Uitspraak
293939 / H 04.2288
10 augustus 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
EERSTE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S. FRANKENHUIS & ZOON B.V.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRANKENHUIS FLEECE B.V.
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRANKENHUIS BE-HEER B.V.
allen gevestigd te Haaksbergen,
e i s e r s ,
procureur mr. M.R. Oranje,
t e g e n :
de naamloze vennootschap ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. L.P. Broekveldt.
Eisers worden gezamenlijk aangeduid als Frankenhuis c.s.; gedaagde wordt Atradius ge-noemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaar-ding van 12 mei 2004,
- conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- ambtshalve gewezen tussenvonnis van 1 september 2004, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, die op 22 oktober 2004 heeft plaatsgevonden, en het daarvan opge-maak-te proces-verbaal, met de daarin genoemde stukken,
- conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek,
- verzoek vonnis wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. Frankenhuis c.s. hebben in het begin van de jaren 80 een overeenkomst van kredietver-zekering afgesloten (hierna: de kredietverzekeringsovereenkomst) bij de rechtsvoor-gangster van Atradius, Gerling NCM (hierna: NCM). Uit dien hoofde heeft NCM zich verbonden tot betaling van een schadevergoeding onder de bepalingen en voorwaarden van de polis voor het verlies dat de verzekerde lijdt indien zij geheel of gedeeltelijk geen betaling in guldens in Nederland ontvangt van verzekerde vorderingen.
b. In de polis behorende bij de kredietverzekeringsovereenkomst is onder meer bepaald:
“hoofdstuk I definities:
(...)
Uitstaande Vordering een vordering waarvan nog geen betaling in guldens in Neder-land is ontvangen.
Verzekerde Vordering de door Debiteur verschuldigde uitstaande vordering, die vol-doet aan alle voorwaarden van de Voorwaarden Vordering (...).
hoofdstuk III Voorwaarden Vordering
(...)
5. Er mag geen schadedreiging (zie A van de Algemene Bepalingen) zijn met betrekking tot een al dan niet Verzekerde Vordering op de Debiteur op de datum van het begin van het risico van NCM van de vordering.
Hoofdstuk V Algemene bepalingen
schadedreiging
Er is schadedreiging indien:
1. een vordering, verzekerd dan wel onverzekerd, 90 dagen na de oorspronkelijk over-eengekomen vervaldag nog niet is gestort. (...)
7. Verzekerde drie maanden na de storting door Debiteur nog geen betaling van de vor-dering in guldens in Nederland heeft ontvangen.”
De hiervoor onder 1. genoemde termijn van 90 dagen is bij clausule 93580 per 1 okto-ber 1993 gewijzigd in 60 dagen. Voorts is bepaald in de polis:
“Hoofdstuk VI Diverse bepalingen
(...)
2. Het risico van NCM voor een vordering begint
a. Indien de vordering voortkomt uit een overeenkomst inzake het door Verzekerde leve-ren van goederen zodra en voor zover de goederen:
1.op weg zijn ter aflevering of ter onverwijlde doorzending aan debiteur of aan het door deze opgegeven adres en
2. de grens van het land, waar zij zich bevonden op het tijdstip van verkoop of waar zij na dat tijdstip zijn gefabriceerd, definitief zijn gepasseerd of zich in een zeeschip bevin-den.”
c. Frankenhuis c.s. verkopen en leveren onder meer op regelmatige basis producten aan de vennootschap naar Iers recht International Fibres Ltd. (hierna: International Fibres). De-ze goederen worden op het terrein van Frankenhuis c.s. te Haaksbergen in een container geladen. Per verscheepte container wordt een factuur verzonden aan International Fi-bres, die wordt opgemaakt op de dag van belading van de container. Frankenhuis c.s. hanteren een betalingstermijn van 60 dagen. International Fibres betaalt altijd per che-que.
a. Op 23 juli 2003 heeft Frankenhuis & Zoon B.V. een overdrachtsformulier en schade-formulier bij NCM ingediend met betrekking de volgende onbetaald gebleven facturen van Frankenhuis Fleece B.V. - voor een totaalbedrag van € 52.411,42 - gericht aan In-ternational Fibres:
factuurdatum nummer
17 april 2003 20030059
29 april 2003 20030074
9 mei 2003 20030080
20 mei 2003 20030086
28 mei 2003 20030088
24 juni 2003 2003017
8 juli 2003 20030117
e. Bij brief van 5 september 2003 heeft NCM de claim met betrekking tot de zeven hier-voor genoemde facturen afgewezen op de volgende grond:
“Op het moment dat de geclaimde transacties plaatsvonden stonden namelijk oudere facturen langer dan 60 dagen na de oorspronkelijke overeengekomen vervaldag onbe-taald open. Een dergelijke omstandigheid achten wij zo ongunstig, dat in dat geval geen dekking van nieuwe vorderingen kan plaatsvinden. Wij verwijzen u in dit verband naar hoofdstuk III 5 en V A 1 van de polis en clausule 93580.”
2. De vordering
2.1 Frankenhuis c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Atradi-us veroordeelt tot betaling aan hen, althans één van hen, van een bedrag van
€ 52.114.42,- , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van melding, althans de dag van overdracht, althans de dag van verzuim, althans de dag van dagvaarding tot de voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 750,-, met veroordeling van Atradius in de proceskosten.
2.2 Frankenhuis c.s. leggen aan hun eis het volgende ten grondslag. Atradius is toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de kredietverzekeringsovereen-komst door dekking te weigeren van de zeven onbetaald gebleven facturen (1.d.). Van de door Atradius gestelde schadedreiging in de zin van de polis is geen sprake geweest.
Nu Frankenhuis c.s. altijd per datum van belading facturen versturen is het risico ten aan-zien van de openstaande en geclaimde facturen niet eerder begonnen dan op 17 april 2003. Het overzicht historische mutaties debiteuren (hierna het debiteurenoverzicht) geeft de in-terne registratie weer van de data waarop bepaalde betalingen in de eigen administratie van Frankenhuis c.s. zijn verwerkt. Deze data kunnen niet gelijksgesteld worden met de datum van storting in de zin van hoofdstuk V onder 1 van de polis. Indien echter ontvangst van een betaling is geregistreerd, dan is er in ieder geval sprake van storting. Voor zover ten aanzien van facturen in het debiteurenoverzicht is geregistreerd dat deze zijn betaald vóór 17 april 2003 is er dan ook geen sprake van schadedreiging in de zin van de polis. Van schadedreiging is sprake indien een factuur niet is voldaan binnen 60 + 60 = 120 dagen. De laatste factuur vóór die van 17 april 2003 is blijkens het registratieoverzicht in ieder geval binnen de termijn van 120 dagen voldaan, zodat daarvoor geen schadedreiging gold. Op 17 april 2003 bestond voorts geen schadedreiging (meer) met betrekking tot de factuur van 24 oktober 2002, die blijkens het overzicht als voldaan is geregistreerd per 19 maart 2003.
Voor de overige 6 facturen in de periode van 9 april 2003 tot en met 21 juni 2003 is beta-ling per cheque ontvangen zoals te doen gebruikelijk bij International Fibres. De agent van Frankenhuis c.s., A, heeft bij brief van 8 april 2003 verklaard dat hij de cheques in verband met de facturen 20020279 en 20020277 in zijn bezit had. Bij faxbericht van 26 november 2004 heeft A verklaard dat de cheques in verband met de overige 4 facturen vóór het ver-strijken van de termijn van 120 dagen zijn betaald. Daarmede ligt het betaalmoment met betrekking tot deze 6 facturen vóór de datum waarop schadedreiging ontstaat, aangezien de cheque moet worden gezien als een betaalmiddel.
2.3 Indien de overhandiging van een cheque nog niet als betaling zou kunnen worden gezien, dan geldt er blijkens de polis nog een extra termijn van 3 maanden voordat er sprake is van schadedreiging. Uit de polis lijkt immers te volgens dat tussen storting en betaling een termijn van drie maanden ligt. Wat er precies wordt verstaan onder storting blijft onduide-lijk want dit begrip is niet gedefinieerd. Vermoedelijk gaat het om een storting door een debiteur bij zijn eigen bank waartegen deze dan een wissel uitgeeft ten behoeve van de verzekerde. Een cheque is eigenlijk een vereenvoudigde wissel.
2.4 Voorts dient de bepaling omtrent schadedreiging als een contractuele polisvoorwaarde ter zake van risicoverzwaring te worden aangemerkt waar Atradius zich niet of slechts beperkt op kan beroepen, gelet op het Modalfa-arrest (HR 19 mei 1995, NJ 1995/498). Er is im-mers sprake geweest van opheffing van de verzwaring van het risico voordat het schade-voorval zich heeft verwezenlijkt, tussen de verzwaring van het risico en de verwezenlij-king van het schadevoorval bestaat onvoldoende causaal verband en de verzwaring van het risico is geaccepteerd door Atradius. Frankenhuis c.s. heeft immers bericht over de stand van zaken aan de hand van overzichten. Verwezen wordt naar door Frankenhuis & Zoon B.V. ingevuld formulieren met als kop “invoer /beheer achterstalligheid”. NCM is daar nooit op teruggekomen en heeft derhalve de overschrijding van termijnen altijd gesanctio-neerd.
Tot slot hebben Frankenhuis c.s. schadebeperkend gehandeld door de leveranties te conti-nueren in plaats van deze stop te zetten. Bewijs wordt aangeboden dat de cheques vóór schadedreigingsdatum in handen van de agent ter plaatse waren, dat NCM bekend was met de betaling per cheque en niets met de overzichten doet en dat Frankenhuis c.s door het handelen de schade (voor NCM) juist beperkt heeft weten te houden. Aldus steeds Fran-kenhuis c.s.
3. Het verweer
3.1 Atradius bestrijdt de vordering en voert aan dat de in haar brief van 5 september 2003 genoemde afwijzingsgrond wel degelijk opgaat. Anders dan Frankenhuis c.s. stellen, was er op 17 april 2003 sprake van achterstalligheid van betaling en schadedreiging, nu op die datum de facturen van 9 december 2002 en die van 13 december 2002 nog niet waren be-taald terwijl de termijn van 120 dagen toen reeds was verstreken. Ten onrechte stellen Frankenhuis c.s. dat het ontvangen van een cheque kan worden aangemerkt als een beta-ling in de zin van de polisvoorwaarden. Atradius dekt immers het verlies indien de verze-kerde geen betaling ontvangt en dat is ook het geval indien cheques niet verzilverd kunnen worden.
De verklaring van A wordt ongeloofwaardig geacht omdat hij verklaart dat hij de cheque voor de factuur met nummer 0022 (van 31 januari 2003) al op 29 mei 2003 heeft opge-haald, terwijl Frankenhuis c.s. op 16 juli 2003 bij NCM een achterstalligheidsmelding heeft gedaan met betrekking tot onder meer deze factuur. Uit het debiteurenoverzicht blijkt dat op 16 juli 2003 betaling is ontvangen.
Bovendien wordt betwist dat de in het debiteurenoverzicht weergegeven ontvangstdata niet corresponderen met de data waarop daadwerkelijk betaling is ontvangen. Frankenhuis c.s. hebben immers in de achterstalligheidsmelding van 12 maart 2003 medegedeeld dat de betaling van de factuur van 24 oktober 2002 op 19 maart 2003 is ontvangen, hetgeen cor-respondeert met de weergave in het debiteurenoverzicht.
Het is Atradius niet geheel duidelijk in hoeverre het onderscheid dat door Frankenhuis c.s. wordt gehanteerd tussen storting en betaling de stellingen van Frankenhuis c.s. zou kunnen ondersteunen. Het is juist dat betaling en storting niet hetzelfde zijn. Uit de polisvoorwaar-de van hoofdstuk V onder 1 blijkt dat sprake is van schadedreiging indien de debiteur het verschuldigde bedrag niet binnen 120 dagen heeft gestort. Indien de debiteur het geld wel heeft gestort, maar dit om wat voor reden dan ook na 3 maanden nog niet bij de verzekerde terecht is gekomen, is eveneens sprake van schadedreiging.
3.2 Van risicoverzwaring is hier geen sprake, nog daargelaten dat deze bepaling in artikel 293 K voor brandverzekeringen geldt en niet voor de onderhavige kredietverzekering. Uit het feit dat NCM Frankenhuis c.s. nimmer heeft gevraagd om te stoppen met levering aan International Fibres kan geen instemming van Atradius worden afgeleid. Volgens de polis zijn leveranties tijdens achterstalligheid niet gedekt. Atradius behoefde Franken-huis c.s. daar niet op te wijzen. NCM mocht er vanuit gaan dat Frankenhuis c.s. zich zouden houden aan de polisvoorwaarden en leveranties tijdens achterstalligheid zouden staken en Frankenhuis c.s. hebben NCM nooit laten weten dat zij gewoon doorleverden. Indien Frankenhuis c.s. hun leveranties hadden gestaakt zouden er thans geen open-staande vorderingen zijn geweest. Indien schade al toewijsbaar zou zijn, dan dient daar-op een eigen risico van 20 % in mindering te worden gebracht. Aldus steeds Atradius.
4. Beoordeling
4.1 Ter beoordeling staat de vraag of Atradius terecht uitkering heeft geweigerd van de door Frankenhuis c.s. geleden schade ten gevolge van het onbetaald blijven van de zeven facturen van International Fibres (1.d.). Doorslaggevend voor de beantwoording van die vraag is of er op de datum van verzending van deze facturen schadedreiging in de zin van hoofdstuk V de polis bestond. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het risi-co voor Atradius in de zin van hoofdstuk III onder 5 van de polis aanving op de datum van het verzenden van de facturen en dat er op die respectieve data geen sprake mag zijn van schadedreiging.
4.2 Frankenhuis c.s. betogen tevergeefs dat Atradius zich, gelet op het Modafa-arrest (NJ 1995/498), niet of slechts in beperkte mate kan beroepen op de polisbepaling betreffen-de schadedreiging. Dit arrest ziet immers op de thans niet aan de orde zijnde situatie van een brandverzekering en risicoverzwaring door bestemmingswijziging van een gebouw in de zin van artikel 293 K. Van een aan de casus in genoemd arrest vergelijkbare risi-coverzwaring is bovendien geen sprake. Atradius beroept zich niet op omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst die het ri-sico zodanig verhogen dat de Atradius de overeenkomst niet of niet op dezelfde voor-waarden zou hebben gesloten. Atradius beroept zich juist op een reeds in de polis con-creet beschreven uitsluitingsgrond voor dekking, wegens het risico van het onbetaald blijven van een vordering tijdens achterstalligheid. Frankenhuis c.s. konden daar reke-ning mee houden door niet te leveren zolang vorderingen van International Fibres nog als achterstallig open stonden. Dat Frankenhuis c.s. desondanks anders hebben gehan-deld dient voor hun risico te blijven en kan Atradius niet worden tegengeworpen. Op Atradius rust geen plicht om Frankenhuis c.s. expliciet op de desbetreffende polisvoor-waarden te wijzen en de omstandigheid dat Atradius niet heeft gereageerd op achter-stalligheidsmeldingen van Frankenhuis c.s. kan niet leiden tot het oordeel dat Atradius in afwijking van de polis dekking zou moeten verlenen voor leveranties aan Internatio-nal Fibres tijdens achterstalligheid. Evenmin valt in te zien dat Frankenhuis c.s. aldus schadebeperkend hebben gehandeld, nog daargelaten dat niet is gesteld wat daarvan de consequentie zou dienen te zijn als dit anders was geweest.
4.3 Kern van het geschil is daarmede de vraag of op de afzonderlijke factuurdata, waarop het risico voor Atradius aanving, er sprake was van vorderingen op International Fibres die nog niet gestort waren binnen een termijn van 120 dagen na factuurdatum, zoals Atradius stelt. Alsdan is er schadedreiging. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van deze uitsluitingsgrond voor dekking berusten bij Atradius. Daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen redelijkerwijze aan het begrip storting in de zin van hoofdstuk V onder 1 van de polis mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten en wat zij in dat verband hebben gesteld. Overwogen wordt als volgt.
4.4 Partijen zijn het erover eens dat indien betaling is ontvangen er sprake is van storting in de zin van genoemde polisbepaling. Frankenhuis c.s. betogen niet dat uit het debiteu-renoverzicht reeds tijdige betaling is af te leiden. Indien uitgegaan zou worden van de juistheid van de daarin weergegeven data van ontvangst van betaling is ten aanzien van alle geclaimde facturen sprake van schadedreiging in de zin van hoofdstuk V onder 1 van de polis, zo kan worden vastgesteld.
4.5 Frankenhuis c.s. stellen echter dat afgifte van een cheque moet worden gelijkgesteld met betaling en dat er op die grond geen sprake is geweest van schadedreiging. Dit betoog wordt verworpen. Terecht heeft Atradius aangevoerd dat zij nog risico loopt zolang de cheque niet is verzilverd. Ingevolge artikel 6: 46 BW wordt ingeval van aanbieding van een cheque vermoed dat dit geschiedt onder voorbehoud van goede afloop. De betaling is voltooid indien de goede afloop vast staat, derhalve op de datum van daadwerkelijke inning van de cheque. Eerst op die datum is er geen schadedreiging meer.
Voor zover Frankenhuis c.s. betogen dat uit de door A opgegeven data waarop hij de cheques overhandigd kreeg, blijkt dat alle betaalmomenten liggen vóór de datum dat schadedreiging zou kunnen optreden en zij ter zake concreet bewijs aanbieden kan dit Frankenhuis c.s. dan ook niet baten en wordt het bewijsaanbod als niet ter zake dienend verworpen. Voor het overige is voor de stelling van Frankenhuis c.s. dat uit de verkla-ring van A blijkt dat de facturen tijdig zijn betaald, geen steun te vinden in zijn verkla-ring van 26 november 2004, aangezien hij zich daarin uitsluitend uitlaat over de data waarop hij “collected the cheques”.
4.6 Frankenhuis c.s. beroepen zich voorts op de verlengingstermijn van 3 maanden van hoofdstuk V onder 7 van de polis (zie hiervoor onder 1.b.). Daartoe is echter vereist dat voorafgaande aan de termijn van drie maanden sprake is geweest van tijdige storting van een vordering (binnen 120 dagen na factuurdatum). Nu reeds is overwogen dat de enkele overhandiging van een cheque nog niet kan worden aangemerkt als betaling en Frankenhuis c.s. niet stellen dat het overhandigen van een cheque op andere gronden moet worden gelijkgesteld aan het storten van een vordering in de zin van genoemde bepaling, hebben zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen om aan te nemen dat eerst 3 maanden na (tijdige)overhandiging van een cheque sprake is van schadedreiging in de zin van deze polisbepaling.
4.7 Nu Frankenhuis c.s. voor het overige niet stellen dat zij na ontvangst van de cheques deze uiteindelijk nog binnen de termijn van 120 dagen hebben geïnd, dan wel dat op andere gronden moet worden aangenomen dat de vorderingen met betrekking tot de bewuste 6 facturen binnen die termijn (anderszins) zijn gestort, moeten de vorderingen van Frankenhuis c.s. als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen en is bewijsleve-ring niet aan de orde.
4.8 Frankenhuis c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De rechtbank:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Frankenhuis c.s. in de gedingkosten aan de zijde van Atradius tot op heden begroot op € 1.165,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris procureur;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. M.E.B. Terwee, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terecht-zitting van 10 augustus 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.