Uitspraak
315824 / FA RK 05-2601
23 november 2005
RECHTBANK AMSTERDAM
ZESDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
BESCHIKKING
ontkenning vaderschap
Beschikking in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekende partij,
hierna mede te noemen de vrouw,
procureur mr. M. Obbes,
advocaat mr. M.E. van der Zouw,
tegen
[verweerder],
zonder bekende woon-en/of verblijfplaats hier te lande,
verwerende partij,
hierna mede te noemen de man,
niet verschenen.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. H.F. Govers,
kantoorhoudende te Amsterdam,
in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over na te noemen minderjarige,
hierna te noemen de bijzonder curator,
als procureur voor zichzelf verschijnende.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken.
Daarop is de zaak behandeld ter zitting met gesloten deuren op 3 oktober 2005,.
Verschenen zijn: de vrouw met haar procureur, [partner van verzoekster], en de bijzonder curator.
De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
De rechtbank overweegt als volgt:
1. Het verzoek strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ten aanzien van het uit de moeder geboren kind genaamd:
[het kind] (hierna: het kind)
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2004.
Het kind heeft thans de man tot vader, op grond van het feit dat deze in 1988 te Addis Abeba (Ethiopië) met de vrouw is gehuwd.
De vrouw heeft aangevoerd dat het huwelijk van partijen een traditioneel huwelijk betreft dat nergens officieel is geregistreerd. Op grond van het voorgaande heeft de vrouw geen exacte huwelijksdatum kunnen noemen en heeft zij ook geen huwelijksakte kunnen overleggen.
De vrouw heeft aangevoerd dat zij sinds december 1990 geen contact heeft met de man. Zij is in 1994 naar Nederland gekomen. Op 13 april 2005 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding heeft ingediend. In verband met de geldende betekeningsvoorschriften zal deze echtscheidingsprocedure enige tijd in beslag nemen, aangezien niet bekend is of de man nog in leven is en ook niet waar hij verblijft.
In 2001 heeft zij haar huidige partner [partner van verzoekster] ontmoet, met wie zij sinds 2002 samenwoont. Het kind is volgens de vrouw geboren uit dit samenlevingsverband.
De vrouw heeft kenbaar gemaakt dat zij binnen het conceptietijdvak gelegen vóór de geboorte van het kind geen gemeenschap heeft gehad met de man.
Nu de man niet de biologische vader is van het kind, is het volgens de vrouw in het belang van het kind dat het vaderschap van de man wordt ontkend.
Partijen hebben de Ethiopische nationaliteit, derhalve zal volgens de vrouw in beginsel het Ethiopische recht van toepassing zijn op het onderhavig verzoek. Zij heeft echter aangevoerd dat in casu het toepassen van het Ethiopische recht in strijd is met het internationaal recht en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Het kind is ten tijde van het huwelijk van partijen geboren, derhalve is ingevolge artikel 124 van Pro de Ethiopische Wet op het Personele Statuut de vrouw de juridische moeder en de man de juridische vader van het kind.
De vrouw heeft aangevoerd dat blijkens de Ethiopische Wet op het Personeel Statuut alleen de vader een ontkenningsprocedure kan starten. Aangezien op grond van artikel 2 van Pro dit Statuut de moeder, het kind en de biologische vader hiervan zijn uitgesloten, is het toepassen van het Ethiopische recht op dit punt in strijd met artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna te noemen EVRM).
Daarbij heeft de vrouw gewezen op het arrest van het Europees Hof van 27 oktober 1994 in de zaak [K., Z. en M.H.D.] tegen Nederland waarin de toenmalige artikelen 198 en 199 met betrekking tot de ontkenning van het vaderschap van een staande een huwelijk geboren kind in strijd werd geacht met artikel 8 EVRM Pro.
In de opvatting van het Europese Hof vereist eerbiediging van het gezinsleven dat biologische en sociale werkelijkheid prevaleren boven een wettelijke vermoeden van vaderschap, een vaderschap dat in het onderhavig verzoek indruist tegen de werkelijkheid, aldus de vrouw.
Zij heeft verzocht op grond van artikel 2 lid 2 van Pro de Wet Conflictenrecht Afstamming het Nederlands recht toe te passen op het onderhavig verzoek.
Subsidiair heeft de vrouw verzocht om de geboorte - akte van het kind te verbeteren.
2. De bijzonder curator heeft schriftelijk gereageerd op het verzoek van de vrouw. Hij heeft aangegeven dat hij met de vrouw en haar huidige partner heeft gesproken. Uit de verklaringen van de vrouw en haar huidige partner kan volgens de bijzonder curator worden afgeleid dat de man niet de biologische vader is van het kind.
Het is in het belang van het kind dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de sociale werkelijkheid, zo stelt de bijzonder curator. Hij heeft verzocht het verzoek van de vrouw tot ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Daarbij heeft de bijzonder curator zijn standpunt omtrent de bevoegde rechter en het toepasselijk recht in het onderhavig verzoek kenbaar gemaakt.
Met betrekking tot het subsidiair verzoek heeft de bijzonder curator zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
3. De rechtbank overweegt als volgt.
Bevoegde rechter
Blijkens de overgelegde stukken is het kind woonachtig in [geboorteplaats]. De rechtbank is derhalve op grond van artikel 265 van Pro Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd.
Toepasselijk recht
Ter zake het toepasselijk recht op het onderhavig verzoek overweegt de rechtbank als volgt.
De vrouw heeft zowel bij de IND als in de echtscheidingszaak en in de onderhavige procedure gesteld dat zij met de man getrouwd was ten tijde van de geboorte van het kind, derhalve zal de rechtbank hiervan uitgaan.
Nu de vrouw en de man beiden de Ethiopische nationaliteit hebben, is ingevolge artikel 2, lid 1 juncto artikel 1, lid 1 van de Wet Conflictenrecht Afstamming op het verzoek tot ontkenning van het vaderschap het Ethiopische recht van toepassing.
Ingevolge het Ethiopische Burgerlijk Wetboek 1960 (EBW) wordt de echtgenoot van de moeder aangemerkt als de vader van een tijdens het huwelijk geboren kind. Ingevolge artikel 744 en Pro 790 EBW kan de man een verzoek tot ontkenning van het vaderschap doen. Artikel 790 lid 2 verbiedt Pro de moeder het vaderschap te ontkennen.
Gelet op het voorgaande heeft de vrouw aangevoerd dat het toepassen van het Ethiopische recht op dit punt in strijd met artikel 8 EVRM Pro.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van de vrouw op 8 EVRM, onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof van 27 oktober 1994 in de zaak [K., Z. en M.H.D.] tegen Nederland, niet slaagt. In dat arrest was de schending van artikel 8 EVRM Pro erin gelegen dat verhinderd werd dat een familieband tot stand kon komen tussen het kind en de biologische vader, nu ontkenning van het vaderschap van de juridische vader niet was toegestaan. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. Immers in het onderhavig verzoek is gebleken dat de vrouw en haar huidige partner voorlopig niet zullen gaan trouwen en dat de huidige partner van de vrouw geen voornemens heeft het kind te gaan erkennen, nu de vrouw tegen de afspraak in zwanger is geworden.
De rechtbank is van oordeel dat een beslissing waarbij een verzoek tot het doorsnijden van een familieband wordt afgewezen, terwijl niet te verwachten is dat een andere familieband met het kind zal worden geschapen, in beginsel geen inbreuk oplevert op het family life. Van bijzondere omstandigheden die dat anders zouden maken, blijkt niets.
Voorts dient de vraag te worden beantwoord of in casu het Nederlands recht kan worden toegepast op grond van artikel 2 lid 2 van Pro de Wet Conflictenrecht Afstamming, zoals verzocht door de vrouw.
De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavig verzoek een gezamenlijk verzoek van partijen tot ontkenning van het vaderschap van de man ontbreekt, hetgeen een vereiste is op grond van voornoemd artikel. Het feit dat de man in de procedure niet is verschenen, en derhalve geen verweer voert, kan een dergelijk gezamenlijk verzoek niet vervangen. Derhalve kan ingevolge de verwijzingsregel Nederlands recht niet worden toegepast op het onderhavig verzoek.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat het Ethiopische recht, dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap uitsluitend aan de man toekent, naar Nederlands recht een zodanige ongelijkheid van man en vrouw oplevert, dat dat recht als strijdig met de Nederlandse openbare orde, buiten toepassing dient te blijven. De rechtbank zal de daardoor ontstane lacune opvullen door de toepassing van het Nederlandse recht.
Beoordeling
Het (primaire) verzoek van de vrouw is naar Nederlands recht toewijsbaar. In het bijzonder acht de rechtbank gelet op de stukken en de toelichting ter zitting aannemelijk dat de vrouw en de man elkaar in elk geval sinds haar aankomst in Nederland (in 1994) niet meer hebben gezien, en dat de vrouw sinds 2002 samenwoont met haar huidige partner, [partner van verzoekster], die ook aangifte heeft gedaan van de geboorte van het kind. Verder hebben zowel de vrouw als [partner van verzoekster] aangegeven dat laatstgenoemde de verwekker van het kind is. Gelet daarop is voldoende komen vast te staan dat de man niet de verwekker van het kind kan zijn.
Tevens is het verzoek ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind.
De rechtbank zal het verzoek toewijzen als hierna te melden.
BESLISSING:
De rechtbank:
verklaart gegrond het verzoek tot ontkenning van het vaderschap ten aanzien van het uit de vrouw geboren kind:
[het kind]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2004.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.A. Brunner, lid van deze kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 23 november 2005 in tegenwoordigheid van mr. Z. Karagöz als griffier..