Uitspraak
300206/H 04.3168
27 juli 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
EERSTE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANSON BETON NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Maarssen,
e i s e r e s ,
procureur mr. C. de Bres,
t e g e n :
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. M.A.L.M. Willems.
Partijen worden hierna Hanson en de Bank ge-noemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaarding van 10 september 2004, met bewijsstukken,
- akte van de zijde van Hanson,
- conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- conclusie van repliek,
- conclusie van dupliek,
- verzoek vonnis wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het vol-gende vast.
a. De Bank heeft op 24 februari 1989 een kredietovereenkomst (hierna: de kredietover-eenkomst) gesloten met een belang van € 340.335,16 (f 750.000,--) in hoofdsom met Rotonde B.V. (hierna: Rotonde) en C Delden Beheer B.V. (hierna: SDB). Tot zekerheid voor de vol-doening van de schuld verkreeg de Bank een hypotheek, werden inventaris, voertuigen en voorraden fiduciair aan haar overgedragen en werden de vorderingen op debiteuren, waaron-der Hanson, aan haar gecedeerd. Van de kredietovereenkomst maakt de volgende bepaling deel uit:
“Met het “voor akkoord” tekenen van deze offerte verklaart ondergetekende tevens bekend te zijn met de voorwaarden en bepalingen die gelden voor de Regeling Borgstelling MKB Kre-dieten 1988 en aanvaardt ondergetekende de hieruit voortvloeiende verplichtingen (...)”
b. Op 6 november 1991 zijn Rotonde en SDB in staat van faillissement verklaard, met be-noeming van mr. A tot curator (hierna: Curator I). Op die datum bedroeg de vordering van de Bank op Rotonde € 283.980,80 (f 625.811,35).
c. In eerste instantie heeft Curator I zich beziggehouden met incasso van de aan de Bank tot zekerheid overgedragen vorderingen. Bij brief van 1 juni 1992 heeft Curator I aan de Bank het volgende bericht:
“Hierbij doe ik u toekomen het toegezegde verslag van mijn onderzoek naar de debiteuren.
Gaarne zal ik met u overleggen hoe verder te gaan. Omdat het in vrijwel alle gevallen gaat om gebreken die alleen door de heer B kunnen worden weerlegd of verholpen dan wel om toezeggingen die door hem zijn gedaan, lijkt mij de beste oplossing dat hij in Rotonde Inter-national B.V. de debiteuren overneemt en daarvoor een bedrag op tafel legt.”
d. Omdat C niet bereid was de vorderingen van Rotonde over te nemen en de Bank geen mogelijkheden zag de nog uitstaande – en aan haar gecedeerde – vorderingen van Rotonde zelf te innen, heeft de Bank een regeling (hierna: de incassoafspraak) getroffen met de heer C (hierna: C), inhoudende dat deze de Bank bij de incasso van de op dat moment nog uitstaande vorderingen zou helpen, waarbij de Bank de kosten verbonden aan de inschakeling van der-den zou voldoen en voorts inhoudende dat C de helft van de door hem daadwerkelijk geïncas-seerde bedragen zou mogen behouden. C heeft uit hoofde van deze afspraak een vergoeding ontvangen van € 123.919,49 (f 273.082,62) inclusief BTW.
e. Op 29 april 1993 heeft de Bank uit hoofde van een bij de kredietovereenkomst behoren-de borgstellingovereenkomst van de Staat ontvangen € 77.767,20 (f 174.376,36). Van deze borgstellingovereenkomst maakt onderdeel uit artikel 15 lid 1 van Pro de Regeling borgstelling MKB-kredieten 1988 (hierna: de Regeling), luidende als volgt:
“Gedurende een periode van vijf jaar na de datum waarop een verzoek om betaling (...) is ingediend (...) zal de bank doen wat in haar vermogen ligt om het door de Staat betaalde be-drag in te vorderen als ware het een verlies dat voor rekening en risico van de bank was ge-komen.”
Per saldo heeft de Bank uit hoofde van deze bepaling uit de door haar geïncasseerde bedragen aan de Staat terugbetaald € 61.558,35 (f 135.656,75).
f. Op 2 maart 1994 zijn de faillissementen van Rotonde en SDB opgeheven wegens de toestand van de boedel, zonder dat een uitkering aan de concurrente schuldeisers heeft plaats-gevonden.
g. Eén van de aan de Bank tot zekerheid gecedeerde vorderingen van Rotonde betrof een vordering op Betonac. Op grond van een vonnis van 20 mei 1996 heeft Betonac aan de Bank betaald f 123.475,01. In hoger beroep is dit vonnis op 5 februari 2001 vernietigd, waarna de Bank aan (de curatoren van het inmiddels gefailleerde) Betonac € 82.021,87 (f 180.752,41) heeft betaald.
h. Rotonde had ook een vordering op Hanson, die aan de Bank is gecedeerd. Hanson is bij arbitraal vonnis van (omstreeks) februari 1997 veroordeeld tot betaling van die vordering. In de periode mei 1999 tot en met februari 2000 heeft de Bank als pandhouder van de vorderin-gen van Rotonde onder meer € 307.640,76 (f 677.951,03) geïncasseerd van Hanson. In ver-band hiermee is het faillissement van Rotonde op 6 april 2000 heropend met benoeming van mr. D tot curator (hierna: curator II).
i. In een financiële eindverantwoording van de Bank van 5 juli 2000 betreffende Rotonde vermeldt de Bank dat zij voor een bedrag van € 691.691,46 (f 1.524.287,49) aan zekerheden heeft uitgewonnen. Daarop is in mindering gebracht € 407.124,16 (f 897.183,59) wegens open-staande kredieten, rente, kosten van uitwinning en overige kosten, zodat een overschot resteert van € 284.568,63 (f 627.103,90).
j. Curator II heeft zijn (eventuele) vordering op de Bank tot uitbetaling van het overschot van de executieopbrengst (artikel 3:253 lid 1 BW Pro) voor f 9.500,-- overgedragen aan Hanson.
2. De vordering
2.1 Hanson vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Bank te veroordelen aan haar te betalen:
1. € 307.640,76 bij wijze van schadevergoeding, alsmede € 40.537,91 bij wijze van schadever-goeding voor onnodig door Hanson gemaakte proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf diverse ingangsdata;
2. € 285.063,18, vermeerderd met de ten onrechte in rekening gebrachte uitwinningskosten inza-ke Betonac en vermeerderd met wettelijke rente, op de wijze nader te bepalen aan de hand van informatie te verstrekken door de Bank, doch in ieder geval vanaf 15 april 2002;
3. de kosten van dit geding.
2.2 Het onder 2.1.1 in hoofdsom gevorderde bedrag is opgebouwd uit de door de Bank in de jaren 1999 en 2000 bij Hanson ten onrechte geïncasseerde bedragen. Genoemde incasso was onrechtmatig, aangezien (de cessie tot zekerheid die met de invoering van het huidige BW in-middels was overgegaan in) de verpanding van de vorderingen van Rotonde op derden (waaron-der Hanson) was komen te vervallen op het moment dat de vordering van de Bank op Rotonde was voldaan; volgens Hanson was dat op al 19 juli 1994 het geval, maar in ieder geval op 15 januari 1998. De onder 2.1.1 genoemde proceskosten betreffen de in de periode van 18 januari 1995 tot en met 29 september 1999 door de raadsman van Hanson aan haar in rekening ge-brachte advocaatkosten, verschotten en BTW. Naar aanleiding van het verweer van de Bank dat Hanson door haar incasso geen schade heeft geleden, aangezien Hanson de vordering van Ro-tonde anders aan de boedel had moeten betalen, heeft laatstgenoemde nog aangevoerd dat de curator geen heil zag in verdere uitwinning, ook al omdat Hanson een grote tegenvordering had. De curator zou de executie hebben gestaakt, waarna het faillissement bij gebrek aan baten zou zijn opgeheven.
2.3 Het onder 2.1.2 gevorderde bedrag bestaat uit het in de eindverantwoording (1i.) genoem-de overschot (f 627.103,90) vermeerderd met ten onrechte gefactureerde rente tot 19 juli 1994 (f 60.000,--), ten onrechte gefactureerde rente na 19 juli 1994 (f 14.567,70), verminderd met de terugbetaling aan Betonac van f 123.475,01 en vermeerderd met de ten onrechte in rekening ge-brachte uitwinningkosten inzake Betonac. Voorts maakt van het gevorderde bedrag onderdeel uit f 50.000,--, zijnde het bedrag waarvoor C borg stond en welke borgstelling niet door de Bank is uitgewonnen. De gevolgen van het niet incasseren van C’s borgstelling, te weten een verminde-ring van het overschot met f 50.000,-- kunnen niet aan de boedel worden tegengeworpen. De Bank is gehouden het aldus berekende overschot (€ 285.063,18/ f 628.196,59) op grond van het bepaalde in artikel 3:253 BW Pro uit te keren aan de pandgever, in dit geval de boedel van Rotonde, vertegenwoordigd door de curator, die haar vordering heeft overgedragen aan Hanson. Naar aanleiding van het beroep van de Bank op de met C gemaakte incassoafspraak heeft Hanson zich op het standpunt gesteld dat die afspraak in strijd is met het in artikel 3:253 BW Pro vastgelegde systeem en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 BW Pro. Artikel 15 lid 1 van Pro de Regeling Borg-stelling MKB-kredieten 1988 lijdt aan hetzelfde gebrek, hetgeen tot gevolg heeft de betaling aan de Staat (1e.) niet aan de boedel kan worden tegengeworpen.
3. Het verweer
3.1 De Bank bestrijdt de vorderingen. Met betrekking tot de onder 2.1.1 genoemde vordering voert zij aan dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld door de vordering van Rotonde op Hanson te (blijven) innen. De vordering van de Bank op Rotonde is nooit integraal voldaan, zodat de Bank bevoegd is gebleven tot inning. Hanson is immers als rechtsopvolger van Curator II ge-bonden aan de met instemming van Curator I tussen de Bank en C gemaakte incassoafspraak. Hanson heeft voorts geen schade geleden, aangezien zij slechts heeft moeten betalen wat zij aan Rotonde verschuldigd was. Bovendien is er geen verplichting tot schadevergoeding, aangezien de eventueel door de Bank geschonden norm (“Gij zult geen vorderingen als pandhouder innen indien gij zelf geen door pandrecht gedekte vordering meer hebt”) niet strekt tot bescherming tegen schade zoals Hanson die stelt te hebben geleden. De aldus geformuleerde norm strekt ter bescherming van de pandgever (c.q. cedent) en niet van de debiteur van de betreffende vorde-ring. Bovendien wordt ten onrechte aanspraak gemaakt op voor Hanson verrekenbare BTW en voldoen de opgevoerde declaraties in verband met de gevorderde proceskosten niet aan de dub-bele redelijkheidstoets van artikel 6:96 aanhef Pro en onder c.
3.2 Met betrekking tot de onder 2.1.2 genoemde vordering voert de Bank aan dat het in haar financiële eindverantwoording van 5 juli 2000 berekende overschot correctie behoeft (naar de rechtbank begrijpt) op de volgende onderdelen:
a. aan Betonac terugbetaald -/- f 180.752,41
b. aanspraak C wegens incassowerkzaamheden -/- f 273.082,62
c. hogere uitwinningskosten f 196.781,60 -/- f 154.867,28 -/- f 41.914,32
d. afdracht aan de Staat in verband met borgstelling -/- f 135.656,75
totaal -/- f 631.406,10
3.3 Er is voorts sprake van een ontoelaatbare cumulatie van vorderingen nu schadevergoeding wordt gevorderd omdat de Bank ten onrecht de vordering van Rotonde op Hanson geïncasseerd heeft (2.1.1) en daarnaast afdracht van het door Bank teveel geïncasseerde (2.1.2). De gevorder-de onnodig gemaakte proceskosten heeft Hanson aan zichzelf te wijten; zij heeft er immers voor gekozen haar schuld aan Rotonde niet aanstonds te voldoen.
4. Beoordeling
4.1 Onrechtmatige incasso
Vooropgesteld wordt dat de cessie tot zekerheid bij invoering van het huidig BW van rechts-wege is geconverteerd in een stille verpanding (artikel 86 lid 1 Overgangswet Pro NBW). Aller-eerst zal worden beoordeeld of de Bank jegens Hanson aansprakelijk is wegens voortzetting van de incasso van de verpande vordering van Rotonde op Hanson, nadat het pandrecht (mo-gelijk) is tenietgegaan door voldoening van de vordering van de Bank op Rotonde. Pand is een afhankelijk recht (3:7 BW), in die zin dat het tenietgaat indien de hoofdvordering tot ze-kerheid waarvan het gevestigd is wordt voldaan. Het tenietgaan van de hoofdvordering tussen pandhouder en pandgever (tussen de Bank en Rotonde) heeft echter niet tot gevolg dat de de-biteur van de verpande vordering (Hanson) uit haar verplichtingen wordt ontslagen. In het vermogen van de debiteur van de verpande vordering treedt geen wijziging op als gevolg van het tenietgaan van de hoofdvordering. Hoogstens zal de oorspronkelijke crediteur ( Rotonde) weer inningbevoegd worden in plaats van de pandhouder (de Bank). Hanson heeft aldus (ook na het teniet gaan van het pandrecht) afgelost op een tot haar vermogen behorende verplich-ting jegens een derde (Rotonde of de Bank) en heeft derhalve geen schade geleden. De stel-ling van Hanson dat de curator de executie zou hebben gestaakt, omdat deze geen heil zou hebben gezien in verdere uitwinning, ook al omdat Hanson een grote tegenvordering had, wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk geacht. Het belang van de vordering van Rotonde op Hanson is daarvoor te aanzienlijk; bovendien valt niet in te zien waarom Hanson haar gestelde tegenvordering alleen tegenover de curator geldend zou kunnen maken.
4.2 Ook het relativiteitsvereiste verzet zich tegen het aannemen van aansprakelijkheid we-gens onrechtmatige daad. De norm die volgens Hanson door de Bank is overtreden (de recht-bank begrijpt: “De pandhouder behoort een verpande vordering niet te incasseren indien de hoofdvordering teniet is gegaan”) strekt niet ter bescherming van de debiteur van de verpande vordering, maar van de pandgever. Artikel 3:253 lid 1 BW Pro vormt hiervan een uitwerking; het executieoverschot wordt aan de pandgever uitgekeerd omdat dit tot zijn vermogen behoort (en niet aan de debiteur van de verpande vordering). Nu de onder 2.1.1 gevorderde hoofdsom om de hiervoor genoemde redenen niet toewijsbaar is, komen alleen al om die reden ook de ge-vorderde “proceskosten” niet voor toewijzing in aanmerking.
4.3 Executieoverschot
Dit onderdeel van de vordering is opgebouwd uit de volgende posten:
a. overschot volgens financiële eindverantwoording van de Bank f 627.103,90
b. ten onrechte gefactureerde rente voor en na 19 juli 1994 f 74.567,70
c. af: terugbetaling Betonac -/- f 123.475,01
d. ten onrechte in rekening gebracht uitwinningkosten Betonac p.m.
e. borgstelling C f 50.000,--
totaal f 628.196,59 + p.m.
4.4 Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een voor uitkering aan de pandgever in aanmerking komend overschot, wordt kennelijk ook door Hanson (met in achtneming van de hiervoor onder 4.3 genoemde correcties) de financiële eindverantwoording van de Bank tot uitgangspunt genomen. De rechtbank zal daarom beoordelen met welke van de door partijen genoemde posten (zie hiervoor onder 3.2 a t/m d en 4.3 a t/m e) het in de eindeverantwoor-ding genoemde overschot behoort te worden gecorrigeerd. Daarbij gaat het om de volgende posten:
a. terugbetaling aan Betonac (inclusief uitwinningskosten) -/- f 180.752,41
b. aanspraak C wegens incassowerkzaamheden -/- f 273.082,62
c. te weinig in rekening gebrachte kosten van uitwinning,
te weten f 196.781,60 -/- f 154.867,28 -/- f 41.914,32
d. afdracht aan de Staat in verband met borgstelling -/- f 135.656,75
e. teveel in rekening gebrachte debetrente over schuld van Rotonde + f 74.567,70
f. borgstelling C + f 50.000,--
Deze posten zullen hierna worden besproken.
4.5 ad a. Betonac
Hanson heeft erkend dat de aan Betonac terugbetaalde hoofdsom van f 123.475,01 in minde-ring behoort te worden gebracht op het overschot; partijen verschillen echter van mening over de vraag of ook het restant (f 57.277,40) van het in totaal aan Betonac betaalde bedrag (f 180.752,41) van de executieopbrengst moet worden afgetrokken. Dit restant heeft kennelijk betrekking op rente en kosten. De rechtbank is van oordeel dat ook dit restant van de execu-tieopbrengst kan worden afgetrokken. De vordering van Rotonde op Betonac behoorde im-mers tot de door Rotonde aan de Bank overgedragen c.q. verpande vorderingen. Daarmee is de bank tegenover (de boedel van) Rotonde gedekt indien zij de invordering ter hand neemt en in verband daarmee kosten maakt, ook indien de vordering later niet toewijsbaar blijkt. Het zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid indien (de rechtsopvolger van) Rotonde zich later op het standpunt zou stellen dat de kosten onnodig zijn gemaakt. In haar verhouding tot de pandhouder (de Bank) behoort zij er immers voor in te staan dat de verpande vordering valide is. Het aan Betonac betaalde bedrag komt dan ook volledig in mindering op het onder 4.2 genoemde overschot.
4.6 ad b. Vergoeding C
De Bank heeft gesteld dat de betreffende afspraak is gemaakt met medeweten en goedvinden van Curator I. Hanson heeft dat betwist, aanvoerende dat Curator I geen partij is geweest bij ge-noemde incassoafspraak en dat Curator II geen document in zijn dossier gevonden heeft waaruit de instemming blijkt. De Bank zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de af-spraak met C tot stand is gekomen met instemming van Curator I. Als dat het geval is, is de boe-del van Rotonde immers door die afspraak gebonden en kan Hanson zich niet met vrucht op de nietigheid van die afspraak beroepen. Als Curator I niet heeft ingestemd met die afspraak, kan een dergelijke afspraak, die zeer nadelig kan zijn voor overige belanghebbenden en die zeer af-wijkt van de gebruikelijke tarieven voor (hulp bij) incasso, aan die belanghebbenden, waaronder de boedel van Rotonde niet zonder meer worden tegengeworpen.
4.7 ad c. Kosten van uitwinning
Hanson neemt in haar vordering de in de financiële eindverantwoording genoemde uitwin-ningkosten van f 154.867,28 tot uitgangspunt, zodat aangenomen moet worden dat partijen alleen nog van mening verschillen over het surplus van de uitwinningkosten van f 41.914,32 (3.2.c). De door de Bank opgevoerde uitwinningkosten hebben volgens haar betrekking op onder meer de debiteuren Maessen, Jonker, Mortelunie/Cementbouw en Mebin en bestaan uit advocaat- en deurwaarderskosten, griffierechten, arbitragekosten, taxatiekosten en dergelijke. De bank heeft genoemde kosten niet verder gespecificeerd en zal in de gelegenheid worden gesteld dat bij akte alsnog te doen.
4.8 ad d. Afdracht aan de Staat in verband met borgstelling
De Bank was op grond van artikel 15 lid 1 van Pro de Regeling borgstelling MKB-kredieten 1988 gehouden om te doen wat in haar vermogen lag om het door de Staat betaalde bedrag in te vorderen als ware het een verlies dat voor rekening en risico van de Bank gekomen was. Op grond van deze afspraak tussen de Bank en de Staat was eerstgenoemde gehouden het door haar gerealiseerde overschot af te dragen aan de Staat, hetgeen is geschied tot een bedrag van f 135.656,75. Genoemde afspraak is niet in strijd met het bepaalde in artikel 3:253 lid 1 BW Pro en de boedel van Rotonde heeft dan ook geen aanspraak op dat bedrag. Nu Rotonde blijkens de hier-voor (1a.) aangehaalde passage uit de kredietovereenkomst heeft ingestemd met toepasselijkheid van de Regeling, is ook haar rechtsopvolger Hanson daaraan gebonden. Het zou bovendien tot een onaanvaardbaar resultaat leiden indien Rotonde, die in gebreke is bij de nakoming van haar verplichtingen jegens de Bank, zou profiteren van de incasso werkzaamheden van de Bank nog voordat de Staat die voor haar heeft ingestaan, schadeloos is gesteld. Het aan de Staat betaalde bedrag van f 135.656,75 komt dan ook volledig in mindering op het onder 4.2 genoemde over-schot.
4.9 ad e. Door de Bank berekende debetrente
De Bank heeft het verweer gevoerd dat Rotonde en SDB op grond van de kredietovereen-komst gehouden waren per kwartaal een deel van het uitstaande krediet af te lossen en dat het haar om die reden was toegestaan de opbrengsten die met de uitwinning van de zekerheden gegenereerd werden op de rekening courant van Rotonde/SDB te boeken. Van daaruit werd periodiek op de kredieten afgelost. De hoogte van de debetrente waarop de Bank aanspraak maakt kan daaruit worden verklaard. Nu niet is komen vast te staan dat door de Bank aan de renteberekening ten grondslag gelegde de kredietovereenkomst is beëindigd, moet het ervoor worden gehouden dat Bank de rente op juist wijze heeft berekend en dat het overschot op de-ze grond niet gecorrigeerd behoeft te worden.
4.10 ad f. borgstelling C
Nadat de Bank bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat C wel degelijk onder de borgstelling is aangesproken, heeft Hanson haar stelling dat dat niet het geval was bij repliek niet verder uitgewerkt. Dit onderdeel van de vordering van Hanson wordt dan ook verworpen.
4.11 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de Bank naar aanleiding van hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 is overwogen. Hanson zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren, waarna een datum voor getuigenverhoor kan worden vastgesteld. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
- laat de Bank toe tot het in rechtsoverweging 4.6 omschreven bewijs;
- bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank mr. N.C.H. Blankevoort;
- verwijst de zaak naar de rol van de tweede enkelvoudige kamer van 24 augustus 2005 voor het nemen van een akte aan de zijde van de Bank, opdat zij:
a. alsdan kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getui-gen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderda-ta van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor ge-tuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt doorgeprocedeerd;
b. de onder r.o. 4.7 genoemde uitwinningskosten zal kunnen specificeren (waarna Hanson daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren);
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openba-re terecht-zitting van 27 juli 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.