt.
De verdediging
De verdediging van [verdachte] stelt zich ten aanzien van dit onderdeel van de telastelegging - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat niet blijkt dat de “Partners Put Option” in voornoemde stukken vermeld diende te worden (pleitnotities 608-611, 625 en 847-852). Voorts heeft de verdediging van [verdachte] terzake de “Partners Put Option” bij dupliek aansluiting gezocht bij de verdediging van [medeverdachte2] en [medeverdachte3] (pleitnota 1077-1085).
Standpunt van de rechtbank
Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet eenduidig vast komen te staan of de “Partners Put Option” nu wel of niet vermeld, diende te worden in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening over 2000 en 2001, het prospectus van april/mei 2000 dan wel de “Annual Reports on Form 20-F” van 2000 en 2001. De rechtbank is van oordeel dat in redelijkheid niet kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk de “Partners Put Option” heeft verzwegen; voorzover dat al verplicht zou zijn, zodat verdachte zal worden vrijgesproken van alle onder 3, 4 en 6 telastegelegde onderdelen die betrekking hebben op de “Partners Put Option”.
Ten aanzien van het onder 3 eerste deel telastegelegde
De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 3 in het eerste deel is te laste gelegd, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van het eerste deel van feit 3. Zij voert daartoe aan dat Ahold ten onrechte Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold, ICA Ahold en JMR heeft geconsolideerd omdat - zo begrijpt de rechtbank het Openbaar Ministerie - er geen sprake was van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW, aangezien niet is komen vast te staan dat Ahold financieel en operationeel overwegende zeggenschap had.
Het Openbaar ministerie heeft hiertoe in haar requisitoir aansluiting gezocht bij de deskundige [prof. dr. J. K.].
De verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij voert daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan. Op basis van de feiten en omstandigheden dient te worden onderzocht of Ahold ‘de facto’ zoveel invloed had dat zij feitelijk beleidsbepalend was. De beoordelingen en weging van die feiten is verre van eenvoudig. Een marge van appreciatie is daarmee gegeven. Tevens geniet de onderneming een zekere vrijheid bij de beslissingen terzake. Een rechter respecteert de marge van appreciatie en toest marginaal. Slechts evidente gevallen van onjuistheid worden gecorrigeerd. Het ligt in de rede dat de strafrechter zich nog een weinig terughoudender opstelt en de toetst nog marginaler is.
Standpunt van de rechtbank
De rechtbank gaat er gelet op de tekst van de telastelegging van uit dat dit onderdeel van de telastelegging slechts ziet op Dutch GAAP.
In artikel 2:406 BW Pro is bepaald dat de rechtspersoon die aan het hoofd van een groep staat, verplicht is een geconsolideerde jaarrekening in de toelichting van zijn jaarrekening op te nemen. Het hoofd van de groep wordt hierna ook aangeduid met ‘moedervennootschap’, de andere leden van de groep met ‘dochtervennootschap’. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de wetsgeschiedenis en de context van artikel 2:406 BW Pro dat een rechtspersoon die niet aan het hoofd van een groep staat niet (integraal) mag consolideren.
Of sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:406 BW Pro staat geregeld in artikel 2: 24b BW. De tekst van die bepaling luidt sinds 1988:
Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.
Over de exacte invulling van de begrippen ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’ bestaat in de vakliteratuur niet volledige eenstemmigheid. Enerzijds zijn er deskundigen die op basis van artikel 1, lid 2, 7e Richtlijn (Richtlijn 83/349/EEG) menen dat voldoende is dat de moedervennootschap feitelijk op wezenlijke punten overheersende invloed heeft. Anderzijds menen sommige experts dat vereist is dat de moedervennootschap over de dochtervennootschap(pen) op basis van een regeling overheersende invloed uitoefent of daarover de centrale leiding heeft (vaak aangeduid met de uitdrukking ‘de jure control’) én dat die dochtervennootschappen zijn opgenomen in de totale organisatie van de moedervennootschap, daarvan ook deel uitmaakt en onderworpen is aan de richtlijnen van de moedervennootschap.
Voor de uitleg van artikel 2:24b jo artikel 2: 406 BW acht de rechtbank tevens het volgende van belang. Blijkens artikel 2:410 BW Pro zijn de bepalingen van titel 9 Boek 2 BW - een aantal niet van belang zijnde uitzonderingen daargelaten - van overeenkomstige toepassing op de geconsolideerde jaarrekening.
De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (…).
Uit deze norm kan worden afgeleid dat het bij het opstellen van een jaarrekening niet om een optimaal of maximaal inzicht gaat. Voldoende is dat het geboden inzicht tot een verantwoord oordeel in staat stelt.
Van een schending van titel 9 Boek 2 BW kan dan ook eerst sprake zijn indien de ondernemer de ruimte die hem bij het opstellen van een jaarrekening in redelijkheid moet worden gelaten heeft overschreden. Anders gezegd de ondernemingsleiding komt bij het opstellen van de jaarrekening een zekere beoordelingsvrijheid toe (vgl. het zogenoemde KPN-arrest, HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241).
Bij de invulling van de vraag of sprake is van een groepsmaatschappij speelt de grondnorm uit artikel 2:362 BW Pro een rol. Dit betekent dat bij het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening - en dus indirect ook bij de vraag of sprake is van een groep - geldt dat de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Van een schending van titel 9 Boek 2 BW kan dan ook eerst sprake zijn als de ondernemingsleiding in redelijkheid niet tot het standpunt had kunnen komen dat zij hoofd van een groep was.
Anders dan het Openbaar Ministerie mogelijk meent, doet aan het voorgaande niet af dat artikel 2:24b BW niet in titel 9 (De jaarrekening en het jaarverslag), maar in titel 1 (Algemene Bepalingen) voorkomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever de omschrijving van het begrip ‘groep’ bewust in titel 1 heeft opgenomen om daarmee artikel 2: 24b BW buiten het bereik van de grondnorm uit titel 9 Boek 2 BW te houden. Er bestaat ook geen valide wetsystematisch argument voor die opvatting. De rechtbank ziet haar oordeel bevestigd door de wetswijziging van artikel 2: 406 BW (Stb. 2005, 377) welke met ingang van 27 juli 2005 in werking is getreden en waarbij de wetgever de consolidatievereisten (vanaf genoemde datum ‘overheersende zeggenschap kunnen uitoefenen’, dan wel ‘het hebben van de centrale leiding’) in artikel 2: 406 BW heeft geplaatst, zodat vanaf die datum bij de vraag of sprake is van een groep rechtstreeks uit genoemde wetsbepaling af te leiden valt dat de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever op dit punt een wijziging van de bestaande situatie beoogde.
Niet is komen vast te staan dat Ahold in redelijkheid op basis van objectieve maatstaven niet tot het standpunt had kunnen komen dat Ahold ten aanzien van de rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold hoofd was van de groep. Immers op grond van het dossier en op basis van het verhandelde ter terechtzitting staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had over de rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold. Gelet op de ten tijde van de consolidatie bestaande standpunten van deskundigen was verdedigbaar dat volledig werd geconsolideerd indien een vennootschap binnen een groep overheersende invloed had. Nu in het dossier onvoldoende aanwijzingen zijn te vinden waaruit moet worden afgeleid dat Ahold in de telastegelegde periode in redelijkheid niet tot haar standpunt had kunnen komen, zoals bijvoorbeeld aanwijzingen van de accountant dat Ahold’s standpunt met betrekking tot haar consolidatiewens onjuist ten aanzien van Dutch GAAP was, kon Ahold de genoemde rechtspersonen integraal consolideren.
De enkele omstandigheid dat Ahold in februari 2003 besloot genoemde vennootschappen vanaf 1 januari 2000 niet langer geconsolideerd in haar jaarrekeningen op te nemen, welk besluit er onder andere toe leidde dat de jaarrekeningen over 2000 en 2001 moesten worden herzien, kan niet als een zodanige aanwijzing worden gezien. Immers los van de omstandigheden waaronder die beslissing tot stand kwam, komt met betrekking tot de vraag of sprake is van het zijn van groepshoofd aan de ondernemingsleiding - zoals hierboven overwogen - een zekere beoordelingsvrijheid toe.
Om die reden is denkbaar dat zowel integrale consolidatie als partiële consolidatie (als bedoeld in artikel 2:409 BW Pro) of waardering tegen netto vermogenswaarde (als bedoeld in artikel 2:389, lid 2, BW) conform titel 9 Boek 2 BW mogelijk is.
De rechtbank neemt de conclusie van [prof. dr. J.H.R. van de P.] (welke het Openbaar Ministerie heeft overgenomen) dat het aangaan van onderhandelingen over het sluiten van een control letter reeds met zich bracht dat Ahold vanaf dat moment niet meer kon menen dat zij op wezenlijke punten feitelijk beleidsbepalend was, niet over omdat deze naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd met redengevende argumenten.
Ten aanzien van de joint venture JMR staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat zij hoofd was van de groep. Ahold heeft deze vennootschap dan ook in strijd met Boek 2 titel 9 BW volledig geconsolideerd.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het ten onrechte consolideren van JMR evenwel niet tot een veroordeling op grond van artikel 336 Sr Pro leiden, nu niet iedere schending van een bepaling uit Boek 2 titel 9 BW een overtreding van artikel 336 Sr Pro inhoudt.
Naar het oordeel van de rechtbank is voor een strafrechtelijke veroordeling terzake artikel 336 Sr Pro tevens vereist dat sprake is van dusdanig ernstige veronachtzaming van genoemde bepalingen uit het BW dat de onware jaarrekening absoluut en relatief gezien in betekenende mate afwijkt van een jaarrekening die is opgesteld overeenkomstig titel 9 Boek 2 BW. Nu daarvan in het onderhavige geval bij JMR geen sprake is, dient verdachte te worden vrijgesproken van dit onderdeel onder feit 3.
Ten aanzien van het onder feit 3 tweede gedeelte telastegelegde
De rechtbank acht wel wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 3 tweede gedeelte.
Bij de beoordeling van dit feit dient allereerst te worden beantwoord de vraag of Ahold Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold, ICA Ahold en JMR naar Amerikaans jaarrekeningenrecht mocht consolideren.
Hierbij zijn onder meer de volgende documenten van belang:
1) de richtlijnen (Statements) afkomstig van de Financial Acounting Standard Board (FASB), met name de ARB 51;
2) de Regulations van de Securities and Exchange Commission (SEC), met name Rule 3A-02(a) [17 C.F.R. 210.3A-02(a)] en Regulation S-X [17 CFR Part 210] Reg. § 210.1-02;
3) de SEC-Opinie van 5 juli 1984 (Coopers & Lybrand and Bruce Cohen).
Blijkens het geschrift (D/155 p. 13) bepaalt Richtlijn ARB 51 met betrekking tot het consolideren het volgende :
There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one of the companies in the group directly or indirectly bas a controlling financial interest in the other companies.
The usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest, and, therefore, as a general rule ownership by one company, directly or indirectly of over fifty per cent of the outstanding voting shares of another company is a condition pointing toward consolidation.
Als SEC-registrant diende Ahold zich tevens te houden aan de regelgeving van de SEC. In het verslag van de deskundige [D. S.] van Kroll inc. d.d. 27 maart 2006 staat opgenomen Rule 3A-02(a) waarin staat met betrekking tot consolideren:
In deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by § 210.3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned. Among the factors that the registrant should consider in determining the most meaningful presentation are the following:
(a) Majority ownership: Generally, registrants shall consolidate entities that are majority owned and shall not consolidate entitles that are not majority owned. The determination of "majority ownership" requires a careful analysis of the facts and circumstances of a particular relationship among entities. In rare situations, consolidation of a majority owned subsidiary may not result in a fair presentation, because the registrant, in substance, does not have a controlling financial interest (for example, when the subsidiary is in legal reorganization or in bankruptcy, or when control is likely to be temporary). In other situations, consolidation of an entity, notwithstanding the lack of technical majority ownership, is necessary to present fairly the financial position and results of operations of the registrant, because of the existence of a parent-subsidiary relationship by means other than record ownership of voting stock
Uit voornoemd deskundigenverslag blijkt voorts nog het volgende. De SEC definieert – in Regulation S-X (17 CFR Part 210) Reg. § 210.1-02 – ‘control’ als volgt:
Control. The term "control" (including the terms "controlling," "controlled by" and "under common control with") means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise.
Op 27 november 1984 heeft de SEC in de zaak Coopers & Lybrand and [M.B. C.] (Admin. Proc. File No. 3-6381) een opinie over consolideren op basis van ARB 51 en Rule 3A-02 afgegeven.
The first question to be considered here and in similar situations is the possibility of the need for consolidation. "The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single enterprise" ARB … No. 51. P1. It is presumed that consolidated financial statements are more meaningful than separate financial statements and that they are usually necessary when one entity in the group directly or indirectly has a controlling financial interest in another. …
Ownership … of a majority voting interest usually evidences "a controlling financial interest" within the meaning of ARB No. 51. Thus, "ownership by one company, directly or indirectly, of over fifty percent of the outstanding voting shares of another company" must be considered "a condition pointing toward consolidation." ARB No. 51 P2.
The general rule favoring consolidation when majority ownership is present is reflected in Rule 3A-02(a) of Regulation S-X […. 201.3A-02(a)] which provides in part "that the registrant shall not consolidate: (1) Any subsidiary which is not majority owned * * *" Rule 3A-02(a) was intended as an anti-manipulation provision designed to prevent a company from utilizing consolidation to artificially enhance reported operating results by consolidating the results of other entities when, as is normally the case in the absence of majority ownership, the requisite control relationship is lacking.
There do, however, arise situations in which control, apart from actual majority ownership, strongly suggests the need for consolidation in order to accurately depict the economic realities of the relationship between two entities. In deciding on consolidation policy …"the aim should be to make the financial presentation which is most meaningful in the circumstances." ARB No. 51, P3 (emphasis supplied). Substance must govern form in the application of accounting principles. APB Statement No. 4. In view of these overriding aims, consolidation may be required in the absence of majority ownership in form where one entity in substance achieves the same effect as majority ownership through control by contract or otherwise. ….
Uit bovenstaande documenten leidt de rechtbank inzake de mogelijkheid voor Ahold om te consolideren het volgende af.
Ook naar US GAAP is het doel van consolideren om de jaarresultaten en de vermogens van de moedervennootschap en haar dochterondernemingen te presenteren als ware er sprake van één onderneming. De veronderstelling hierbij is dat geconsolideerde jaarrekeningen waardevoller zijn dan afzonderlijke jaarrekeningen en dat ingeval sprake is van een vennootschap met een ‘controlling financial interest’ in een andere vennootschap geconsolideerde jaarrekeningen normaliter nodig zijn om een ‘fair presentation’ (getrouw beeld) te verkrijgen. Een ‘controlling financial interest’ is doorgaans aanwezig indien de moeder meer dan 50% van de stemrechten in de dochter bezit. Hoofdregel volgens US GAAP is dat een moedervennootschap een meerderheidsdeelneming wel en een minderheidsdeelneming niet consolideert. Onder omstandigheden kan ‘control’ op iets anders dan op de meerderheid van de stemrechten zijn gebaseerd in welk geval ook een minderheidsaandeelhouder mag consolideren.
Onder ‘control’ verstaat de SEC de macht om op basis van stemrechten, een overeenkomst of ‘iets anders’ een lichaam te besturen en haar beleid te bepalen.
Op basis van de uitleg die de SEC aan de ARB 51 en aan Rule 3A-02 (a) geeft mag naar het oordeel van de rechtbank een vennootschap als Ahold consolideren als zij de meerderheid van de stemrechten bezit (uitzonderingen, die voor deze strafzaak niet relevant zijn, daargelaten). Zij mag ook consolideren als zij op basis van een overeenkomst of iets anders ‘control’ heeft over de dochtervennootschap.
Naar het oordeel van de rechtbank moet, gelet op het verband waarin de SEC deze woorden gebruikt en de strekking van de ARB 51 en Rule 3A-02 (a), zoals die volgt uit de hierboven opgenomen opinie, onder ‘overeenkomst of iets anders’ in dit verband een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, statuten of iets dergelijks worden verstaan.
Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat een vennootschap die geen ‘control’ heeft of de ‘control’ moet delen met een andere vennootschap naar US GAAP (zogenaamde ‘joint control’) niet mag consolideren. Zolang ‘invloed’ niet tot ‘control’ leidt, is invloed een onvoldoende basis om naar US GAAP te consolideren.
Niet is komen vast te staan dat Ahold op basis van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst of iets dergelijks ‘control’ had. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat volgens de shareholders agreement de stemrechten gelijkelijk waren verdeeld en uit het overwogene onder feit 1 volgt dat een wijziging op dat punt van die shareholders agreement nooit is overeengekomen. Ook de zogenaamde deadlock-procedure duidt op ‘joint control’.
Zolang Ahold derhalve geen meerderheid van de stemrechten in JMR, Bompreço, [dhr. C. P.] Ahold, Disco Ahold en ICA Ahold bezat mocht Ahold genoemde vennootschappen op basis van US GAAP niet consolideren.
Dit standpunt wordt in het dossier gedeeld door de volgende personen:
- Blijkens het geschrift D/71 stelt [dhr. T.] van KPMG dat de SEC uitsluitend een schriftelijk vastgelegde overeenkomst (of iets dergelijks) accepteert als basis voor ‘control’; de intentie van de joint venture-partijen is niet relevant.
- Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (AH/78) verlangt [dhr. O.] van D&T US een ‘agreement’ en gaat hij impliciet uit van een geschreven document als basis voor ‘control’.
- Door [Van I.], medewerker van Ahold, die blijkens het geschrift D/160 p. 2 in haar notitie van 26 januari 2000 opmerkt dat een aandeelhouder die slechts 50% of minder van de aandelen bezit alleen mag consolideren indien uit de shareholders agreement of uit de statuten blijkt dat sprake is van ‘control’.
- Door de onderzoekers van de Ondernemingskamer die samenvattend in hun deskundigenverslag in tekstblok 129 concluderen dat US GAAP bepaalt dat een vennootschap een deelneming slechts volledig kan consolideren als zij de andere vennootschap door middel van stemrechten, overeenkomst of anderszins, beslissingen kan opleggen en dat zij nergens uitlatingen hebben aangetroffen die hiermee strijdig zijn.
Ook indien de rechtbank ervan uitgaat dat de ondernemingsleiding bij het beoordelen van de vraag of sprake is van ‘control’ een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, is Ahold bij haar destijds genomen besluiten om naar US GAAP te consolideren – gelet op bovenstaande overwegingen van de rechtbank en de geïsoleerdheid van het destijds door Ahold ingenomen standpunt - niet binnen die ruimte gebleven.
Voorzover de verdediging zich op onderdelen uit de Appendix A 20 bij de FAS 94, de EIFT 96-16 en/of de EIFT 97-2 beroept, overweegt de rechtbank het volgende.
Op pagina 13 en 14 van het deskundigenrapport [dhr. Van L.] (D/155) staat het volgende citaat uit de Appendix A 20 bij de FAS 94:
The (Rechtbank: Financial Accounting Standard) Board has tentatively concluded that the concept should be based primarily on control rather than on ownership of a majority of voting interest, which is the most common but not the only means of controlling a subsidiary. However, the Board has not yet reached agreement on some significant issues, including precisely how to determine if means other than majority ownership have resulted in control and what techniques of consolidation would best report the effects of noncontrolling (minority) interests that arise because subsidiaries are only partially owned. Since more considerations of those matters is needed, the Board's tentative conclusions on a concept of reporting entity for business enterprises is not yet ready to be issued.
Uit dit citaat kan echter niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat ‘control’ een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is. Daar komt bij dat bovenstaande conclusie van de Board blijkens het deskundigenverslag van Van der Poel op pagina 19 nog altijd niet tot een definitieve richtlijn heeft geleid.
Blijkens een geschrift D/277 p. 3 staat in de EIFT 96-16 ‘Investor's Accounting for an Investee When the Investor Has a Majority of the Voting Interest but the Minority Shareholder or Shareholders Have Certain Approval or Veto Rights’ dat de meerderheidsaandeelhouder niet mag consolideren indien een minderheidsaandeelhouder ‘participating rights’ heeft.
Bezit de minderheidsaandeelhouder slechts ‘protective rights’ dan is consolidatie door de meerderheidsaandeelhouder, blijkens het deskundigenverslag [dhr. Van L.] D/155 p. 14, wel toegestaan Zoals volgt uit de titel van deze EIFT, de bovenstaande samenvatting en gelet op de opvatting van [prof. dr. J.H.R. van de P.] en het standpunt van [dhr. T.], is de rechtbank van oordeel dat de EIFT 96-16 niet toestaat dat er geconsolideerd wordt in een situatie dat een aandeelhouder met 50% of minder van de stemrechten slechts beperkte ‘participating rights’ heeft (en dus geen ‘control’ heeft). Reeds om die reden kan uit de EIFT 96-16 niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat ‘control’ een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is.
Ook het beroep op de EIFT 97-2 ‘Physician Practice Management Entities and Certain Other entities with Contractual Management Arrangements’ (D/277, pagina 3/7 en Rapport OK tekstblok 124) verwerpt de rechtbank. Deze EIFT houdt - samengevat - in dat als sprake is van een ‘controlling financial interest’ ingevolge een overeenkomst die cumulatief aan 6 voorwaarden voldoet, consolideren - ook zonder het bezit van de meerderheid van de stemrechten - is toegestaan (D/277, pagina 3/7). Reeds omdat Ahold met betrekking tot de joint venture ICA Ahold niet cumulatief aan de 6 voorwaarden voldeed (D/278, pag. 4/7, en het Deskundigenrapport [prof. dr. J.H.R. van de P.], Hoofdstuk 5, pagina 20; waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat [prof. dr. J.H.R. van de P.] met EITF 92 bedoeld EIFT 97-2) kan uit de EIFT 97-2 niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat ‘control’ een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is.
Ahold heeft JMR, Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold in de jaarrekening –zoals die in de in de telastelegging genoemde jaarverslagen zijn opgenomen – geconsolideerd. Ahold mocht gelet op het vorenoverwogene genoemde vennootschappen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet consolideren.
Verdachte wordt verweten dit in het jaarverslag niet tot uitdrukking te hebben gebracht onder “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten.”.
Over waarom dit onderdeel is opgenomen in het jaarverslag verklaart [dhr. V.] in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-5/11 p. 2) als volgt:
“Dit is ter informatie opgenomen. De Nederlandse beursautoriteiten schrijven voor dat dezelfde informatie gelijktijdig aan alle markten ter beschikking moeten worden gesteld. Als gevolg van het feit dat Ahold ook aan de Amerikaanse beurs genoteerd staat moet Ahold bij de SEC een Form 20-F filen. Onderdeel van de Form 20-F is een reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP. Deze informatie moet dus ook aan de Nederlandse markt beschikbaar worden gesteld.
Overigens is dit een verplichting van de Nederlandse beurs. De Wet op de Nederlandse Jaarrekening schrijft dit niet voor. Dit is dan ook geen onderdeel van de jaarrekening.”
Die verplichting blijkt uit de in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling AH/87 p. 5-6) opgenomen tekst van artikel 25 van Pro het Fondsenreglement van de Amsterdamse effectenbeurs die voor zover van belang luidt:
“De uitgevende instelling welker aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten en waarvan de aandelen tevens zijn toegelaten tot de officiële notering aan:
in één of meer andere Lid-Staten of werkzame effectenbeurzen, moet ervoor zorgdragen dat aan de markt van elk der beurzen, waar toelating is verkregen, gelijkwaardige informatie wordt verstrekt. ”
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling ( AH/87 p.2) moet in een Form 20-F een zogenaamde ‘reconciliation note’ worden opgenomen.
Deze “reconciliation” tussen home country GAAP en US GAAP moet een beschrijving bevatten van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP en een cijfermatig aansluiting bevatten van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP. Alle materiële verschillen moeten in de “reconciliation note” worden opgenomen. Men is vrij in het bepalen welke methode gebruikt wordt voor de aansluiting van home country GAAP naar US GAAP. Welke methode ook gebruikt wordt, een lezer moet in staat zijn om een US GAAP balans te kunnen reconstrueren vanuit de informatie welke in de “reconciliation note” gegeven is. De meest gehanteerde methode is de aansluiting van eigen vermogen en netto resultaat volgens home country GAAP naar eigen vermogen en netto resultaat volgens US GAAP.In sommige situaties kan deze informatie niet genoeg zijn om een US GAAP balans te reconstrueren. Bijvoorbeeld als een verschil tussen home country GAAP en US GAAP een effect heeft op elke balanspost. In dat geval is het mogelijk noodzakelijk om een verkorte balans onder US GAAP op te nemen.
Getuige [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold] verklaart blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (G 25/1 p. 19-20) dat als er onder Dutch GAAP volledig geconsolideerd wordt en onder US GAAP niet er dan een verandering zal optreden in de reconciliatie. De omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP verandert niet. Het verschil zal tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen, er vinden verschuivingen plaats. Er zal een regel resultaat deelnemingen in de reconciliatie van het resultaat komen en een regel deelnemingen in de reconciliatie van het eigen vermogen. Door het wel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP zullen er verschuivingen binnen de reconciliatie plaatsvinden van de bestaande verschillen naar resultaat deelneming en deelneming. Vanzelfsprekend zal ook de condensed financial statements volgens US GAAP in Form 20-F veranderen.
Getuige Eustace bevestigt blijkens het proces-verbaal van verhoor ( G-1/1 p.7) dat wanneer de joint ventures volgens US GAAP niet volledig meegeconsolideerd mochten worden en volgens Dutch GAAP wel dit verschil in de Form 20-F en het Nederlandse jaarverslag tot uitdrukking zal komen in het overzicht van de aansluiting tussen Dutch GAAP naar US GAAP, de reconciliatie.
Getuige [dhr. S.] verklaart blijkens het proces-verbaal van verhoor ( G-2/2 p. 2) over het jaarverslag 2002 dat de deconsolidatie van de joint ventures er in de aansluiting toe heeft geleid dat de betreffende joint ventures zijn opgenomen in de regel aandeel in resultaat deelnemingen welke voorheen was onderverdeeld in de regels daarboven. Van de totaal 588 miljoen Euro aandeel in resultaat van joint ventures heeft 566 miljoen Euro betrekking op de herrubricering van goodwill die betrekking heeft op de joint ventures naar aandeel in resultaat van joint ventures.
Naar het oordeel van de rechtbank had Ahold gelet op het vorenstaande in haar jaarverslagen onder het kopje “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten” tot uitdrukking dienen te brengen dat naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd. Nu dit is nagelaten, is het geschrift in zoverre in strijd met de waarheid opgesteld. In de geschriften zijnde de jaarverslagen van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/99 p. 84, D/100 p. 78, D/101 p. 78 en D/102 p. 73-73) staan immers enkel de volgende verschillen genoemd, waarbij geldt dat niet in elk jaarverslag elk verschil is genoemd:
- Goodwill
- Pensioenen
- Herwaardering van het onroerend goed
- Herstructureringskosten USA
- Voorzieningen
- Overige aanpassingen
- Winst verkoop onroerend goed
- SFAS 133
- Overige
betrekking hebbend op SOP 98-I
- Verwaterde winst per gewoon aandeel volgens US GAAP
- Belastingeffecten
- Dividend cumulatief preferente financieringsaandelen
- Dividend gewone aandelen.
Over de verantwoordelijkheid voor het jaarverslag verklaarde [medeverdachte1] blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/1 p. 15) dat verdachte het voorwoord maakte en dat de beschrijvende teksten voornamelijk gemaakt werden door de afdeling communicatie en dat de afdeling controlling, waar B. [dhr. V.], verantwoordelijk voor was voor het cijfermatig gedeelte zorgde. Daarnaast had de externe accountant ook een hele belangrijke rol. Op het moment dat de afdeling controlling bepaalde onderdelen wil hebben toegelicht werden deze door [dhr. V.] aan [medeverdachte1] gesteld. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] ( V 3/11 p. 3) is de Raad van Bestuur verantwoordelijk voor de gehele jaarrekening. De stem van ieder lid van de Raad van Bestuur was even zwaar, met uitzondering van verdachte die als CEO de zwaarste stem had. De verantwoordelijkheid werd collectief gedragen binnen de Raad van Bestuur. Er werd geluisterd naar de specifieke deskundigheid van het betreffende lid. De leden van de Raad van Bestuur waren niet alleen formeel verantwoordelijk voor de jaarrekening, maar zij voelden zich ook verantwoordelijk voor de gehele jaarrekening. [medeverdachte1] was in de Raad van Bestuur weliswaar verantwoordelijk voor het financiële beleid, maar ieder lid had de verantwoordelijkheid voor het geheel en dus ook voor het financiële beleid en de jaarrekening. Blijkens de geschriften zijnde de jaarverslagen van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/99 p. 7, D/100 p. 13, D/101 p.11 en D/102 p. 7), zijn de jaarverslagen ook namens de raad van bestuur ondertekend door verdachte.
Zoals uit de bewijsmiddelen opgenomen onder de voorgaande feiten blijkt wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Nu verdachte wist dat die aanpassing er niet was in ieder geval ten aanzien van Bompreço en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij het bespreken van de jaarverslagen, heeft hij de telastegelegde jaarverslagen samen met anderen vals opgemaakt.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
ten aanzien van het onder feit 3 na de woorden "en/of" telastegelegde:
op tijdstippen in de periode maart 1999 en maart 2000 en maart 2001 en maart 2002, te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander (v.w.b. D/99 en D/100) en met anderen (v.w.b. D/101 en D/102), meermalen, telkens een geschrift getiteld:
"resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten", zoals opgenomen in de jaarverslagen 1998 en 1999 en 2000 en 2001 (D/99 en D/100 en D/101 en D/102), zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader(s) telkens in strijd met de waarheid in voornoemde "resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten"
- nagelaten te doen vermelden en/of nagelaten te doen verwerken dat volledige consolidatie door Ahold N.V. van de rechtspersonen ICA Ahold AB en Jerónimo Martins Retail en Bompreço S.A. en Disco Ahold International Holdings N.V. en [dhr. C. P.] Ahold N.V. niet mogelijk was naar het Amerikaans jaarrekeningenrecht (US GAAP),
zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
Ten aanzien van het onder 4 telastegelegde
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 4 primair.
Verdachte wordt onder feit 4 verweten zo begrijpt de rechtbank dat hij als (mede)pleger, dan wel als feitelijk leidinggever heeft getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware en/of het voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden:
- door ten onrechte volledig geconsolideerde cijfers van Bompreço ICA Ahold, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en JMR naar Dutch- en US GAAP op te nemen;
- door de put optie niet op te nemen;
- door tijdens de roadshows en in persberichten ten onrechte te stellen dat het overwegende zeggenschap had en te zwijgen over de side letters en de putoptie.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij art 335 Sr Pro (oud) - die de rechtbank bij de uitleg van artikel 47 Wte Pro 1995 van belang acht - gaat het bij laatstgenoemd artikel om bedrieglijke middelen waardoor het publiek omtrent de waarheid van de feiten, waarvan de waarde der onderneming afhangt opzettelijk wordt misleid. Van misleiding is minst genomen sprake indien gegevens zijn verzwegen, verhuld of fraaier voorgespiegeld dan ze in werkelijkheid zijn, in de wetenschap dat die gegevens in redelijkheid van belang kunnen zijn voor de waardering van de aandelenkoers.
Vaststaat dat de prospectus is opgesteld naar Dutch GAAP en dat zoals is overwogen onder feit 3 in de zogenaamde aansluiting (Note 7 Reconciliation to US GAAP) ten onrechte niet is opgenomen dat er naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd.
Naar opvatting van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door in het prospectus niet op te nemen dat er naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd, opzettelijk het publiek heeft misleid.
Ten aanzien van Dutch GAAP geldt dat ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold naar Dutch GAAP mochten worden geconsolideerd. Dit geldt weliswaar niet voor de consolidatie van van JMR, maar die fout is cijfermatig absoluut en relatief gezien van een dermate gering gewicht dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat iemand niet tot inschrijving op de aandelenemissie zou zijn overgegaan als die gegevens niet waren mee geconsolideerd. Daar komt bij dat - zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen – het naar Dutch GAAP consolideren van dochtervennootschappen er in beginsel niet toe leidt dat de omvang van het eigen vermogen en/of de hoogte van het resultaat van de moedervennootschap gewijzigd worden.
De rechtbank overweegt daartoe nog dat het op basis van de cijfermatige en overige informatie als voorkomend in het prospectus betrekkelijk eenvoudig was uit te rekenen welke omzet aan welke dochtervennootschappen viel toe te rekenen. Die eis om ook zelfstandig "enig rekenwerk " te verrichten mag gesteld worden aan de lezer van het prospectus en zeker aan een die overweegt in te schrijven op een emissie van een wereldconcern met op het tijdstip waarop het prospectus is uitgegeven een groot aantal aan binnen - en buitenlandse dochters.
Ten aanzien van uitlatingen tijdens "roadshows " en het uitbrengen van persberichten overweegt de rechtbank dat niet bewezen is dat verdachten daarin hebben aangegeven overwegende zeggenschap in Bompreço, ICA Ahold, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en JMR te hebben. Daar komt bij dat het begrip zeggenschap - zeker als dat tijdens een roadshow of in een persbericht wordt gebruikt - niet een heldere en eenduidige inhoud heeft. Zeker kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat iemand zijn beslissing om op een emissie in te schrijven laat afhangen van de juistheid van de mededeling van het hebben van zeggenschap over dochtervennootschappen als die mededeling tijdens een roadshow of in een persbericht is gedaan.
De rechtbank acht aannemelijk dat verdachte tijdens roadshows waarbij blijkens het ambtsedig proces-verbaal AH/47 p. 17 aanwezig waren onder meer analisten en port folio managers van grote institutionele beleggers en particuliere beleggers, het bestaan van de side letters bewust verzwegen heeft. De intentie van verdachte was immers om de side letters verborgen te houden voor de accountant. Het zou dan volstrekt onaannemelijk zijn om daarover tijdens roadshows wel te spreken.
Naar het oordeel van de rechtbank bevatte de control letter in combinatie met de side letter informatie die in redelijkheid van belang kon zijn voor de waardering van de aandelenkoers en naar het oordeel van de rechtbank wist verdachte dat ook.
Verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 maart 2006 verklaart dat hij heeft deelgenomen aan de roadshows. [medeverdachte1] heeft in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-3/17 p. 3) verklaard dat de internationale roadshows door [verdachte] en hemzelf werden gedaan. Bij de roadshows werd onder andere door [medeverdachte1], maar ook door verdachte, een verhaal gehouden inzake de emissie. Op basis van het prospectus en het verhaal bij deze roadshows kunnen beleggers bij de bank aangeven of ze al dan niet gaan inschrijven. De roadshows inzake de emissie zijn gestart op 1 mei 2000 en hebben twee weken geduurd. Er waren ook roadshows in Nederland. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/6 p.2) heeft [medeverdachte1] verklaard dat hij op 2 mei 2000 in Zweden was voor een roadshow voor de aandelenemissie.
Zoals eerder overwogen onder feit 1 en 2 wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Nu verdachte ook wist dat die aanpassing er ten aanzien van Bompreço niet was en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij de roadshows, heeft hij zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 47 (oud) Wte 1995.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
ten aanzien van het onder feit 4 primair telastegelegde:
in de periode van december 1999 tot en met mei 2000 in Nederland en/of in Zweden, tezamen en in vereniging met een ander, terwijl hij en zijn mededader hun medewerking verleenden tot het plaatsen van effecten, heeft getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen van feiten of omstandigheden, immers hebben hij en zijn mededader in bovengenoemde periode potentiële beleggers tijdens zogeheten "roadshows" voorgelicht, waarbij verdachte en zijn mededader het bestaan van relevante informatie, namelijk elkaar tegensprekende "sideletters", verzwegen.
Ten aanzien van het onder 5 telastegelegde
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 5 subsidiair.
In het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling (AH/46, p. 3) staat over de inhoud en het doel van de zogeheten Letter of Representation (LOR) het volgende.
In relatie tot de accountantscontrole van de Nederlandse jaarrekening en de financial statements opgenomen in Form 20-F wordt jaarlijks door Ahold een LOR verstrekt aan D&T.
Tevens is door Ahold aan D&T een LOR verstrekt in relatie tot de controle van de financial statements opgenomen in het prospectus d.d. 15 mei 2000.
In een LOR bevestigt het bestuur van een onderneming en/of eventueel andere betrokkenen, zoals blijkt uit de ondertekening van de LOR, dat zij ervoor verantwoordelijk zijn dat de jaarrekening en/of andere financiële verantwoording een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met van toepassing zijnde grondslagen voor verslaggeving.
Tevens bevestigt het bestuur en/of eventueel andere betrokkenen ten behoeve van de oordeelsvorming van de accountant gericht op het afgeven van een accountantsverklaring dat zij de accountant inzage hebben gegeven in de gehele administratie en de daaraan ten grondslag liggende gegevens aan de accountant hebben verstrekt.
In het geschrift zijnde de letter of representation 1999 van Ahold aan D&T d.d. 7 maart 2000 (D/127 p. 1) staat onder meer:
“We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit:
2. The company has made available to you all:
a) Financial records and related data.”
Het geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.4)
In het geschrift zijnde de letter of representation van Ahold aan D&T inzake prospectus d.d. 16 mei 2000 (D/367 p. 1) staat onder meer:
“4. The company has made available to you all financial records and related data that would have a bearing on the purpose of your review”
Het geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.2)
In het geschrift zijnde de letter of representation 2000 van Ahold aan D&T d.d. 6 maart 2001 (D/128 p. 1) staat onder meer:
“We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit:
2. The company has made available to you all:
a) Financial records and related data.”
Het geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.4)
In het geschrift zijnde de letter of representation 2001 van Ahold aan D&T d.d. 7 maart 2002 (D/129 p. 1) staat onder meer:
“We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit(s):
2. The company has made available to you all:
a) Financial records and related data.”
Het geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.7)
Zoals reeds blijkt uit hetgeen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 is opgenomen was de accountant van oordeel dat naar US GAAP aanpassingen van de shareholders agreementen nodig waren. Alhoewel de vereiste aanpassingen niet waren overeengekomen, zijn de control letters wel en de side letters niet aan de accountant verstrekt.
Onder die omstandigheden heeft verdachte in de letters of representation met het oogmerk om die letters als echt en onvervalst te gebruiken in strijd met de waarheid opgenomen dat alle financiële administratie en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank vallen deze side letters onder related data. Ze waren zoals reeds overwogen van belang voor de accountant inzake Amerikaanse verslaggevingsvoorschriften.
Uit het bovenstaande volgt dat alle in de telastegging opgenomen letters of representation vals zijn omdat daarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat alle financiële gegevens en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Dit leidt er toe dat de rechtbank niet meer behoeft te onderzoeken of de letters of representation ook nog op de andere in de telastelegging genoemde gronden vals zijn. Indien dat namelijk het geval zou zijn, leidt dat immers niet tot de constatering dat verdachte geen strafbaar feit heeft begaan (zie in dit verband Gerechtshof Amsterdam, 25 november 2003, parketnummer: 23-004152-02).
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de valsheid in geschrift inzake de LOR door Ahold. Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen onder feiten 1 en 2 staat naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrift inzake de control letter Bompreço en de gebruikmaking daarvan vast. Gelet op het oordeel van de accountant en de valse control letter wist verdachte bij de ondertekening van de LOR –ook als hij zoals hij verklaart de inhoud zelf niet heeft gelezen- dat de inhoud daarvan vals zou zijn. Voor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid in geschrifte inzake Bompreço.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat
ten aanzien van het onder feit 5 subsidiair telastegelegde:
Koninklijke Ahold N.V. op
7 maart 2000 (v.w.b. D/127) en
16 mei 2000 (v.w.b. D/367) en
6 maart 2001 (v.w.b. D/128) en
7 maart 2002 (v.w.b. D/129),
te Zaandam, gemeente Zaanstad, meermalen, telkens een zogeheten "letter of representation"
-zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- valselijk heeft opgemaakt, immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemde "letters of representation" geschreven en/of opgenomen en/of gesteld dat
- alle financiële administratie ('financial records') en daarmee verband
houdende gegevens (related data) waren verstrekt aan de accountant
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken
en/of door anderen te doen gebruiken,
aan welke bovenomschreven strafbare gedraging hij, verdachte, toen en daar, telkens met een ander feitelijk leiding heeft gegeven.
Ten aanzien van het onder 6 telastegelegde
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 6 subsidiair.
Zoals is opgenomen onder feit 3 eerste gedeelte heeft Ahold naar Nederlands recht enkel JMR ten onrechte geconsolideerd. Nu de consolidatie van de omzet-/balansgegevens van JMR cijfermatig absoluut en relatief van een dermate gering gewicht zijn, hetgeen Ahold en de accountants in de telastegelegde periode ook meenden, kan het oogmerk niet worden bewezen.
In de 20-F’s, welk in de telastelegging zijn genoemd, zijn de balansen en resultatenrekeningen opgesteld naar Dutch GAAP. De rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold en JMR zijn daarin geconsolideerd opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank diende zoals is overwogen onder feit 3 tweede gedeelte in ieder geval in de “reconciliation note” in de Form 20-F tot uitdrukking te worden gebracht dat genoemde rechtspersonen niet naar US GAAP mochten worden geconsolideerd.
Nu is nagelaten dit tot uitdrukking te brengen, is in de Form 20-F in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold ‘control’ had over de genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was. In de geschriften zijnde de Forms 20-F van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 ( D/119 p. 71-71, D/120 p. 79-80, D/121 p. 104 e.v. en D/122 p.115 e.v. ) staan immers enkel de volgende verschillen genoemd, waarbij geldt dat niet in elke Form 20-F elk verschil is genoemd:
- Goodwill
- Pensions
- Revaluation of real estate
- Revaluation of tangible fixed assets
- Restructuring costs
- Reorganization costs
- Sale-leaseback of property
- Derivatives
- Software costs
- Deferred taxes
- Settlement of Cross-participations
- Other provisions
- Dividend cumulative preferred financing shares
- Diluted net earnings per common share
- Proposed dividends on common shares
- Earnings per share
- New accounting pronouncements
- Other ( SOP 98-I)
- Comprehensive income
Blijkens de geschriften zijn de de Forms 20-F van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/119 p. 77, D/120 p. 86, D/121 p. 112. en D/122 p.128. ) door [verdachte] als president van de Raad van Bestuur getekend op respectievelijk 12 april 1999, 12 april 2000, 9 april 2001 en 9 april 2002.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift. Zoals eerder overwogen wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Tevens was verdachte op de hoogte van het feit dat die aanpassing ten aanzien van Bompreço niet was overeengekomen. Nu verdachte als lid van de Raad van Bestuur wist dat Bompreço desondanks volledig bleef geconsolideerd naar US GAAP, wist verdachte ook dat Bompreço in de Form 20-F ten onrechte naar US GAAP zou worden opgenomen.
Voor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid inzake Bompreço.
Nu niet is gebleken dat verdachte eerder dan de brief van 24 augustus 1998 daadwerkelijk wist dat consolidatie onder US GAAP niet mogelijk was acht de rechtbank niet bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan een valse Form 20-F 1997.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat
ten aanzien van het onder feit 6 subsidiair telastegelegde:
Koninklijke Ahold N.V. op tijdstippen in april 1999 (D/119) en
april 2000 (D/120) en april 2001 (D/121) en april 2002 (D/122) te Zaandam, gemeente Zaanstad, meermalen, telkens een zogeheten "Annual report on Form 20-F" - zijnde een
geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemd "Annual report on Form
20-F" gesuggereerd dat Ahold overwegende zeggenschap ('control') had over alle in de "Annual report on Form 20-F" genoemde geconsolideerde rechtspersonen, terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was en
- genoemde documenten ondertekend ter bevestiging van de juistheid van de daarin gedane opgaven,
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
aan welke strafbare gedraging hij, verdachte, toen en daar, telkens tezamen en in vereniging met een ander (v.w.b. D119 en D120) en met anderen (v.w.b. D121 en D122) feitelijk leiding heeft gegeven.
Ten aanzien van het onder 7 telastegelegde
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 7 subsidiair te laste is gelegd.
Zoals uit de bewijsmiddelen opgenomen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 blijkt:
- zijn de control letters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold vals;
- de side letters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold niet aan de accountant verstrekt;
- en raakte D&T pas op de hoogte van deze side letters op 25 oktober 2002 respectievelijk 23 februari 2003.
Tevens staat -onder verwijzing naar de bewijsmiddelen opgenomen onder vaststaande feiten en de feiten 1 en 2- vast dat Ahold wist dat de accountant van oordeel was dat naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement nodig was en dat die aanpassing nooit is overeengekomen. Door het onder deze omstandigheden verstrekken aan de accountant van de control letters inzake ICA Ahold, Disco Ahold en Bompreço zijn het oogmerk en de listige kunstgreep bewezen.
Anders dan het openbaar ministerie heeft aangevoerd staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast zoals al eerder is overwogen dat de accountant van oordeel was dat de control letters naar Nederlands jaarrekeningenrecht nodig waren.
De verdediging van verdachte heeft nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het oorzakelijk verband tussen het ingezette (bedrieglijke) middel en het resultaat.
De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat de verdediging terecht heeft betoogd dat voor de strafbaarheid ingevolge artikel 326 Sr Pro oorzakelijk verband moet bestaan tussen de aangewende (bedrieglijke) middelen en de door de dader beoogde afgifte van het goed. Dit causale verband ligt besloten in het bestanddeel "bewegen tot" in de delictsomschrijving van de in genoemd artikel strafbaar gestelde oplichting.
Om te kunnen spreken van "bewegen tot" is echter reeds voldoende dat zonder de aanwending van het (bedrieglijke) middel de afgifte van het goed niet zou zijn gevolgd.
Het bewijs daarvan volgt naar het oordeel van de rechtbank al uit het feit dat naar het oordeel van de accountant naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de overeenkomst was vereist. Voorts verwijst de rechtbank naar de e-mail van 5 april 2000 (D/279) waarin [dhr. O.] aangeeft dat de control letters er moeten komen voor volledige consolidatie onder US GAAP. Dat de accountants uiteindelijk akkoord gaan met de belofte dat de control letters er zo spoedig mogelijk aankomen doet daar niet aan af.
De verdediging van verdachte heeft voorts nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het bestanddeel “goed”.
Anders dan de verdediging betoogt is naar het oordeel van de rechtbank een accountantsverklaring en auditor report vatbaar om voor een bezitter waarde te hebben. Daarmee is het een goed als bedoeld in artikel 326 Sr Pro. Voor de bewezenverklaring van het afgeven van de accountantsverklaring en/of auditors report is voldoende dat uit de bewijsmiddelen volgt dat die goederen zijn afgegeven, hetgeen volgt uit de volgende bewijsmiddelen.
Een geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 1999 (D/100 p. 77):
“Accountantsverklaring
We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 2 januari 2000 en van het resultaat over 1999 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
Deloitte en Touche accountants
Amsterdam, 7 maart 2000”.
Een geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 2000 (D/101 p. 75):
“Accountantsverklaring
We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 31 december 2000 en van het resultaat over 2000 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
Deloitte en Touche accountants
Amsterdam, 6 maart 2001”.
Een geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 2001 (D/102 p. 72):
“Accountantsverklaring
We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 30 december 2001 en van het resultaat over 2001 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
Deloitte en Touche accountants
Amsterdam, 7 maart 2002”.
Een geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 1999 (D/120 p. 49):
Independent Auditors Report:
In our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. at January 2, 2000, January 3, 1999 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended January 2, 2000, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
Generally accepted accounting principles in the Netherlands vary in certain respects from generally accepted accounting principles in the United States. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended January 2, 2000 and the determination of stockholders’equity at January 2, 2000 and January 3, 1999 to the extent summarized in Note 23
Deloitte & Touche Accountants
March 7, 2000”.
Een geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 2000 (D/121 p. 64):
Independent Auditors Report:
In our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 31, 2000, January 2, 2000 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 31, 2000, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
....
Generally accepted accounting principles in the Netherlands vary in certain respects from generally accepted accounting principles in the United States. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 31, 2000 and the determination of stockholders’equity at December 31, 2000 and January 2, 2000 to the extent summarized in Note 23.
Deloitte & Touche Accountants
march 6, 2001”.
Een geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 2001 (D/122 p. 69):
Independent Auditors Report:
In our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
Accounting principles generally accepted in the Netherlands vary in certain respects from accounting principles generally accepted in the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001 and the determination of stockholders’equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
Deloitte & Touche Accountants
March 7, 2002”.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting van D&T door Ahold.
Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen opgenomen in feit 1 staat de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrifte inzake de control letter Bompreço vast. Nu Ahold Bompreço bleef consolideren naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wist verdachte dat de control letter wel en de side letter niet aan de accountant was verstrekt. Dit moet verdachte ook nog eens duidelijk zijn geworden in de contacten die verdachte heeft gehad met de accountant naar aanleiding van de e-mail van [dhr. O.] van 5 april 2000 (D/279) en uit de verschillende managementletters.
Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte bij de oplichting van D&T bewezen.
Voor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde oplichting inzake Bompreço.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat
ten aanzien van het onder feit 7 subsidiair telastegelegde:
Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) in de periode van mei 1999 tot en met april 2002, te Zaandam, gemeente Zaanstad en/of Amsterdam, meermalen, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen Deloitte & Touche Registeraccountants (Deloitte en Touche) heeft bewogen tot de afgifte van goedkeurende
accountantsverklaringen en "Auditors' Reports" (D/100, p. 77, en D/101, p. 75 en D/102,
p. 72, en D/120, p. 49 en D/121, p. 64 en D/122, p. 69 en D/335 en D/336), hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven -
listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- telkens een brief, betrekking hebbende op de rechtspersonen Bompreço S.A. en Disco Ahold International Holdings N.V. en ICA Ahold AB (respectievelijk D/137 en D/138 en D/139) aan Deloitte & Touche overhandigd, waarin telkens in strijd met de waarheid was opgenomen dat tussen Ahold en haar wederpartijen is overeengekomen dat in het geval dat geen consensus zou worden bereikt over een bepaalde kwestie, het voorstel van Ahold
uiteindelijk doorslaggevend zou zijn en
- telkens een brief, waarin de inhoud van bovenstaande brieven wordt weersproken door Bompreçopar en Grupo Velox en ICA Förbundet Invest AB/Canica SA (respectievelijk D/137 en D/138 en D/139) aan Deloitte & Touche onthouden
waardoor Deloitte & Touche werd bewogen tot bovenomschreven afgifte,
aan welke bovenomschreven strafbare gedragingen hij, verdachte, toen en daar, telkens tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven.
Ten aanzien van het onder 8 telastegelegde
De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder feit 8 primair en subsidiair is te laste gelegd.
Aan verdachte wordt onder feit 8 primair overtreding van artikel 225 lid 1 Sr Pro te laste gelegd.
Het verwijt betreft - zakelijk weergegeven - het opnemen in een “supplement to the shareholdersagreement dated 24 February 2000 (D/1001)” van ondermeer de navolgende passage, luidend in de Nederlandse taal:
“(...) dat er geen afspraken of overeenkomsten tussen hen of wie dan ook van hen bestaan (i) met betrekking tot deze zaak afgezien van welke hierin zijn opgenomen, of ( ii) die (of de ongeldigheid of niet-uitvoerbaarheid of het niet nakomen waarvan) de geldigheid of de uitvoerbaarheid van dit bijvoegsel kunnen beïnvloeden (...)”
terwijl voor en/of tijdens het opmaken van dit supplement tussen verdachte en/of haar mededader(s) en een of meer ander(en) een aanvullende afspraak is gemaakt (D/151) die niet in meergenoemd supplement is opgenomen, en welke afspraak - voor zover van belang – luidt, in de Nederlandse taal:
“(...) dat indien ze (te weten voornoemde brief) er niet in is geslaagd om haar doel te bereiken, zij als niet geldig zou worden beschouwd (..)”
terwijl bij hem het oogmerk voorlag om dat supplement als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
Het Openbaar Ministerie
Bij requisitoir en bij repliek heeft het Openbaar Ministerie een en andermaal geconcludeerd tot bewezenverklaring van dit feit in die zin dat [medeverdachte2] heeft te gelden als medepleger en [verdachte] als feitelijk leidinggever. Als pleegplaats houdt de officier van justitie aan Zaandam, althans Nederland.
Deze conclusie baseert het Openbaar Ministerie - zakelijk weergegeven - op het navolgende.
Na het bekend worden van de ICA side letter is de accountant van Ahold (D&T Nederland en US) tot de conclusie gekomen dat ICA Ahold gedeconsolideerd moest worden. Vervolgens is met inzet van man en macht getracht de joint venture-partner in ICA Ahold een control letter te laten tekenen die de accountant zou kunnen overtuigen dat de consolidatie in stand kon blijven. Daartoe is een aantal brieven opgemaakt waarmee werd getracht dit doel te bereiken (D/12, D/13, D/14, D/15, D/16, D/17), welke brieven mede in samenspraak met de accountant zijn gemaakt.
Al deze brieven hebben uiteindelijk niet het gewenste resultaat opgeleverd.
Vervolgens is ook na contact van de accountant met [verdachte] (fax 3 februari 2003) afgesproken in het te ondertekenen “supplement to the shareholdersagreement” op te nemen dat er geen andere afspraken zijn dan in deze overeenkomst opgenomen.
Nadien is evenwel gebleken - het Openbaar Ministerie verwijst daarbij ondermeer naar de verklaring van [dhr. D.] (G/44) [dhr. O.] (AH/78), [Van der V.] (D/490) - dat de accountant niet op de hoogte was van de aanvullende afspraak (ook wel aangeduid als de gentleman’s agreement) die is neergelegd in D/151 (brief d.d. 20 maart 2003 van [medeverdachte2] aan [dhr D.]n) alsook in D/150 (brief d.d. 14 maart 2003 van [dhr D.]n (ICA Förbundet Invest AB) aan [medeverdachte2]).
Dat betekent, aldus het Openbaar Ministerie, dat het eerder bedoelde supplement niet de waarheid bevat en dus valselijk is opgemaakt.
De verdediging
De verdediging van [verdachte] heeft daar tegenover geconcludeerd (pleitnotities, tekstblokken 560-565) dat vrijspraak moet volgen.
Dat doet zij allereerst steunen op het argument dat uit de verklaring van [medeverdachte2] valt op te maken dat de te laste gelegde overeenkomst is gesloten op 20 februari 2003 en door ondertekening is vastgelegd op 21 februari 2003. Op laatst genoemde datum is aan de orde gekomen wat er moest gebeuren als het supplement werd ingetrokken, welke vraag gericht was aan [medeverdachte2] en door hem is beantwoord op 23 februari 2003, en derhalve op een moment nadat het supplement al was overeengekomen.
Voorts voert zij tot haar verdediging aan dat niet is bewezen dat er buiten het supplement om tussen partijen andere afspraken zijn gemaakt, dan die betrekking hadden op de “influence of Ahold”.
Tenslotte wordt namens verdachte naar voren gebracht dat sinds oktober 2002 in alle openheid is gewerkt aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie met ICA. Met talloze besprekingen, concepten en getekende eindproducten is getracht te komen tot een voor D&T bevredigende control (=side) letter. Aldus ontstond een patroon dat voor alle betrokkenen inclusief D&T duidelijk was. Als een tekst niet acceptabel was zou deze vervallen Er was geen enkele reden om te verwachten dat dit bij de laatste brief anders zou zijn.
Bij dupliek is de verdediging bij haar standpunt gebleven (tekstblokken 46-47).
Standpunt van de rechtbank
De rechtbank neemt als uitgangspunt dat in deze het oogmerk van verdachte niet gericht moet zijn geweest op het vervalsen maar op het gebruik van het - in dit geval - supplement. Dat betekent dat het voor een bewezenverklaring van het oogmerk beslissend zal zijn of verdachte de bedoeling had en het dus een noodzakelijk en door hem gewild gevolg was het betreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken (NJ 1998, 610 en NJ 1998,694).
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank het standpunt van [verdachte] juist (zie V-2/7, pagina 35) dat in elk geval vanaf begin januari 2003 een grote groep mensen waaronder de Raad van Commissarissen, partners van D&T, advocaten, Raad van Bestuur Ahold, Senior Vice presidents Ahold, mangement ICA ([dhr. N.], [dhr D.], [dhr. O.]), management Canica ([dhr. H.], [dhr. S.]) en externe deskundigen op de hoogte zijn geweest van de onderhandelingen die moesten leiden tot de totstandkoming van een aanvullende overeenkomst waaruit zou blijken van “decisive influence” waardoor Ahold ICA Ahold naar Dutch- en US GAAP kon blijven consolideren.
Aannemelijk is ook dat D&T vanaf het begin op de hoogte was van deze onderhandelingen, en daarbij een beslissende rol had omdat het document immers ten behoeve van haar werd opgemaakt.
In januari 2003 zijn meerdere door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende documenten opgesteld die naar het oordeel van D&T steeds niet voldeden. Uit de stukken van het dossier blijkt dit op overtuigende wijze. Zie bijvoorbeeld de fax van D&T aan [verdachte], waarin de door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende brief niet wordt geaccepteerd: “that the letter of today (..) falls short of their requirements”.
De brief van 22 januari 2003 wordt dan vervolgens ook ingetrokken door ICA op 24 januari 2003, waarin ondermeer de volgende passage is opgenomen:
“The proposed letter agreement dated 22 January 2003, with the purpose of clarifying the decision making process in order to seek to provide Royal Ahold with the possibility to consolidat ICA Ahold AB in its accountants, has been considered by your auditors to fall short of their requirements. As the letter agreement does not suffice to allow Royal Ahold to consolidate, the, purpose of it has not and will not be accomplished. The proposed letter agreement has been rejected on your part, as you have now suggested amendments thereto. ICA Förbundet Invest AB is of the opinion that there is a mutual understanding of the parties that the proposed letter agreement is not valid under these circumstances. We would therefore like, your written confirmation that the proposed letter agreement is not binding on the parties thereto.” (D/24).
Nadien is er nog veelvuldig contact geweest met D&T, ten behoeve van wie de brief werd gemaakt, omdat zij met de consolidatie naar het verleden en naar de toekomst accoord zouden moeten gaan.
Zulks blijkt ondermeer ook uit de fax van [dhr. D.] aan [verdachte] (D/493). Vervolgens is een nieuw ontwerp nog ter sprake gekomen in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 14 februari 2003. Ook komt er rond 20 februari 2003 nog een rapport van [prof. dr. J. K.] over de dan roulerende draft.
Uiteindelijk leiden het overleg en de onderhandelingen tot een brief die is ondertekend door alle betrokken partijen op 21 februari 2003. Deze gang van zaken wordt ook nog bevestigd door hetgeen de getuige [dhr. D.] daarover heeft verklaard bij de rechter-commissaris (zie diens verklaring p. 25-41).
Door de gebeurtenissen die zich afspeelden in het weekend van 23 februari 2003 en onder meer leidden tot het besluit tot deconsolideren, is bij brieven van 14 en 20 maart 2003 het supplement ingetrokken.
Op grond van het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat voor eenieder duidelijk was dat als de ondertekende brief niet zou voldoen aan de voorwaarden die de accountant stelde deze zijn gelding zou verliezen. Dat was altijd de onderliggende gedachte. Niet valt in te zien waarom die gedachte ook niet leidend was bij het tot stand komen van de brief van 21 februari 2003. De verklaring van [dhr. D.] in dit opzicht overtuigt de rechtbank niet van het tegendeel. Hoewel op grond van het onderzoek ter terechtzitting vast staat dat een en ander niet is opgenomen in het supplement van 21 februari 2003, kan niet worden bewezen dat het niet opnemen van deze afspraak gebeurde met het oogmerk het als echt en onvervalst te gebruiken. Verdachte zal derhalve van het hem onder 7 primair en subsidiair te laste gelegde dienen te worden vrijgesproken.
Voorzover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
6. De strafbaarheid van de feiten
Het Openbaar Ministerie
Verdachte is onder 4 artikel 47 (oud) Wte 1995 telastegelegd. Volgens het Openbaar Ministerie is dit artikel in het kader van de Wet Marktmisbruik (Kamerstukken II 29 827) per 1 oktober 2005 vervangen door het nieuwe artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995. Deze wijziging vloeit, aldus het Openbaar Ministerie, voort uit de verplichting tot harmonisatie zoals vastgesteld in de richtlijn market abuse (2003/6/EG). Het Openbaar Ministerie is - samengevat - van mening dat door deze wijziging evenwel geen sprake is van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid ten aanzien van artikel 47 (oud) Wte 1995. Het Openbaar Ministerie baseert zich daartoe bij requisitoir en repliek op de wetsgeschiedenis en een tweetal uitspraken te weten: HR 1 juli 1996, NJ 1998, 10 en Gerechtshof Amsterdam 12 juli 2005, LJN AT 9894. Van een gunstigere bepaling voor verdachte in de zin van artikel 1 lid 2 Sr Pro is geen sprake en artikel 47 (oud) Wte 1995 is volgens het Openbaar Ministerie derhalve onverminderd van toepassing op de telastegelegde periode.
De verdediging
De verdediging van [verdachte] heeft - zakelijk weergeven - betoogd dat artikel 47 (oud) Wte 1995 door voornoemde Europese richtlijn (2003/6/EG) is komen te vervallen (pleitnotities, tekstblokken 624-644). Het standpunt van het Openbaar Ministerie dat artikel 47 (oud) Wte 1995 zou zijn vervangen door artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 is volgens de verdediging dan ook onjuist. De verdediging bepleit dat artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 een direct vervolg is op artikel 334 Sr Pro. Tenslotte heeft de verdediging van [verdachte] aangevoerd dat, indien artikel 47 (oud) Wte 1995 wel wordt toegepast, rekening moet worden gehouden met artikel 46b Wte 1995, maar dat dit strijd met het lex certa beginsel oplevert omdat 46b Wte 1995 niet duidelijk en voorspelbaar is.
De verdediging van [medeverdachte1] heeft zakelijk weergegeven aangevoerd dat artikel 47 (oud) Wte 1995 oorspronkelijk was vervat in artikel 335 Sr Pro en via 31b Wte tot stand is gekomen met het doel om de consument te beschermen tegen publieksmisleiding. Artikel 46b Wte 1995 houdt volgens de verdediging van [medeverdachte1] geen verband met deze oude bepaling van 47 Wte 1995. De Wet Marktmisbruik, waarop artikel 46b Wte 1995 is geënt, richt zich weliswaar op misleiding, maar dan in directe samenhang met koersvorming en dat is wezenlijk anders dan de publieksmisleiding bij inschrijving of deelneming. De Wet Marktmisbruik staat ook overigens volledig in het teken van koersmanipulatie en handelen met voorwetenschap. Conclusie moet volgens de verdediging zijn dat artikel 47 (oud) Wte 1995 niet meer bestaat en dat de strafwaardigheid van de enkele publieksmisleiding is komen te vervallen. Voorts zou het gewijzigd inzicht in strafwaardigheid kunnen worden afgeleid uit de omstandigheid dat artikel 46b lid 1 Wte 1995 in eerste instantie bestuursrechtelijk wordt afgedaan (pleitaantekeningen deel 2, tekstblokken 7.1-7.38). De verdediging van [verdachte] heeft deze toevoegingen van de verdediging van [medeverdachte1] ook overgenomen en beide verdedigingen concluderen tot ontslag van rechtsvervolging.
Standpunt van de rechtbank
Uit de wetswijziging volgt dat de artikelen 46 en 47 van de Wte 1995 in de Wet op de economische delicten worden vervangen door de nieuwe artikelen 46, eerste, derde en negende lid, 46a, eerste en tweede lid en 46b, eerste lid van de Wte 1995.
De (concept) Memorie van Toelichting bevat onder meer het navolgende:
Misleiding of bedrog bij emissie
Artikel 47 van Pro de Wte 1995 verbiedt een ieder die effecten uitgeeft of belast is met, of zijn medewerking verleent tot het plaatsen van effecten, te trachten het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware, of voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. Deze misleiding of bedrog bij emissie valt thans onder de verbodsbepaling van marktmanipulatie. Dit leidt ertoe dat het huidige artikel van de Wte 1995 kan vervallen.
De Memorie van Toelichting houdt onder meer in:
Thans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.
Op grond van het voorgaande in samenhang met de letterlijke tekst van artikel 47 (oud) Wte 1995 en artikel 46b lid 1, sub d Wte 1995 is de rechtbank met het Openbaar Ministerie van oordeel dat artikel 46 lid Pro 1, sub d Wte 1995 artikel 47 (oud) Wte 1995 heeft vervangen en niet - zonder meer - is komen te vervallen.
Van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid in de zin dat het nieuwe artikel een gunstigere bepaling voor verdachte zou zijn is in de wetsgeschiedenis evenmin gebleken.
Integendeel, het nieuwe artikel 46b Wte 1995 heeft een plaats gekregen in artikel 67 Sv Pro. Dat heeft tot gevolg dat bij overtreding van het artikel voorlopige hechtenis kan worden toegepast en de daarmee verbonden overige dwangmiddelen mogelijk worden gemaakt. Hierdoor is het artikel ingrijpender dan voorheen. In het licht daarvan beschouwd is de oude bepaling gunstiger en dient het verweer dient derhalve te worden verworpen.
Het beroep van de verdediging op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid, omdat artikel 46b lid 1 Wte 1995 thans in eerste instantie administratief wordt afgedaan, wordt eveneens verworpen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat uit de Memorie van Toelichting volgt dat de richtlijn Marktmisbruik weliswaar een regime bevat waarin het accent op bestuursrechtelijke handhaving ligt. Hiermee is evenwel beoogd de effectiviteit van de samenwerking tussen de toezichthouders van de diverse lidstaten te bevorderen en daarmee de naleving van de voorschriften van de richtlijn Marktmisbruik zoveel mogelijk te waarborgen en dit is dus niet gebaseerd op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid.
In het licht van het vorenoverwogene is er dan ook geen sprake van onduidelijkheid en dient het beroep op het lex certa beginsel te worden verworpen.
Het onder 4 bewezen geachte feit is derhalve strafbaar. De overige bewezen geachte feiten zijn volgens de wet eveneens strafbaar en ook overigens is het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
7. De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
8. Motivering van de straffen
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft geconcludeerd - onder overlegging van een schriftelijk requisitoir en onder handhaving van zijn eis bij repliek - dat verdachte ter zake van de door hem bewezen geachte feiten 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3, 4 subsidiair, 5 subsidiair, 6 subsidiair, 7 subsidiair en 8 subsidiair zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Daartoe heeft het Openbaar Ministerie - samengevat - de navolgende argumenten gebruikt.
Verdachte heeft door zijn handelen het vertrouwen in het Nederlandse bedrijfsleven in het algemeen en in de beursgenoteerde naamloze vennootschap Koninklijke Ahold N.V. in het bijzonder ongekend ernstig geschonden, hetgeen blijkt uit het koersverlies van miljarden euro’s na 24 februari 2003. Verdachte heeft door zijn gedragingen het vertrouwen in de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Ahold ernstig beschaamd.
Ook heeft verdachte door het verzwijgen van essentiële informatie voor de accountant en het gemak waarmee hij belangrijke beslissingen zoals consolidatie van joint ventures dacht te kunnen afdoen, het vertrouwen dat aandeelhouders en andere belanghebbenden moeten kunnen stellen in financiële rapportages van de onderneming in ernstige mate geschonden. Extra verwijtbaar is dat verweten strafbare gedragingen geen incidenten zijn, maar zich uitstrekken over vele jaren.
Verdachte valt aan te rekenen dat hij na het bekend worden van de ICA side letters in oktober 2002, dan wel na 16 november 2002 het bestaan van de andere side letters niet bekend heeft gemaakt en daarmee zijn eigen belang laten prevaleren boven dat van de onderneming.
Naar opvatting van het Openbaar Ministerie moeten bij het opleggen van de straf generaal preventieve strafdoeleinden een belangrijke rol spelen. De straf zal uitdrukking moeten geven aan afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen en normbevestigend moeten zijn in aanmerking nemend de omstandigheden dat het hier om strafbare feiten gaat gepleegd op het niveau van Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen. Tenslotte heeft het Openbaar Ministerie aangevoerd dat de schade die verdachten hebben veroorzaakt zich ook uitstrekt buiten Nederland en er melding van gemaakt dat naar Amerikaanse maatstaven de verweten gedragingen zouden resulteren in een gevangenisstraf van 360 maanden.
Dat leidt het Openbaar Ministerie tot de slotsom dat slechts een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is, bij de hoogte waarvan rekening is gehouden met de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld, dat hij niet uit was op persoonlijk voordeel en de gevolgen die de publiciteit voor verdachtes persoonlijk leven heeft gehad.
De verdediging
De verdediging heeft bij pleidooi allereerst aangevoerd dat verdachte van alle hem verweten gedraging dient te worden vrijgesproken. De verdediging heeft voorts (tekstblokken 910 – 935 ) aangevoerd dat het echte Ahold-drama voorzover het gaat om de koersval in hoofdzaak werd veroorzaakt door de fraude van uiteindelijk 880 miljoen Euro bij US Food Service, voor welke fraude verdachte niet verantwoordelijk is te achten. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de door het Openbaar Ministerie gevorderde straf meer gericht lijkt op het bereiken van een publiek effect dan het geven van een passend voorstel aan de rechtbank. De verwijzing naar het Amerikaanse stelsel van straftoemeting is, zo meent de verdediging, op onjuiste veronderstellingen gebaseerd en valt ver buiten de Nederlandse strafkaders.
Standpunt van de rechtbank
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de draagkracht van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van na te noemen straffen in het bijzonder het navolgende laten meewegen.
Verdachte, die uit hoofde van zijn functie van CEO en de invulling die hij daaraan gaf beeldbepalend was voor Ahold, heeft door de bewezen geachte gedragingen in ernstige mate het vertrouwen geschonden dat in hem werd gesteld.
Dat geldt niet alleen voor de vele werknemers van Ahold in binnen – en buitenland, de klanten van Ahold, de vele tienduizenden kleine en grote beleggers in het concern, maar ook voor de Raad van Commissarissen van Ahold bij wie verdachte in hoog aanzien stond en die in hoge mate vertrouwden op zijn deskundigheid en professioneel inzicht. Tot slot geldt een en ander in het bijzonder ook voor de accountant Deloitte &Touche die reeds jarenlang de huisaccountant van het concern was.
Verwijtbaar is ook dat verdachte door zijn handelen het aanzien van het bedrijfsleven in het algemeen, en het aanzien van het concern Ahold in het bijzonder heeft beschadigd. Tevens is verdachtes handelen slecht geweest voor het vertrouwen dat het publiek moet kunnen stellen in de juistheid van jaarverslagen.
Vaststaat dat de na 23 februari 2003 bekend geworden feiten omtrent het tekenen en verzwijgen van de side letters de samenleving zeer hebben geraakt.
De rechtbank tekent daarbij aan dat de afgelopen jaren in de pers en daarbuiten veelvuldig een vergelijking is gemaakt tussen de gang van zaken bij enerzijds Ahold en bij Parmalat en Enron anderzijds. Naar opvatting van de rechtbank gaat die vergelijking echter in alle opzichten mank. Er is geen sprake geweest van een “onware “of “valse ‘balans of resultatenrekening naar Dutch GAAP.
Verwijtbaar is dat verdachte betrokken is geweest bij het ontstaan en het vervolgens enkele jaren laten voortduren van een situatie waarbij - omwille van de wens om naar US GAAP te mogen en te blijven kunnen consolideren - herhaaldelijk gebruik is gemaakt van eenzelfde patroon van het vals opmaken van side letters. Verdachte deed dit omdat hij er grote waarde aan hechtte om de omzet van Ahold - ook naar US GAAP - jaarlijks substantieel te laten groeien.
Verdachte heeft daarbij nog een specifieke en sturende rol gespeeld door na het bekend worden van de zogenaamde ICA side letters het bestaan van de andere aanwezige side letters voor onder meer de Raad van Commissarissen en de accountant met opzet verborgen te houden. Verdachte die, voordat hij CEO werd, een aantal jaren als CFO aan het concern verbonden was heeft daarmee ten onrechte niet ingezien dat deze houding schadelijk zou zijn voor het hierboven vermelde vertrouwen in en aanzien van Ahold en dat valt hem aan te rekenen.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn niet alleen deze factoren bepalend voor de strafmaat maar dient ook nog het navolgende een rol te spelen.
De op te leggen straffen dienen uitdrukking te geven aan de afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen door personen als verdachte, die maatschappelijk in hoog aanzien staan en voor velen – binnen en buiten Ahold – als voorbeeld hebben gediend. Hoewel niet kan worden vastgesteld in het kader van deze strafprocedure in hoeverre tussen verdachtes handelen en het instorten van de aandelenkoers op 24 februari 2003 een rechtstreeks verband bestaat (er is een aantal genoegzaam bekende factoren te noemen die eind 2002/begin 2003 het voortbestaan van de onderneming bedreigde), hem kan wel worden verweten dat zijn strafbare handelen en zijn abrupte vertrek in februari 2003 mede tot veel onrust heeft geleid bij beleggers.
Anderzijds houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld en dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte - naast het prestige dat hij onder beleggers en andere betrokkenen genoot omdat Ahold jaarlijks een wezenlijke omzetgroei liet zien - uit was op enig persoonlijk financieel gewin of voordeel. Wel is aannemelijk te achten dat verdachte in de veronderstelling leefde, hoe laakbaar en onjuist ook, te handelen in het belang van de onderneming.
Ook weegt voor de rechtbank mee dat verdachte zich geconfronteerd heeft gezien met de nadelige gevolgen van publiciteit,voorzover die is veroorzaakt door het strafproces. De aan zijn reputatie toegebrachte schade als ondernemer weegt de rechtbank niet mee, omdat die schade geen oorzakelijk verband met dit strafproces heeft.
Voorts houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat zij verdachte zal vrijspreken van een aantal hem te laste gelegde feiten. Dat moet, waar het Openbaar Ministerie bij het formuleren van zijn eis is uitgegaan van een bewezenverklaring van alle feiten, leiden tot strafvermindering.
De rechtbank acht het bewezen verklaarde – zoals hier voren overwogen – ernstig, maar niet zodanig dat slechts een (gedeeltelijk) vrijheidsbenemende gevangenisstraf in aanmerking komt. Daarbij speelt een rol de omstandigheid dat de kerndelicten betrekking hebben op valsheid in geschrift en oplichting en de rechtbank de boekhoudkundige kwesties die in dit strafdossier een belangrijke rol spelen niet kwalificeert als het “Ahold boekhoudschandaal”. In een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur komt de ernst van de gedragingen, naar opvatting van de rechtbank, in voldoende mate tot uitdrukking.
Daarnaast zal de rechtbank een geldboete opleggen, waarbij zij steeds als uitgangspunt neemt de maximaal mogelijke geldboete van de vijfde categorie (€ 45.000,--) als in de verschillende strafrechtbepalingen aangegeven. De rechtbank zal daarbij de voor verdachte meest gunstige bepaling toepassen en derhalve buiten beschouwing laten de verhoging van de geldboete van de vijfde categorie tot € 67.000,-- als opgenomen in de wet van 22 december 2005 (Stb. 2006, nr 11).
De rechtbank zal verdachte grotendeels vrijspreken van hetgeen hem onder 4 is te laste gelegd (artikel 47 Wte Pro 1995). Het alsdan resterende bewezen verklaarde is wel strafbaar, maar de rechtbank zal – gelet op de beperkte zelfstandige betekenis die zij toekent aan het tijdens roadshows verzwijgen van de onderhavige side letters - dit feit niet meewegen bij de hoogte van de op te leggen geldboete.
Met betrekking tot de hoogte van de op te leggen geldboete overweegt de rechtbank dat deze de draagkracht van verdachte niet te boven gaat. Ter zitting heeft verdachte daar weliswaar nauwelijks iets over willen zeggen, maar de rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat verdachte beschikt over voldoende financiële middelen.
De rechtbank houdt voor de vervangende hechtenis die in de plaats dient te worden gesteld bij gebreke van betaling en verhaal van de op te leggen geldboete,de periode aan van maximaal 1 jaar als opgenomen in artikel 24c lid 3 Sr.
Tenslotte overweegt de rechtbank nog het volgende.
Het Openbaar Ministerie heeft bij het bepalen van zijn eis als referentiekader ook verwezen naar de straffen waarop de verdachten in de Verenigde Staten van Noord Amerika (VS) op grond van daar geldende Federale richtlijnen (Federal Sentencing Guidelines) zouden kunnen rekenen, indien zij daar zouden zijn vervolgd, neerkomend op een straf van 360 maanden.
De rechtbank oordeelt daarover als volgt.
De door het Openbaar Ministerie genoemde federale richtlijnen hebben na een beslissing van het Amerikaanse Hoog Gerechtshof uit 2005 (zie United States v. Booker, 160 L. Ed 2d 621, 125 S.Ct.738 (2005) hun “mandatory” karakter verloren en zijn een adviesinstrument voor de rechter. Bovendien zal de Amerikaanse rechter bij het opleggen van een straf onder meer ook rekening moeten houden met de persoon van de verdachte, de omstandigheden waaronder het feit door verdachte is begaan, de ernst van het feit en het bestaan van een strafblad.
Nog afgezien dus van de vraag of daadwerkelijk een dergelijke straf zou worden opgelegd door een Amerikaanse rechter verschilt het Nederlandse strafrechtelijke systeem in zijn historie en in zijn hedendaagse uitwerking zo wezenlijk van het Amerikaanse strafrechtelijk systeem dat de rechtbank niet anders kan doen dan dit referentiekader in dit geval terzijde te schuiven. Niet meer is duidelijk dan dat binnen het Amerikaanse rechtssysteem vergrijpen als de onderhavige als ernstig worden beschouwd.
Het gaat evenwel naar het oordeel van de rechtbank niet aan om Amerikaanse maatstaven in een Nederlands strafproces als richtsnoer te gebruiken.
9. Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a (oud), 14b (oud), 14c, 23 (oud), 24c, 47, 51, 56, 57, 225 en 326 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten, alsmde op artikel 47 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
10. Beslissing
Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte terzake het onder 1 telastegelegde, voor wat betreft passage: “te Guatemala City, althans in Guatemala”.
Verklaart het onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair, 7 primair en het onder 8 primair en subsidiair telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3, 4 primair, 5 subsidiair, 6 subsidiair en 7 subsidiair telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is aangegeven.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair bewezenverklaarde:
voortgezette handeling van
valsheid in geschrift begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd
en
opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 4 primair bewezenverklaarde:
medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 47 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995;
ten aanzien van het onder 5 subsidiair bewezenverklaarde:
valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 6 subsidiar bewezenverklaarde:
valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 7 subsidiair bewezenverklaarde:
oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart [verdachte], daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
Beveelt dat deze straf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast.
Stelt daarbij een proeftijd van 2 jaren vast.
De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
Veroordeelt verdachte voorts tot een geldboete ter hoogte van € 225.000,- (tweehonderd vijfentwintig duizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van een jaar.
Dit vonnis is gewezen door
mr. F.G. Bauduin, voorzitter,
mrs. P.F. Goes en J.M. van Hall, rechters,
in tegenwoordigheid van mrs. M. van der Zouw en J.M. de Ruijter, griffiers,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 22 mei 2006.