Uitspraak
313290 / H 05.1097
(CCH)
28 december 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
EERSTE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FUHLERS AANNEMERSBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Klazienaveen, gemeente Emmen,
e i s e r e s bij dagvaarding van 11 maart 2005,
procureur mr. A.S. Rueb,
t e g e n :
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. B.J.H. Crans.
Partijen worden hierna Fuhlers en het UWV ge-noemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaar-ding, met bewijsstukken,
- conclusie van antwoord, met twee bewijsstukken,
- ambtshalve gewezen tussenvonnis van 27 juli 2005 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, die op 16 november 2005 heeft plaatsgevonden, en het daarvan opgemaak-te proces-verbaal met de daarin vermelde stukken.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. Een (voormalig) werknemer van Fuhlers, de heer A (hierna: A) heeft zich met ingang van 14 februari 2002 ziek gemeld voor zijn werk als metselaar. Op 6 december 2002 volgde een onderzoek in het kader van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzeke-ring (WAO) naar de arbeidsgeschiktheid van A. Op grond van dit onderzoek is A door het UWV ongeschikt verklaard voor zijn werkzaamheden als metselaar. Fuhlers is hier-van door het UWV bij brief van 10 januari 2003 op de hoogte gesteld.
b. Bij primaire beslissing van 23 januari 2003 is aan A met ingang van 13 februari 2003 een uitkering krachtens de WAO toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15-25%.
c. Op 26 februari 2003 heeft A bezwaar aangetekend tegen de beslissing van het UWV. Bij beslissing van 15 mei 2003 wordt dat bezwaar door het UWV gegrond geacht. De beslissing luidt, voor zover relevant:
“De arbeidsdeskundige geeft aan dat u ongeschikt bent voor uw maatman vanwege het werken met blokken maar uit uw reactie merkt uw gemachtigde op dat u helemaal niets te maken heeft met het lijmen van blokken.(...)
In het kader van de bezwaarprocedure bent u op 1 mei 2003 op het spreekuur van de bezwaarverzekeringsarts geweest. Uit dit onderzoek blijkt dat de verschillende klachten tijdens de ziektewetperiode zijn verdwenen. Er resteerden klachten waarvoor u volgens uzelf in december reeds klachtenvrij was. Op 3 januari 2003 heeft u aan de arbeidsdes-kundige medegedeeld dat u wel weer uw eigen werk kon doen. Op 30 januari 2003 bent u nog bij de arboarts geweest, die geen bezwaar zag tegen werkhervatting. Bij dit on-derzoek waren toen ook geen afwijkingen meer. Uit bovenstaande blijkt dat u zich reeds in januari 2003 arbeidsgeschikt achtte, dat uw klachten niet zijn ontstaan tijdens nor-male werkzaamheden.”
A wordt met terugwerkende kracht 100% arbeidsgeschikt geacht voor zijn eigen werk, vanaf 13 februari 2003. Vanaf deze datum heeft A geen recht op een uitkering krachtens de WAO.
d. Op 11 juni 2003 heeft Fuhlers voor A een verzoek tot een ontslagvergunning ingediend bij het Centrum voor Werk en Inkomen. Deze ontslagvergunning is op 29 september 2003 verleend. A is op 3 november 2003 bij Fuhlers uit dienst getreden.
2. De vordering
1.1. Fuhlers vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht te verklaren dat het UWV onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fuhlers;
B. het UWV te veroordelen om aan Fuhlers te betalen een bedrag van € 28.149,52 aan loon, alsmede de kosten van rechtsbijstand in de ontslagpro-cedure ten bedrage van € 3.429,30, plus de over voornoemde bedragen te be-rekenen wettelijke rente met ingang van 4 juni 2003 tot de dag der algehele voldoening;
C. het UWV te veroordelen om aan Fuhlers te betalen de gemaakte buitenge-rechtelijke incassokosten ten bedrage van € 998,--;
D. het UWV te veroordelen in de kosten van deze procedure.
1.2. Fuhlers stelt daartoe dat het UWV, door de arbeidsongeschiktheidsverklaring te herroe-pen, een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens haar. Het UWV heeft de arbeidson-geschiktheid van A in eerste instantie onjuist beoordeeld. In het arbeidsongeschiktheids-rapport van 9 januari 2003 waarop de arbeidsongeschiktheidsverklaring was gebaseerd werd A ongeschikt bevonden voor zijn maatman vanwege het werken met blokken. In zijn bezwaarschrift heeft A echter gesteld dat hij in zijn werk niets te maken heeft met het lijmen van blokken. Ook heeft A tijdens zijn bezoek aan de bezwaarverzekeringsarts op 1 mei 2003 te kennen gegeven dat zijn klachten al in december 2002 waren verdwe-nen. Op grond van deze feiten had het UWV A reeds in de eerste beslissing arbeidsge-schikt moeten verklaren. Het herroepen van de arbeidsongeschiktheidsverklaring heeft tot veel schade geleid bij Fuhlers en levert derhalve een onrechtmatige daad op die aan het UWV kan worden toegerekend, aldus Fuhlers.
1.3. De schade die Fuhlers heeft geleden als gevolg van het herroepen van de beslissing door het UWV bestaat uit het met terugwerkende kracht betalen van loon aan A over de periode na afloop van het eerste ziektejaar, te weten 14 februari 2003 tot en met 23 mei 2003, het doorbetalen van loon aan A over de periode van 26 mei tot en met 3 november 2003, de rechtsbijstandskosten gemaakt in de ontslagprocedure en de buitengerechtelijke incas-sokosten.
3. Het verweer
3.1. Het UWV bestrijdt de vordering en voert aan dat besluiten op grond van de WAO naar hun aard en strekking slechts zien op een aanspraak op uitkering ingevolge de WAO en niet op arbeidsrechtelijke gevolgen. Het UWV verwijst hiertoe naar een uitspraak van de Hoge Raad van 6 april 2001, NJ 2001/333, waarin is bepaald dat voor het geval een werknemer, zichzelf niet ongeschikt achtend om het eigen werk te verrichten, zich te-genover de werkgever bereid verklaart dit werk te verrichten, de (achteraf gebleken) onjuistheid van het oordeel van gedaagden ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid voor rekening van de werkgever komt. Hierbij merkt het UWV op dat van belang is dat de arbo-arts die A op 30 januari 2003 heeft gekeurd, geen bezwaren had tegen werkher-vatting. De omstandigheid dat Fuhlers A vanaf 13 februari 2003 alsnog loon diende te betalen is dan ook niet het gevolg van de onrechtmatige toekenningsbeslissing van 23 januari 2003, maar van de onterechte weigering van Fuhlers om A te werk te stellen en hem daarvoor loon te betalen. Gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW Pro kan Fuhlers dan ook niet het door haar betaalde loon ten laste van het UWV brengen.
3.2. Indien de rechtbank van oordeel is dat artikel 6:98 BW Pro niet aan toewijzing van de loon-vordering van Fuhlers in de weg staat, stelt het UWV dat Fuhlers haar eigen verant-woordelijkheid als werkgever onvoldoende heeft genomen. Fuhlers had het werkaanbod van A, stellende dat hij geschikt was voor het eigen werk welk oordeel door de arbo-arts werd onderschreven, niet mogen weigeren enkel met een beroep op het standpunt van het UWV dat sprake zou zijn van ongeschiktheid voor eigen werk. Het UWV stelt dan ook dat aan de zijde van Fuhlers sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW Pro, zodat ook hierom het door Fuhlers betaalde loon niet ten laste van het UWV kan worden gebracht. Voorts stelt het UWV dat Fuhlers ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid geboden door artikel 10 lid 7 CAO Pro voor het Bouwbedrijf om de dienstbetrekking van A gedurende zijn ongeschiktheid te beëindigen.
3.3. Tot slot betwist het UWV de door Fuhlers gevorderde kosten van rechtsbijstand, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.
4. Beoordeling
4.1. Ter beoordeling staat de vraag of het UWV onrechtmatig jegens Fuhlers heeft gehandeld door de eerder afgegeven arbeidsongeschiktheidsverklaring te herroepen. Of dit hande-len van het UWV als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd en vervolgens of dit handelen aan het UWV kan worden toegerekend, hangt af van de redenen die ertoe heb-ben geleid dat het genomen besluit werd herroepen en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is totstandgekomen.
4.2. De verzekeringsarts is bij het nemen van het besluit omtrent de arbeidsongeschiktheid van A uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat A met blokken werkte bij zijn werkzaam-heden voor Fuhlers. In de onderhavige procedure is niet duidelijk geworden waarom de verzekeringsarts tot deze onjuiste aanname is gekomen. Het moet er – bij gebreke van andersluidende informatie – voor worden gehouden dat Fuhlers daarin geen aandeel heeft gehad. Nu het primaire besluit (onder meer) is herroepen omdat deze aanname van de verzekeringsarts niet klopte, is sprake van een oorzaak die, krachtens de in het ver-keer geldende opvattingen, in de verhouding tussen het UWV en Fuhlers voor rekening van het UWV behoort te komen. Dit betekent dat het primaire besluit van het UWV om A voor zijn eigen werk arbeidsongeschikt te achten jegens Fuhlers onrechtmatig was.
4.3. Het UWV beroept zich erop dat de gestelde loonschade haar niet als een gevolg van het onjuiste oordeel van de verzekeringsarts kan worden toegerekend, aangezien Fuhlers een eigen verantwoordelijkheid heeft als het gaat om de vraag of hij zijn werknemer het werk laat hervatten. Volgens het UWV had Fuhlers niet moeten weigeren om A op diens verzoek tewerk te stellen. Dit betoog van het UWV gaat echter in de gegeven om-standigheden niet op. Fuhlers heeft immers tevens het advies van de arbo-arts ingeroe-pen, maar die heeft zich blijkens het over en weer gestelde aangesloten bij het oordeel van de verzekeringsarts zonder tot een eigen zelfstandig oordeel te komen. Aldus staat de weigering van Fuhlers om A tot het werk toe te laten niet op zichzelf, maar houdt de-ze rechtstreeks verband met het oordeel van de verzekeringsarts. De schade is dan ook in dit geval niet het gevolg van de weigering van Fuhlers, maar van het onjuiste oordeel van de verzekeringsarts. Daarmee is de aansprakelijkheid van het UWV gegeven.
1.1. Ten aanzien van de omvang van de schade voert het UWV aan dat Fuhlers A eerder had kunnen ontslaan. Uit het voorgaande volgt dat dit eerst in mei 2003 aan de orde was op het moment dat het UWV het eerdere onrechtmatige besluit heeft herzien. Het UWV kan Fuhlers niet tegenwerpen dat er vóór het primaire besluit mogelijkheden waren om A te ontslaan, die Fuhlers niet heeft benut. In redelijkheid moet worden geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen dit nalaten door Fuhlers en de loonschade is doorbroken door het primaire besluit van het UWV, dat pas in mei 2003 is herzien. Voorts kan niet worden gezegd dat Fuhlers na de herziening anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. In het ontslagrecht staan de werkgever meerdere alternatieven ter beschikking om tot beëindiging van een dienstverband te komen. In de praktijk is het niet op voorhand al-tijd duidelijk voor welke weg moet worden gekozen. De handelswijze van Fuhlers, die zich per omgaande tot een advocaat heeft gewend, kan niet als onjuist worden aangemerkt. Dit betekent dat de door Fuhlers geleden schade wegens loonbetaling ad € 28.149,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2003, volledig door het UWV moet worden vergoed. De schade die wordt gevorderd wegens gemaakte kosten voor het ontslag van A dient niet door het UWV te worden vergoed. Fuhlers had immers hoe dan ook kos-ten moeten maken om het ontslag van A te bewerkstelligen.
1.5. Ten aanzien van de door Fuhlers gevorderde buitengerechtelijke incassokosten over-weegt de rechtbank als volgt. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat buitengerech-telijke kosten kunnen worden toegewezen indien deze betrekking hebben op verrichtin-gen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebrui-kelijke wijze samenstellen van het dossier. Fuhlers heeft wel gesteld dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar heeft nagelaten een afdoende omschrijving van de verrichtin-gen te geven, anders dan die ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank gaat ervan uit dat vóór de aanvang van het geding geen ande-re of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. Die kosten moeten worden aangemerkt als be-trekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
1.6. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht kan, als reeds in het voorgaande be-handeld, dan wel niet terzake dienend, buiten beschouwing blijven.
1.7. Het UWV zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Fuhlers.
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat het UWV onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fuhlers;
- veroordeelt het UWV tot betaling aan Fuhlers van € 28.149,52 (achtentwintigduizend hon-derdnegenenveertig euro en tweeënvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2003 tot aan de voldoening;
- veroordeelt het UWV in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fuhlers begroot op € 786,93 aan verschotten en € 1.158,-- voor salaris procureur;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. M. van Hees, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare te-recht-zitting van 28 december 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.