Uitspraak
Zaaknr/rolnr: 2151/04
Vonnisdatum: 27 juli 2005
48
VONNIS VAN DE RECHTBANK TE AMSTERDAM,
ENKELVOUDIGE KAMER,
in de zaak van:
A,
wonende te ( woonplaats ),
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
procureur mr. A.C. Kool,
-- tegen --
de naamloze vennootschap GENERALI SCHADEVERZEKERING-
MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam, mede-kantoorhoudend te Diemen,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur mr. G.C. Endedijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als A respectievelijk Generali.
1. De loop van het geding
Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het grif-fiedossier bevindende gedingstukken waarop vonnis is gevraagd:
? dagvaarding van 8 juni 2004, met 8 producties;
? conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met 11 producties;
? conclusie van repliek in conventie tevens akte vermeerdering van eis tevens con-clusie van antwoord in reconventie, met 15 producties;
? conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
? conclusie van dupliek in reconventie;
? akte overlegging productie zijdens Generali, met 1 productie;
? akte uitlating productie zijdens A;
? de bij gelegenheid van de op 19 mei 2005 gehouden pleidooien overgelegde pleit-notities van de raadslieden van partijen.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit ge-ding het volgende vast:
a. Op 1 maart 2000 heeft A zich als eenmanszaak onder de naam Axioma Manage-ment Consultancy & Projectdevelopment (hierna: ‘Axioma’) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam. Met ingang van 1 januari 2001 heeft A de-ze eenmanszaak ingebracht in een, tezamen met haar echtgenoot opgerichte, ven-nootschap onder firma V.O.F. Axioma Management Consultancy & Projectdeve-lopment (hierna: ‘V.O.F.’).
b. Voordien, van 1 september 1998 tot 1 mei 2000 is A als projectadviseur in loon-dienst geweest van MP-Bureau (Multiculturalisatie en Participatie Bureau) van het Stadsdeel Amsterdam Zuidoost. Daarvoor is zij enige tijd als zelfstandig consul-tant werkzaam geweest.
c. Met ingang van 27 juni 2000 heeft A met Generali een tweetal arbeidsongeschikt-heidsverzekeringen gesloten, te weten een ‘AOV Garant Plus’ en een Waz Garant Plus. Op deze overeenkomsten zijn respectievelijk de bijzondere voorwaarden AOV Garant Plus (622) en Waz Garant Plus (629) van Generali van toepassing. De onder de AOV Garant Plus (622) verzekerde jaarrente bedraagt
rubriek A (eerstejaarsrisico): € 39.668,-
rubriek B (na-eerstejaarsrisico): € 28.844,-
d. De AOV Garant Plus bepaalt in artikel 2 van Pro de bijzondere voorwaarden (“strek-king van de verzekering”)
Deze verzekering verleent een periodieke uitkering bij derving van inkomen tengevolge van arbeidsongeschiktheid.
De Waz Garant Plus bepaalt in artikel 2 van Pro de bijzondere voorwaarden (“strek-king van de verzekering”)
Deze verzekering verleent een aanvullende periodieke uitkering bij derving van inkomen ten-gevolge van arbeidsongeschiktheid die langer dan 52 weken duurt.
e. Beide polissen geven in artikel 3 en Pro 4 van de bijzondere voorwaarden de volgende definities van arbeidsongeschiktheid:
Artikel 3 Arbeidsongeschiktheid Pro in de zin van de verzekering.
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien ten gevolge van ziekte of ongeval ob-jectief medisch vast te stellen afwijkingen of aandoeningen bestaan waardoor verzekerde be-perkt is in zijn functioneren. De maatschappij stelt het bestaan van deze afwijkingen of aan-doeningen vast aan de hand van rapportage van, door de maatschappij aangewezen, deskundi-gen.
Artikel 4 Arbeidsongeschiktheid Pro
Onverminderd het in artikel 3 bepaalde Pro, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en rede-lijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkomstandigheden alsmede taak-verschuiving binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.
Het in artikel 4 bedoelde Pro “op het polisblad vermelde beroep” van A is “manage-ment-consultant”.
f. Op beide polissen is een “clausule 698” opgenomen, luidende:
In de polis zal worden aangetekend dat drie jaar na ingang, of eerder bij arbeidsongeschikt-heid, een inkomenstoets zal plaatsvinden om na te gaan of de huidige rentebedragen overeen-stemmen met maximaal 80 % van het netto winstaandeel van betrokkene over de afgelopen twee jaar. Als de verzekerde jaarrente meer bedraagt dat voorgenoemde 80% (voor rubriek B rekeninghoudend met de W.A.Z.) dient de rente voor rubriek A te worden verlaagd tot deze 80% en de rente voor rubriek B tot deze 80% minus de W.A.Z.
g. De AOV Garant Plus en de Waz Garant Plus bepalen in artikel 19 respectievelijk Pro 12 van de bijzondere voorwaarden:
1. Verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid:
a. zich direct onder behandeling van een bevoegd arts te stellen, al het mogelijke te doen om zijn herstel te bevorderen en alles na te laten wat zijn herstel kan vertragen of verhinderen.
(….)
3. Geen recht op uitkering bestaat, indien verzekerde of verzekeringnemer een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft ge-schaad.
h. Bij schadeaangifte van 22 februari 2001 heeft A zich bij Generali per 6 februari 2001 (gedeeltelijk) en 12 februari 2001 (geheel) arbeidsongeschikt gemeld, met de klachten 1. zware griep met hoofd- en gewrichtspijnen en hoesten, en 2. nek, schouders en armen pijn. Als gevolg hiervan ontving A een uitkering van Generali, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
i. Op 31 mei 2001 heeft B (hierna: ‘B’), register arbeidsdeskundige bij ..., in op-dracht van Generali een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:
“9. CONCLUSIE
In uw opdracht heeft een oriënterend arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden, waarbij tevens de werkplek is geanalyseerd en op basis hiervan kan het volgende worden geconcludeerd:
- Klachten zijn, volgens betrokkene, pas ontstaan in december 2000, dat wil zeggen reeds enkele maanden na afsluiten verzekering.
- De werkplek van betrokkene zal in ergonomisch opzicht de nodige veranderingen en aan-passingen moeten ondergaan. Hierover is betrokkene geadviseerd.”
j. Op 28 augustus 2001 heeft C (hierna: ‘C’), psychiater te ( plaatsnaam ), in op-dracht van Generali een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:
“(...) CONCLUSIE
De oorzaak van het disfunctioneren acht ik geheel van psychische aard, zoals uit de DSM-IV classificatie blijkt. Van een onvermogen tot persoonlijk of sociaal functioneren is geen sprake. De afwijkingen in samenhang met de wijze waarop betrokkenen functioneert, brengen een lichte beperking van de psychische belastbaarheid met zich mee.
De beantwoording van uw vraagstelling luidt als volgt:
Vraag 1
De huidige klachten en afwijkingen, die thans op mijn vakgebied zijn vastgesteld, heb ik ver-meld. De diagnose heb ik zover mogelijk volgens DSM-IV geclassificeerd.
Vraag 2
De door mij op mijn vakgebied vastgestelde klachten en afwijkingen dateren van begin 2001; een precieze datum is niet aan te geven.
Vraag 3
Betrokkene is thans niet onder (psychiatrische) behandeling. Ik acht voortgezet onderzoek ter wille van eventuele behandeling wenselijk. Vooralsnog heb ik geen therapeutische suggesties, voor zover dergelijk onderzoek ontbreekt. Relatietherapie valt te overwegen.
Vraag 4
De belemmeringen voor zowel de werkzaamheden als management/consultant als de loonvor-mende arbeid in het algemeen vloeien voort uit een beperking van de psychische belastbaar-heid ten aanzien van met name kwantitatieve overbelasting overeenkomstig FIS-factor 28 A en B. Daarbij acht ik cliënt aangewezen op een stressarme werkomgeving en werk waar goed structuur in te brengen is met gemiddelde verantwoordelijkheid, waarbij fouten geen vitale consequenties hebben.
Vraag 5
Of en zo ja in hoeverre de bij vraag 4 vastgestelde belemmeringen een al dan niet blijvende aard hebben acht ik vooralsnog onduidelijk. Er zijn aanwijzingen om te veronderstellen dat cliënt gelet op haar persoonlijk functioneren op de langere termijn aangewezen is op beperkte zelfstandigheid, d.w.z. niet in termen van een zelfstandige onderneming.(...)”
k. Vanaf november 2001 tot in ieder geval 5 juli 2002 is A onder medicamenteuze en gedragstherapeutische behandeling geweest bij D (hierna: ‘D’), als psychiater ver-bonden aan ... ( plaatsnaam ).
l. Bij brief van 30 mei 2002 heeft UWV/Gak, regio Noord-Holland-Zuid/kantoor Amsterdam/afd. arbeidsongeschiktheid, A onder andere bericht dat:
“(...) U hebt een uitkering aangevraagd. U bent op 4 februari 2002 gedurende 52 weken onaf-gebroken arbeidsongeschikt geweest en daarom kennen wij u per 5 februari 2002 een uitkering toe. (...) Uw mate van arbeidsongeschiktheid per 5 februari 2002 is dus door ons vastgesteld op 65 tot 80%. (...)”
m. Op 18 juli 2002 heeft B in opdracht van Generali wederom een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:
“(...) Omdat betrokkene echter al veel moeite heeft om haar dagelijkse activiteiten te structure-ren is mijns inziens het starten van een reïntegratieproject op dit moment nog niet aan de orde, mede ook gezien het standpunt van betrokkene hierin. Er is naar mijn mening momenteel geen stabiele basis van waaruit reïntegratieactiviteiten gestart kunnen worden. Ik acht het van be-lang dat betrokkene eerst orde schept in haar ‘land van chaos’, alvorens gesproken kan worden over een werkhervattingstraject. Daarbij zal het accent liggen op een loondienstverband, waarin betrokkene begeleidt kan worden en zij de werkzaamheden langzaamaan kan uitbrei-den. (...)”
n. Bij brief van 27 februari 2003 heeft Generali A bericht de uitkering op grond van AOV Garant Plus en Waz Garant Plus op te schorten, daar:
“(...) Bij bestuderen van de ons ter beschikking staande financiële gegevens is gebleken dat u reeds geruime tijd inkomsten ontvangt, als vennoot van Axioma vof, welke het bij ons verze-kerde bedrag overtreffen. (...)”
o. Bij brief van 27 februari 2003 heeft UWV/Gak, regio Noord-Holland-Zuid/kantoor Amsterdam/afd. arbeidsongeschiktheid, A onder andere bericht dat:
“(...) U ontvangt een waz-uitkering die gebaseerd is op een arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. (...) Gelet op de resultaten van ons onderzoek van 25 februari 2003 zijn wij van mening dat uw arbeidsongeschiktheid ongewijzigd dient te worden vastgesteld en dat er geen redenen zijn uw uitkering te wijzigen. (...)”
p. Op 2 juli 2003 heeft C in opdracht van Generali wederom een (concept) rapport opgemaakt onder andere inhoudende:
“(...) CONCLUSIE
Mijn conclusie baseer ik in een belangrijke mate mede op de van de behandelende sector ont-vangen inlichtingen. Vergeleken bij de toestand ten tijde van het voorgaand onderzoek is de psychische belastbaar m.i. aanmerkelijk afgenomen.
De beantwoording van uw vraagstelling luidt als volgt:
Vraag 1
De huidige klachten en afwijkingen, die ik thans op mijn vakgebied heb vastgesteld, heb ik vermeld en de diagnose zover mogelijk geclassificeerd volgens DSM-IV TR.
Vraag 2
De door mij op mijn vakgebied vastgestelde klachten en afwijkingen zijn vermoedelijk reeds geruime tijd meer of minder duidelijk aanwezig geweest maar hebben zich begin 2001 klinisch gemanifesteerd op een wijze, waarbij B de greep op haar werk verloor.
Vraag 3
B. is thans niet (meer) onder behandeling, ze gebruikt geen medicatie. Zolang de wetenschap-pelijke inzichten met betrekking tot de medicamenteuze behandeling van ADHD nog niet zijn gesloten en mede gelet op de gebrekkige of althans onduidelijke resultaten van die aanpak in de loop van de afgelopen twee jaar, rest mij niets anders dan steunende begeleiding te advise-ren, gericht op evt. hervatting van op de beperkingen toegesneden werkzaamheden.
Vraag 4
Zuiver als gevolg van de door mij op mijn vakgebied vastgestelde afwijkingen bestaan er be-lemmeringen voor de werkzaamheden als management-consultant resp. de loonvormende ar-beid in het algemeen als gevolg van een beperking van de psychische belastbaarheid uit oog-punt van een aanzienlijk verminderde stresstolerantie overeenkomstig Fis-factor 28 A B D en E naast een lichte beperking van sociaalorganisatorische factoren voor wat betreft afbreukrisi-co conform 28 H, hetgeen inhoudt dat zij geen eind- of zware verantwoordelijkheid kan dra-gen, zoals van een consultant doorgaans wordt verwacht.
Vraag 5
De prognose ten aanzien van de door mij vastgestelde belemmeringen acht ik met aan zeker-heid grenzende waarschijnlijkheid van blijvende aard.
Vraag 6
Ten aanzien van de door mij geconstateerde afwijkingen op mijn vakgebied acht ik thans een redelijk stabiele situatie bereikt. Ik verwacht geen veranderingen in gunstige of ongunstige zin, al of niet na therapeutische maatregelen c.q. op afzienbare termijn.(...)”
q. Op 19 december 2003 is door E (hierna: ‘E’), register arbeidsdeskundige bij ..., in opdracht van Generali een rapport uitgebracht onder andere inhoudende:
VIII Conclusies
- Er is geen sprake van een verzekerbaar belang, noch op functioneel niveau, noch op eco-nomisch niveau.
- De mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep dient op grond van de binnen het kader van de polisvoorwaarden gestelde beperkingen ingedeeld te worden in de klasse minder dan 25%.
- Onder de vigerende omstandigheden is een reïntegratie-inspanning niet zinvol.(...)”
r. Op 2 maart 2004 heeft F (hierna: ‘F’), register arbeidsdeskundige bij ..., in op-dracht van A een rapport opgemaakt onder andere inhoudende:
“(...) 5. Beantwoording vraagstelling
1. Opdrachtgeefster was bij aanvang zelfstandige beroepspraktijk en bij aanvang verzekering voldoende gekwalificeerd om als zelfstandig beroepsbeoefenaar haar werkzaamheden te verrichten.
2. Opdrachtgeefster was bij aanvang zelfstandige beroepspraktijk en bij aanvang verzekering aan te merken als zelfstandig beroepsbeoefenaar.
3. De gebruikelijke gemiddelde omvang in tijd van de beroepsbeoefening door opdrachtgeef-ster is aannemelijk te stellen op 41 uur.
4. Het door opdrachtgeefster gerealiseerde netto inkomen uit beroep in de haar gegeven tijd voor aanvang arbeidsongeschiktheid geeft voldoende grond om tot de conclusie te komen dat de verzekerde bedragen bij aanvang verzekering correct zijn vastgesteld.
5. De conclusie dat de cumulatie van winstaandeel V.O.F., uitkering AOV en WAZ betekent dat opdrachtgeefster oververzekerd is, is niet juist gebleken.
6. Opdrachtgeefster is vanwege medisch objectief vastgestelde klachten en beperkingen volledig ongeschikt te achten voor de uitoefening van haar beroep.(...)”
s. Op 24 maart 2004 heeft G (hierna: ‘G’), register arbeidsdeskundige bij G ..., in opdracht van Generali een rapport uitgebracht onder andere inhoudende:
“(...) 1. Vraagstelling
Wilt u beoordelen op basis van de aangeleverde informatie of deze zaak geschikt is om het UWV met een redelijke kans op succes (dat wil zeggen dat zij alsnog (met terugwerkende kracht) als niet-zelfstandige wordt beschouwd) een nader onderzoek te laten instellen en om in het bevestigende geval hiertoe de nodige actie te ondernemen.
(...)
4. Conclusie
In antwoord op de vraagstelling:
Het UWV, afdeling Polis en Premie, komt tot de conclusie dat het voortbestaan van de gezags-relatie aannemelijk is.
Ten aanzien van de beoordeling van de verzekeringsplicht wordt aangegeven dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (artikel 3 van Pro de ZW, ZFW, WW en WAO). Voorwaarden hiervoor zijn:
- Aanwezigheid van een gezagsverhouding;
- De arbeid dient persoonlijk te worden verricht
- Er dient sprake te zijn van een beloning.
Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan is verder onderzoek niet meer aan de orde: Betrok-kene is verplicht verzekerd op grond van artikel 3, ongeacht of er sprake is van zelfstandig-heid. (...)”
t. Op 26 augustus 2004 heeft Generali haar medisch adviseur, prof. H (hierna: ‘H’), als psychiater verbonden aan het ... te ( plaatsnaam ), verzocht nader onderzoek te verrichten en A daartoe op te roepen. Ten tijde van de gehouden pleidooien was dat onderzoek nog niet verricht.
u. Op 21 december 2004 heeft G in opdracht van Generali wederom een rapport uit-gebracht onder andere inhoudende:
“(...) 1. Vraagstelling/Aanleiding vervolgopdracht:
(...)
2. Wijzigt uw conclusie (c.q. die van het UVW) ten aanzien van mevrouw A na kennisneming van de nu gestelde feiten ten aanzien van:
a. De investeringen die zijn gedaan (alinea 12, productie 10);
b. De drie kleine opdrachtgevers;
c. Verklaring van de heer I, hoofd bureau MP (productie 13a);
d. Uitbesteding aan een zekere mevrouw J?
(...)
3. Beschouwingen en conclusie:
(...)
Ad.2. Mijn conclusie wijzigt vooralsnog NIET na kennisname van de nu gestelde feiten (...) ”
3. De vordering in conventie
3.1 A vordert, na vermeerdering van eis (waartegen Generali op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Generali zal veroordelen om de uitkeringen op grond van de Waz- en AOV ver-zekeringen, met ingang van 27 augustus 2003 weer te hervatten, alsmede aan A te voldoen de wettelijke rente over de te laat betaalde termijnen, berekend vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening op verbeurte van een dwangsom door Generali aan A te voldoen van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Generali hiervan in gebreke blijft;
II. Generali zal veroordelen om aan A de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.677,50 te voldoen, alsmede de kosten van de deskundige, de heer F ad € 1.573,37, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot aan de datum der algehele voldoening;
III. Generali zal veroordelen in de kosten.
3.2 A legt aan haar vordering ten grondslag dat Generali ten onrechte de uitkeringen aan A op grond van de Waz- en AOV verzekeringen met terugwerkende kracht heeft be-ëindigd, dan wel met ingang van 27 augustus 2003 heeft opgeschort. A is vanwege medisch objectief vastgestelde klachten en beperkingen volledig arbeidsongeschikt te achten voor de uitoefening van haar beroep.
4. De vordering in reconventie
1.1 In reconventie vordert Generali dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A zal veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Generali te betalen een bedrag van € 85.648,57, althans een in goede justitie een bedrag zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 2004, te berekenen tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van A in de kosten van het geding is reconventie.
4.2 Generali legt aan haar vordering ten grondslag dat - primair - de polissen nietig zijn op grond van artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel (hierna ‘WvK’), en - subsidiair - dat er sprake is van een fictief dienstverband en daarmee het ontbreken van een verzeker-baar belang. Het gevolg hiervan is dat Generali hetgeen zij vanaf 2 februari 2001 aan A heeft voldaan onverschuldigd heeft betaald, en dat A de som van deze betalingen moet terugbetalen.
5. Het verweer in conventie en in reconventie
5.1 Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer bestreden. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.
6. Beoordeling van de geschillen
6.1 Nu C, als door Generali aangewezen deskundige in de zin van artikel 3 van Pro de polisvoorwaarden, in zijn onder 2 p. weergegeven rapport van 2 juli 2003 heeft ge-concludeerd dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid van A voor het beroep van consultant, dient Generali tot uitkering onder de polis(sen) over te gaan, tenzij Generali aantoont dat zij niet gehouden is tot uitkering. De rechtbank zal de daartoe door Generali aangevoerde weren achtereenvolgens behandelen.
Fictief loondienstverband met de gemeente Amsterdam.
6.2 Generali heeft ten eerste aangevoerd dat de verzekeringsovereenkomst nietig is op grond van artikel 251 WvK Pro omdat A op het aanvraag formulier heeft verzwegen (dan wel onjuist of onvolledig heeft ingevuld) dat zij vanaf 1 mei 2000 haar dienstverband bij het MP Bureau van de gemeente Amsterdam heeft voortgezet en aldus geen zelf-standige was.
6.3 Ter onderbouwing van dat standpunt voert Generali aan dat MP-Bureau de belangrijk-ste opdrachtgever van A was, dat A hetzelfde werk is blijven verrichten en dat er sprake was van een voortdurende gezagsrelatie tussen MP-Bureau en A. Het gevolg hiervan is tevens dat er ex artikel 250 WvK Pro geen sprake is van een verzekerbaar be-lang. Dit standpunt blijkt volgens Generali ook uit het onderzoek (bij het UWV) en daarop volgende rapport van arbeidskundige G en uit het rapport van E.
6.4 Het verweer faalt. Niet (langer) weersproken is dat A van de belastingdienst een BTW nummer heeft gekregen en haar als zelfstandige heeft geaccepteerd, dat haar onder-neming is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat zij vrij was in het al dan niet aanvaarden van opdrachten (ook al kwamen die merendeels van haar voormalige werkgever) en dat zij, na aanvaarding van een opdracht, naar eigen inzicht haar werk-tijden kon indelen. Daarnaast staat vast dat zij ook door het UWV als zelfstandige wordt aangemerkt, gezien de WAZ uitkering die zij van deze instelling ontvangt. Het-geen Generali daartegen heeft aangevoerd ontneemt niet de kracht aan deze feitelijk-heden.
Verzwijging psychiatrische voorgeschiedenis
6.5 Met betrekking tot de gezondheidstoestand van A heeft Generali aangevoerd dat uit de door A (pas bij conclusie van repliek) overgelegde de rapporten van D van 5 maart en 6 mei 2002, is gebleken dat A een uitgebreide psychiatrische voorgeschiedenis heeft die teruggaat tot 1997. Dit is niet in overeenstemming met de door A ten behoeve van de aanvraag ingevulde gezondheidsverklaring en de antwoorden die zij heeft gegeven op de keuring, waardoor aan Generali een beroep op artikel 251 WvK Pro toekomt, aldus nog steeds Generali.
6.6 Ook dit verweer faalt. Anders dan door Generali aangevoerd valt uit de overgelegde rapporten van D geenszins af te leiden dat vóór het aangaan van de verzekering onder (psychiatrische) behandeling is geweest. Met name de door Generali genoemde psy-chiater van Ewijk is kennelijk pas in 2001 voor het eerst geconsulteerd, waarna A ver-volgens D heeft geconsulteerd.
6.7 Het voorgaande brengt met zich dat het door Generali gedane beroep op artikel 250 en Pro 251 WvK niet opgaat. Daarmee is tevens het lot van de vordering in reconventie be-slecht.
Negeren reïntegratieadviezen
6.8 Generali heeft aangevoerd dat A in strijd heeft gehandeld met de (onder 2g weergege-ven) artikelen 19 lid 1 sub a van de AOV Garant Plus-voorwaarden en artikel 12 lid 1 sub a van Pro de Waz Garant Plus-voorwaarden, aangezien zij stelselmatig reïntegratiead-viezen van arbeidsdeskundigen heeft genegeerd. Dit blijkt uit het rapport van E, en ook B heeft geconcludeerd dat er geen mogelijkheid was A te reïntegreren omdat A zichzelf arbeidsongeschikt achtte (in verband met de (zelf)diagnose ADHD). De ar-beidsongeschiktheid van A heeft hierdoor langer geduurd en Generali in haar belan-gen geschaad, waardoor geen recht op uitkering bestaat gezien het derde lid van ge-noemde artikelen, aldus nog steeds Generali.
6.9 Ook dit verweer faalt. Het feit dat A geen investeringen heeft gedaan in nieuw kantoormeubilair, zoals in eerste instantie was geadviseerd door B, is alleszins begrij-pelijk nu de arbeidsongeschiktheid van A geheel op het psychische vlak ligt. Dat ook B daar zo over denkt valt af te leiden uit zijn onder 2 m. weergegeven rapport.
(Mate van) arbeidsongeschiktheid
6.10 Generali heeft aangevoerd dat het onduidelijk is wat de klachten en beperkingen zijn waarmee A te kampen heeft. Uit de onderzoeken van C volgt dat er ten hoogste sprake zou zijn van een niet-gespecificeerde stoornis en dat er relationele problemen zijn. Volgens Generali is het echter duidelijk, hoe voornoemde onderzoeken ook opgevat moeten worden, dat de klachten en beperkingen van A niet zodanig zijn dat op grond daarvan tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden kan worden ge-concludeerd. Daarnaast heeft C niet kennisgenomen van de onder 6.5 genoemde rap-porten van D, zodat zijn rapporten niet volledig en niet actueel zijn. Generali acht het dan ook noodzakelijk dat H nieuw onderzoek naar de gezondheidsklachten van A ver-richt, en dat voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid gewacht moet worden op de uitkomst van dit onderzoek, aldus nog steeds Generali.
6.11 Generali grondt haar verweer met name op de bevindingen van de door haar inge-schakelde arbeidsdeskundige K rapportage, waarvan de slotsom is weergegeven onder 2 q, is evenwel zodanig gebrekkig dat daaruit geen relevante conclusies getrokken kunnen worden. E heeft zich immers niet beperkt tot het arbeidskundig “vertalen” van de rapportage van C, maar heeft diens rapportage terzijde geschoven voorzover het (medisch) oordeel hem onjuist voorkwam. Zo heeft hij alleen de Fis factoren 28A en 28B geaccepteerd, die C noemde in zijn rapportage van 28 augustus 2001 (zie onder 2j.). De Fis factoren 28D, E en F, waartoe in de rapportage van 2 juli 2003 wordt ge-concludeerd, stelt E evenwel terzijde met de overweging:
De conclusies en antwoorden van de keurend arts van 11 juli 2003 zijn in belangrijke mate ge-baseerd op inlichtingen uit de behandelend sector. Inlichtingen uit de behandelend sector zijn naar ik aanneem belangrijke informatiebronnen, maar kunnen mede in het kader van de polis-voorwaarden niet beschouwd worden als rapportage van door de maatschappij aangewezen deskundigen. Immers, dat is de heer C. De gegevens uit de behandelend sector zijn wel beoor-deeld door de keurend arts. Deze beoordeling heeft zoals ik van de medisch adviseur begrijp niet geleid tot het stellen van een correct onderbouwde diagnose. De op 11 juli 2003 geleverde conclusies en antwoorden van de keurend arts, dragen daarmee niet de objectiviteit zoals die in artikel 3 van Pro de beide polisvoorwaarden worden bedoeld, en evenmin de correcte onderbou-wing, zodat ik met deze conclusies en antwoorden bij het onderzoek naar de mate van arbeids-ongeschiktheid geen rekening kan houden.
Hiermee is de arbeidsdeskundige E op de stoel van de medicus gaan zitten, hetgeen hem niet vrij stond. Dientengevolge verliezen alle door hem getrokken (arbeidskundi-ge) conclusies hun relevantie, nog afgezien van het opvallende resultaat dat hij de conclusie van C dat A geheel arbeidsongeschikt is in de zin van de polis, weet te “vertalen” in een arbeidsongeschiktheid van minder dan 25%.
6.12 Het verzoek van Generali om de uitkomsten af te wachten van het door H te verrich-ten nadere onderzoek (zie onder 2 t.) wordt afgewezen, omdat aan te nemen valt dat diens bevindingen hooguit de mate van arbeidsongeschiktheid ten tijde van zijn on-derzoek zullen betreffen, en niet de arbeidsongeschiktheid over de voorafgaande peri-ode.
Hoogte verzekerbaar inkomen
6.13 Generali heeft aangevoerd dat het verzekerbaar inkomen onder de polis gecorrigeerd dient te worden op basis van de onder 2 f. weergegeven “clausule 689”. Op basis van de berekeningen van E concludeert zij dat feitelijk geen sprake is geweest van een verzekerbaar belang.
6.14 Ook dit verweer faalt. De in “clausule 689” bedoelde inkomenstoets, “om na te gaan of de huidige rentebedragen overeenstemmen met maximaal 80% van het netto winst-aandeel van betrokkene over de afgelopen twee jaar”, dient plaats te vinden drie jaar na ingang van de verzekering, of eerder bij arbeidsongeschiktheid. Dat betekent echter niet dat, zoals in het onderhavige geval, het feitelijk verdiende inkomen over 8 maan-den in 2000 en 5 weken in 2001 kan worden toegeschreven aan twee volledige kalen-derjaren. De door E gegeven motivering (op bladzijde 27 van zijn rapport): “de fiscale wetgeving biedt geen ruimte voor extrapolatie” is niet redengevend, reeds omdat niet valt in te zien waarom “de fiscale wetgeving” van belang zou zijn voor de interpretatie van genoemde “clausule 689”; een en ander nog afgezien van het apert onredelijke re-sultaat dat waartoe de berekeningen van E in het onderhavige geval leiden. Dat - ach-teraf gezien - geen sprake zou zijn geweest van een verzekerbaar belang is door Generali dan ook geenszins aannemelijk gemaakt.
Inkomsten uit de V.O.F.
6.15 Ten slotte heeft A volgens Generali geen schade geleden als bedoeld in artikel 2 van Pro de voorwaarden aangezien zij over de afgelopen periode inkomsten uit de V.O.F. heeft genoten. Uit de jaarverslagen van de V.O.F. blijkt dat A en haar echtgenoot een winstverdelingsafspraak hebben gemaakt, inhoudende dat 30% van de winst aan A zou worden toegescheiden.
6.16 Ook dit verweer faalt. Het enkele feit dat A haar op 1 maart 2000 gevestigde eenmanszaak op 1 januari 2001 (om fiscale redenen) heeft ingebracht in een vennoot-schap onder firma met haar echtgenoot brengt niet met zich dat tengevolge van de 70/ 30 winstverdeling tussen de vennoten het inkomen van de echtgenoot van A ook in het kader van de onderhavige polissen voor 30 % aan A zou moeten worden toegerekend. Minstgenomen zouden dan immers ook de uitkeringen van Generali onder de polissen aan de V.O.F. moeten worden toegerekend. Ook hier kunnen de conclusies in het rap-port van E derhalve niet worden gevolgd.
Slotsom
6.17 Het voorgaande brengt met zich dat alle verweren van Generali niet opgaan en dat de vordering van A, zoals weergegeven onder 3.1 sub I toewijsbaar is, behoudens - we-gens strijd met artikel 611a lid 1, tweede zin Rv. - de gevorderde dwangsom. Ook de gevorderde wettelijke rente is, als onweersproken, toewijsbaar.
6.18 Ten aanzien van de vordering van A, zoals weergegeven onder 3.1 sub II geldt dat Generali de aldaar bedoelde buitengerechtelijke incassokosten en kosten van de des-kundige F slechts heeft bestreden als sequeel van haar bestrijding dat zij gehouden is om onder de polis uit te betalen. Nu haar verweren niet opgaan zijn ook bedoelde kosten, waarvan de hoogte op zich niet is bestreden, toewijsbaar. Tot slot zal Generali, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden verwezen.
6.19 Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de reconventionele vordering van Generali zal worden afgewezen, met veroordeling van Generali in de kosten van de procedure.
7. Beslissing
De rechtbank:
in conventie:
7.1 Veroordeelt Generali om de uitkeringen op grond van de Waz- en AOV verzekerin-gen, met ingang van 27 augustus 2003 weer te hervatten, alsmede aan A te voldoen de wettelijke rente over de te laat betaalde termijnen, berekend vanaf de dag der opeis-baarheid tot aan de dag der algehele voldoening.
7.2 Veroordeelt Generali om aan A de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.677,50 te voldoen, alsmede de kosten van de deskundige F ad € 1.573,37, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot aan de datum der algehele voldoening;
7.3 Veroordeelt Generali in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van A begroot op € 324,78 aan verschotten en € 2.034,- aan salaris voor de procureur.
7.4 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
7.5 Wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie:
7.6 Wijst de vordering af.
7.7 Veroordeelt Generali in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van A begroot op € 1.788,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, lid van voormelde kamer, en in het open-baar uitgesproken ter terechtzitting van 27 juli 2005, in tegenwoordigheid van de grif-fier.